Sentencia 2007-00258 de mayo 10 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 11001-03-24-000-2007-00258-00

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Óscar Alberto Castro Villarraga

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Referencia: Nulidad

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil doce.

El ciudadano, Óscar Alberto Castro Villarraga, actuando en nombre propio, y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta corporación, tendiente a obtener declaratoria de nulidad de la Circular Externa SSPD 2 del 13 de marzo de 2007, originaria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

I. Fundamentos de derecho

El demandante considera quebrantados los artículos 4º y 11 de la Ley 298 de 1996, en conexidad con la sentencia de la Corte Constitucional C-452 de 2003, Expediente D-4350, magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño, del 3 de junio de 2003, Sala Plena, que decidió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra la Ley 142 de 1994.

1. El concepto de la violación fue expuesto por la accionante en los siguientes términos:

1.1.1. La Contaduría General de la Nación, tiene la facultad, entre otros, de determinar las políticas, principios y normas en materia contable para todos los entes del sector público (L. 298/96, art. 4º). El artículo 11 de la citada ley dispone que las entidades u organismos de carácter público que actualmente se encuentran sujetos a normas contables expedidas por organismos que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control, deberán aplicar las políticas, normas y principios contables que determine la Contaduría General de la Nación.

1.2.1. La Circular Externa 2, establece que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la competente en materia contable sobre los prestadores públicos y mixtos de servicios públicos, señalando que dicha competencia es de carácter particular y por tanto prima sobre cualquier norma de carácter general. Por mandato constitucional ejerce la facultad reglamentaria con la expedición del régimen especial contable para los prestadores de estos servicios y por tanto la promulgación de normas especiales en materia contable para sus vigilados no está condicionada por el ámbito de regulación del Contador General de la Nación en cuanto a normas generales.

1.3.1. La superintendencia al expedir la mencionada circular, desafía lo dispuesto por la honorable Corte Constitucional en su Sentencia C-452 de 2003, Expediente D-4350, que para declarar exequible la Ley 142 de 1994, la condiciona en el sentido de que las normas en materia contable expedidas por las superintendencias y órganos de control, están condicionadas a los límites fijados por la Constitución y la ley, y además a las determinaciones que en materia contable adopte el Contador General de la Nación. En otro aparte indica que, debe limitarse toda acción que pueda entorpecer el cumplimiento eficiente de las funciones señaladas (las de la Contaduría General de la Nación) y, por el contrario, propugna por favorecer el proceso de consolidación de la información contable que rindan las entidades públicas, contra lo cual atentan los escenarios de atomización sectorial de la regulación contable. Y continúa diciendo la Corte, que la jurisprudencia constitucional también se ha referido al carácter vinculante de las decisiones del Contador General de la Nación frente a las entidades públicas, y que en este aspecto, en la Sentencia C-487 de 1997, en la cual se resaltó que por mandato directo del constituyente corresponde a este funcionario determinar las normas contables que deben regir en el país y por tanto se deben aplicar por todas las entidades públicas, por ser en esas materias sus subordinadas.

Como conclusión se puede decir que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al expedir la Circular Externa 2 del 13 de marzo de 2007, vulnera abiertamente los artículos 4º y 11 de la Ley 298 de 1996, y la reiterada jurisprudencia constitucional, especialmente la contenida en la Sentencia 452-03, porque allí se establece con claridad que el órgano rector en materia de normas, políticas y principios contables para el sector público, es la Contaduría General de la Nación, y que a sus determinaciones se supeditaran las superintendencias y órganos de control.

1.5.1.(sic) Con su actuar, la SSPD somete a las entidades públicas vigiladas a un total y abierta confusión legal, duplicidad de información, doble contabilidad, aumento de costos operativos, aumento de costos de administración y de personal, por cuanto deberán elaborar, preparar, consolidar y reportar información contable diversa y diferente para la SSPD y para la Contaduría General de la Nación y la sentencia de la honorable Corte Constitucional que declaró la exequibilidad de la Ley 142 de 1994, siempre cuando se supedite en materia contable a las determinaciones de la contaduría, y no como lo está disponiendo la SSPD al querer abrogarse competencia que no le corresponde. Esto es, la SSPD debe dictar sus normas con arreglo a las de la Contaduría General y con eso contribuye no solo a mantener incólume el ordenamiento jurídico, sino que no pone en odiosos conflictos y gastos innecesarios a sus controlados de naturaleza jurídica pública.

II. Trámite de la acción

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

2. Contestación de la demanda.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios defendió la legalidad de la circular acusada en la demandada en los términos que se resumen a continuación:

2.1.1. Excepción de ineptitud de la demanda por defecto de las pretensiones - Inexistencia de los presupuestos configurativos de la acción pública de nulidad.

2.2.1. Ausencia de identificación de la causal por la que deberían ser anulados los actos administrativos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

De acuerdo con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el proceso contencioso objetivo de anulación debe estar fundamentado en una pretensión básica que se sustrae a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, razón por la cual puede afirmarse que el fin determinante de la acción de nulidad es, como bien lo indica su nombre, la declaratoria de nulidad de un acto viciado de ilegalidad, lo cual debe traducirse en una petición concreta de anulación fundamentada en laguna de las causales establecidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, y dirigida a la constatación Objetiva de la transgresión que hace un acto administrativo de una norma jurídica concreta.

De la lectura de la demanda se infiere que el accionante pretende la nulidad de la Circular Externa SSPD 2 de 2007, por la presunta infracción con su expedición, de lo dispuesto en los artículos 4º y 11 de la Ley 289 de 1996. Pero aunque esto es lo que se infiere, no es lo que dice el demandante de manera directa a través de un cargo de ilegalidad, por lo que no le corresponde a una jurisdicción rogada como la contenciosa administrativa, el entrar a dilucidar el querer del accionante, pues este querer ha debido manifestarlos de manera clara, ordenada, y con la técnica propia de una acción como la que aquí se estudia.

El accionante no formula ningún cargo concreto contra la circular externa objeto de su ataque, lo que conduce al error sustancial de la demanda presentada por defecto, igualmente sustancial, de sus pretensiones y argumentos.

2.3.1. Excepción de legalidad de la Circular Externa SSPD 2 de 2007.

2.3.1.1. La demanda se basa en un primer cargo, según el cual el acto administrativo demandado es ilegal, por la presunta violación del artículo 4º de la Ley 298 de 1996.

Después de transcribir la citada norma manifiesta que el demandante acusa la nulidad de la circular externa, por la presunta violación de los numerales 1º y 2º del artículo 4º de la Ley 298 de 1996 y para analizar las razones de ilegalidad expuesta por el demandante se refiere a las normas de interpretación normativa.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que los numerales 1º y 2º del artículo 4º de la Ley 298 de 1996 y, en general, todo el artículo, tienen un alcance restringido a las entidades del sector público de manera general, sin que pueda deducirse que la norma se refiere a una u otra norma en específico.

De otra parte el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994 establece que es competencia de la Superintendencia establecer los sistemas de información y contabilidad que deban aplicar, de manera específica las personas prestadoras de servicios públicos, sin importar si estas son públicas o privadas, razón por la cual se deduce la naturaleza especial del numeral transcrito que, en tanto atribuye una competencia específica, no puede ser erogada por una norma que establece una competencia general.

En esa medida, se tiene que la lectura que se haga de los numerales 1º y 2º del artículo 4º de la Ley 298 de 1996, y del numeral 4º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 debe hacerse de una manera armónica y teniendo en cuenta el rango de competencia de cada entidad.

Así, las funciones a cargo del Contador General de la Nación, deben atenerse a los que disponga la ley, y si bien es cierto que la Ley 289 de 1996 dispone que las funciones contables de la Contaduría se ejerzan frente a las entidades del sector público, también lo es que la Ley 142 de 1994, que es una norma de carácter especial, dispone que dicha función este en cabeza de la entidad que represento y, como bien se sabe, el numeral 4º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 es actualmente vigente y por tanto obligante.

De acuerdo con lo anterior, la competencia que en materia contable le fue atribuida a la SSPD por mandato de la Ley 142 de 1994 sigue en cabeza de dicha entidad, con el consabido respeto a las determinaciones contables que sobre la materia determine el Contador General de la Nación quien, hasta la fecha, no las ha determinado.

En consecuencia, la circular demandada se aviene a lo normado en el artículo 78 de la Ley 142 de 1994, y no contraviene lo dispuesto en la Ley 298 de 1996 y en la Sentencia C-462 de 2003, siendo como es un acto administrativo simplemente informativo, y fundamentado en una norma de naturaleza legal.

2.3.2.1. Ilegalidad de la circular por la presunta violación del artículo 11 de la Ley 298 de 1996.

Con relación a este cargo aplican los argumentos presentados para el anterior, más uno adicional que tiene que ver con la inexistencia de los actos administrativos por medio de los cuales la Contaduría General de la Nación debió o debería determinar los términos y condiciones a que deberían sujetarse los prestadores de servicios públicos.

Es competencia de la contaduría determinar los términos y condiciones bajo los cuales las entidades sometidas a normas contables expedidas por las diferentes superintendencias, deben ajustarse a las que para el efecto ella expida. En consecuencia, mientras no sean expedidos dichos términos y condiciones no es posible la atención por parte de los prestadores públicos de las normas contables expedidas por el organismo técnico contable.

No prueba el demandante que la contaduría haya expedido los actos necesarios para someter a los prestadores públicos a su regulación de acuerdo a lo señalado por el artículo 11 de la Ley 228 de 1996, y en tanto ello no ocurra, no sería posible la aplicación incompleta de normativa contable de la contaduría que no tiene en cuenta la especialidad del mercado deservicios públicos y de los entes que prestan dichos servicios.

A la fecha la contaduría no ha señalado esta especial reglamentación, a efectos de que la SSPD se atenga a ella al momento de expedir las normas contables generales para prestadores. Por lo tanto no puede hablarse de ilegalidad de la Circular Externa 2 de 2007, pues esta, como ya se ha dicho, lo único que hace es determinar una realidad que existe normativamente, frente a la cual existe un vacío que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios llenar.

2.4. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios presentó alegatos de conclusión planteando los mismos argumentos antes expuestos.

III. Alegato del Ministerio Público

El señor Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo considera que las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar, pero solo respecto de los siguientes apartes de la Resolución 2 de 2007: “Dicha competencia es de carácter particular y por ende, prima sobre cualquier norma de carácter general y solo está sujeta a los principios de contabilidad generalmente aceptados” contenida en el tercer párrafo de la resolución acusada y del párrafo quinto la expresión “de tal manera que, la promulgación de normas especiales en materia contable para sus vigilados no estará condicionada por el ámbito de regulación que le corresponde al Contador General de la Nación en cuanto a las normas generales”, con fundamento en las siguientes consideraciones:

El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene competencia para regular aspectos contables de las empresas objeto de su vigilancia, excluyendo la regulación que en materia contable, de manera general, le ha sido confiada a la Contaduría General de la Nación.

3.1.1. Naturaleza jurídica de la circular demandada.

La Circular Externa 2 del 13 de marzo de 2007, fue expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, está dirigida a los prestadores de servicios públicos, tiene como objeto el de aclarar la competencia en materia contable.

Las circulares son eventualmente susceptibles de control jurisdiccional si generan efectos frente a los administrados, como lo ha sostenido el Consejo de Estado de manera reiterada.

Dentro de este contexto jurisprudencial, en el presente caso resulta indudable que la Circular Externa SSPD 2 de 13 de marzo de 2007, es un acto administrativo que crea, modifica o extingue una situación jurídica, por lo tanto susceptible de control jurisdiccional, en cuanto dispone que compete a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expedir el régimen especial contable para los prestadores de estos servicios, no condicionado al ámbito de regulación que corresponde al Contador General de la Nación a quien compete la expedición de normas generales en la materia, razón por la cual, continúa exigiendo a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, incluidos los de naturaleza oficial o mixta, lo dispuesto en la Resolución SSPD-20051300033635 del 28 de diciembre de 2005.

3.2.1. La excepción de ineptitud formal de la demanda.

Al respecto cabe anotar que si bien la demanda no es explícita en señalar la causal de nulidad, de la lectura integral de su texto se infiere que la impugnación del acto acusado se sustenta en la expedición irregular y la falta de competencia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al disponer la obligatoriedad de las normas contables para sus vigiladas, sin el condicionamiento al ámbito de regulación que corresponde al Contador General de la Nación, por lo cual, la excepción de propuesta por parte del apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene vocación de prosperidad.

3.3.1. Examen de los cargos.

3.3.1.1. Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en materia contable.

A continuación transcribe los artículos 53 y 79 numeral 4º de la Ley 142 de 1994 relacionadas con los sistemas de información que deben actualizar y mantener las empresas de servicios públicos y la función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, y con sujeción a los principios de contabilidad generalmente aceptados.

Con posterioridad se refiere a la sentencia de la Corte Constitucional C-452 de 2003, en que la Corte se pronunció sobre la exequibilidad de los artículos 9º numeral 10 de la Ley 32 de 1979; numerales 1º y 2º del Decreto 663 de 1993; 79.3 de la Ley 142 de 1994; 5º de la Ley 174 de 1994; 86 numeral 1º de la Ley 222 de 1995; numeral 3º de la Ley 454 de 1998 y 38 de la Ley 510 de 1999.

En contra de estas normas se propuso el siguiente cargo de inconstitucionalidad “Las normas demandadas le atribuyen la función de dictar, establecer, determinar, fijar y unificar las normas generales en materia contable a las superintendencias de Valores, de Servicios Públicos Domiciliarios, Bancaria, de Sociedades, de Economía Solidaria y entidades de control, cuando tal función le corresponde constitucionalmente al Contador General de la Nación. Es decir “solo el Contador General de la Nación, en virtud del artículo 354 de la Constitución Política de Colombia, tiene la atribución de determinar las normas contables que deben regir en el país.

Dentro de este contexto se procede a analizar si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de su competencia, puede realizar “La promulgación de normas especiales en materia contable para sus vigilados. La cual “no estará condicionada por el ámbito de regulación que le corresponde al Contador General de la Nación en cuanto a las normas generales”.

Contrario a lo que estima el actor, la circular acusada es contraria a las disposiciones contenidas en los artículos 4º y 11 de la Ley 298 de 1996 y el artículo 79.3 de la Ley 142 de 1994, pues si bien es cierto que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puede expedir normas contables para las entidades vigiladas, ellas deberán sujetarse a alas políticas, normas y principios contables que determine la Contaduría General de la Nación.

Según el alcance dado por la Corte Constitucional a las citadas disposiciones, esta facultad de las superintendencias está condicionada por el ámbito de regulación que corresponda la Contador General de la Nación, de conformidad con la autorización legislativa otorgada a este funcionario, que encuentre su fundamento en la relación funcional que en materia contable prevé el artículo 354 de la Carta Política.

Ello significa que la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en materia contable, está sujeta a fijar las normas contables aplicables a sus supervisadas y a ejercer funciones de inspección, control y vigilancia soportadas en el régimen especial contable, esto es que los pronunciamientos que a sus vigiladas se les formule en materia contable se efectuarán cuando surjan del ejercicio de las funciones legales que le son propias.

Al expedir la Circular 2 de 2007 y excluir las normas especiales que en materia contable expida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del ámbito de regulación que corresponde al Contador General de la Nación, desconoce la competencia establecida por el artículo 354 de la Carta, así como las disposiciones contenidas en el artículo 79.3 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 4º y 11 de la Ley 298 de 1996, e igualmente, desconoce el alcance dado por la Corte Constitucional a las disposiciones que regulan la materia.

IV. Consideraciones de la Sala

Antes de entrar a resolver de fondo el asunto, es necesario referirse a las excepciones de inepta demanda y legalidad propuestas por la entidad demandada.

1. Excepción de inepta demanda.

Tal como se mencionó antes, la apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, considera que la demanda incoada contra la Circular Externa 2 de 13 de marzo de 2007, presenta graves falencias, pues no formula ningún cargo concreto contra la circular externa objeto de su ataque, lo que conduce al error sustancial de la demanda presentada por defecto, igualmente sustancial, de sus pretensiones y argumentos.

Sobre el particular, observa la Sala que si bien la demanda no es un modelo de técnica jurídica, no puede desconocerse el hecho de que en su texto aparecen relacionados como vulnerados los artículos 4º y 11º de la Ley 298 de 1996, en conexidad con la Sentencia de la Corte Constitucional C-452 de 2003, y se exponen además algunas explicaciones relativas a su violación. Esa circunstancia constituye una razón suficiente para que se proceda al examen de legalidad del acto cuestionado, a partir de los cargos propuestos por el actor, pues al fin y al cabo el requisito establecido en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, se entiende cumplido con el hecho de invocar una norma violada y expresar el concepto de su violación, así este sea incorrecto, ambiguo o impreciso. Por lo mismo no hay lugar a declarar en el caso sub examine la ineptitud de la demanda, tal como lo propone la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

2. Excepción de legalidad.

Frente a la excepción de “legalidad de la norma acusada”, propuesta por la apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Sala considera que la misma no constituye una excepción, pues implica el estudio del acto acusado y, por lo tanto, es procedente un análisis de fondo, contrario a lo que ocurre con las excepciones que, por contener motivos extintivos, modificativos o impeditivos de la acción, conducen a un pronunciamiento inhibitorio.

3. El caso concreto.

3.1. Según el demandante, la norma atacada quebranta los artículos 4º y 11 de la Ley 298 de 1996, en conexidad con la Sentencia de la Corte Constitucional C-452 de 2003, al establecer que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la promulgación de normas especiales en materia contable para sus vigilados no está condicionada por el ámbito de regulación del Contador General de la Nación en cuanto a normas generales.

3.2. La parte demandada a su vez finca su defensa en que si bien es cierto que la Ley 289 de 1996 dispone que las funciones contables de la contaduría se ejerzan frente a las entidades del sector público, también lo es que la Ley 142 de 1994, que es una norma de carácter especial, dispone que dicha función este en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, como bien se sabe, el numeral 4º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 es actualmente vigente y por tanto obligante.

3.3. La circular demandada es del siguiente tenor:

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

CIRCULAR EXTERNA 2 DE 2007 

Diario Oficial 46569

13/03/2007

Aclaración sobre competencia en materia contable.

Con el objeto de dar claridad y hacer un pronunciamiento definitivo acerca de la competencia otorgada a la Superintendencia de Servicios Públicos en materia contable, se hace explícita la autonomía de la cual goza la entidad con base en sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las contenidas por el artículo 53 y el numeral 4º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y el Decreto 990 de 2002.

De conformidad con el numeral 4º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos: “Establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, y con sujeción siempre a los principios de contabilidad generalmente aceptados”.

Es decir, que conforme a la esencia de su naturaleza jurídica, la ley le ha otorgado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios competencia en materia contable para el debido ejercicio de sus funciones de inspección, control y vigilancia sobre prestadores públicos, privados y mixtos de servicios públicos. Dicha competencia es de carácter particular y, por ende, prima sobre cualquier norma de carácter general y solo está sujeta a los principios de contabilidad generalmente aceptados.

Al respecto, debe tenerse presente que la Ley 142 de 1994 no consideró ningún tipo de distinciones frente a la aplicación de la misma que obedezcan a la naturaleza jurídica de los prestadores, por lo que no resulta adecuado que los prestadores que se encuentran regidos por dicha ley apliquen sistemas de contabilidad diferentes dependiendo de su naturaleza jurídica.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por mandato constitucional ejerce su facultad reglamentaria con la expedición del régimen especial contable para los prestadores de estos servicios, de tal manera que, la promulgación de normas especiales en materia contable para sus vigilados no estará condicionada por el ámbito de regulación que le corresponde al Contador General de la Nación en cuanto a las normas generales.

La facultad de establecer sistemas uniformes de información y contabilidad le permitió a la superintendencia la expedición del plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios mediante la Resolución SSPD-20051300033635 de 28-12-2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En consecuencia, esta entidad por mandato de los artículos 370 de la Constitución Política y 79 de la Ley 142 de 1994, y con el fin de cumplir sus funciones de vigilancia y control, seguirá exigiendo a los prestadores de servicios públicos, incluidos los de naturaleza oficial y mixta, el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución SSPD-20051300033635 del 28 de diciembre de 2005.

Adicionalmente, en atención a las exigencias mundiales de migración a estándares y normas internacionales de contabilidad, esta entidad estará atenta a los cambios que demande el Gobierno Nacional respecto de este tema y en lo que apliquen al sector de servicios públicos domiciliarios, por lo que las disposiciones que en adelante desarrolle y expida esta superintendencia estarán orientadas por dichas exigencias.

3.4. Ante todo es necesario precisar la naturaleza jurídica del acto demandado, en tanto en relación con las circulares el Consejo de Estado, ha diferenciado entre las que constituyen actos administrativos y aquellas que tienen carácter meramente informativo o instructivo, pues mientras en las primeras hay decisiones capaces de producir efectos jurídicos, en el sentido de crear, derogar o modificar una situación jurídica, en las segundas ello no ocurre.

Al respecto la Sala ha hecho las siguientes consideraciones:

“Sobre el particular, han sido copiosas las precisiones jurisprudenciales y doctrinarias sobre el alcance jurídico de las circulares externas y las instrucciones de servicio. A manera de ilustración, basta citar algunas así:

El alcance jurídico de los actos administrativos de servicio, es el de instruir, orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de obligar, ejemplo los conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio(1).

(...).

Puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, en una circular o carta de instrucción, se expidan decisiones, que son verdaderos Actos Administrativos, en tal caso se deben reconocer, y pueden ser demandables por vicios en su formación, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, lo cual ocurre con demasiada frecuencia”(2).

De la misma manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio. “Pero si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales”(3) (destacado fuera del texto).

Y en reciente providencia emanada de esta Sala se manifestó sobre el particular: “Esa posibilidad de demandar las circulares de servicio está condicionada a que las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, para efectos de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces la circular no será un acto pasible de demanda”(4) (Cfr. C.E. Sec. Primera. Sent. feb. 10/2000. C.P. Olga Inés Navarrete Barrero)”(5).

En providencia de 19 de marzo de 2009(6), la Sala puntualizó en torno a la naturaleza jurídica de las circulares:

“Las instrucciones o circulares administrativas, son actos jurídicos de la administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativa, dependiendo básicamente de su contenido. En efecto, esta corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda.

En ese sentido, mediante providencia del 3 de febrero de 2000, esta Sala manifestó: “El Código Contencioso Administrativo, artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, prevé la posibilidad de demandar las circulares de servicio, en cuanto revistan el carácter de acto administrativo, entendido este como manifestación de voluntad de la administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados” (Cfr. C.E. Sec. Primera. Rad. 5236, feb. 3/2000. C.P. Manuel Santiago Urueta)”.

Como quedó visto, la Circular Externa 2 del 13 de marzo de 2007, fue expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y sus destinatarios eran los prestadores de servicios públicos.

El objeto de dicha normativa es aclarar la competencia en materia contable y para ello dispone que la citada superintendencia en, “la promulgación de normas especiales en materia contable para sus vigilados no estará condicionada por el ámbito de regulación que le corresponde al Contador General de la Nación en cuanto a las normas generales”, razón por la cual esa entidad “con el fin de cumplir sus funciones de vigilancia y control, seguirá exigiendo a los prestadores de servicios públicos, incluidos los de naturaleza oficial y mixta, el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución SSPD-20051300033635 del 28 de diciembre de 2005”.

Así las cosas para la Sala es evidente que se encuentra frente a un acto administrativo pasible de control jurisdiccional en tanto manifiesta no estar sujeta a la normativa que en materia contable expida el Contador General de la nación y reitera unos deberes que deben ser acatados por las entidades sometidas a la inspección vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Precisado lo anterior, entra la Sala al análisis concreto de la Circular Externa SSPD 2 del 13 de marzo de 2007 que se demanda.

3.5. El artículo 354 de la Carta Política establece:

ART. 354.—Habrá un contador general, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará esta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del presupuesto, cuya competencia se atribuye a la contraloría.

Corresponden al contador general las funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley.

PAR.—Seis meses después de concluido el año fiscal, el Gobierno Nacional enviará al Congreso el balance de la hacienda, auditado por la Contraloría General de la República, para su conocimiento y análisis.

Por su parte los artículos 4º y 11 de la Ley 289 de 1996 que desarrolla la norma constitucional antes transcrita prescriben:

ART. 4º—Funciones de la Contaduría General de la Nación. La Contaduría General de la Nación desarrollará las siguientes funciones:

a) Determinar las políticas, principios y normas sobre contabilidad, que deben regir en el país para todo el sector público;

b) Establecer las normas técnicas generales y específicas, sustantivas y procedimentales, que permitan unificar, centralizar y consolidar la contabilidad pública;

c) Llevar la Contabilidad General de la Nación, para lo cual expedirá las normas de reconocimiento, registro y revelación de la información de los organismos del sector central nacional;

d) Conceptuar sobre el sistema de clasificación de ingresos y gastos del presupuesto general de la Nación, para garantizar su correspondencia con el plan general de la contabilidad pública. En relación con el sistema integrado de información financiera —SIIF—, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público garantizará el desarrollo de las aplicaciones y el acceso y uso de la información que requiera el Contador General de la Nación para el cumplimiento de sus funciones;

e) Señalar y definir los estados financieros e informe s que deben elaborar y presentar las entidades y organismos del sector público, en su conjunto, con sus anexos y notas explicativas, estableciendo la periodicidad, estructura y características que deben cumplir;

f) Elaborar el balance general, someterlo a la auditoría de la Contraloría General de la República y presentarlo al Congreso de la República, para su conocimiento y análisis por intermedio de la comisión legal de cuentas de la Cámara de Representantes, dentro del plazo previsto por la Constitución Política;

g) Establecer los libros de contabilidad que deben llevar las entidades y organismos del sector público, los documentos que deben soportar legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas, y los requisitos que estos deben cumplir;

h) Expedir las normas para la contabilización de las obligaciones contingentes de terceros que sean asumidas por la Nación, de acuerdo con el riesgo probable conocido de la misma, cualquiera sea la clase o modalidad de tales obligaciones, sin perjuicio de mantener de pleno derecho, idéntica la situación jurídica vigente entre las partes, en el momento de asumirlas;

i) Emitir conceptos y absolver consultas relacionadas con la interpretación y aplicación de las normas expedidas por la Contaduría General de la Nación;

j) La Contaduría General de la Nación, será la autoridad doctrinaria en materia de interpretación de las normas contables y sobre los demás temas que son objeto de su función normativa;

k) Expedir las normas para la contabilización de los bienes aprehendidos, decomisados o abandonados, que entidades u organismos tengan bajo su custodia, así como para dar de baja los derechos incobrables, bienes perdidos y otros activos, sin perjuicio de las acciones legales a que hubiere lugar;

l) Impartir las normas y procedimientos para la elaboración, registro y consolidación del inventario general de los bienes del Estado;

m) Expedir los certificados de disponibilidad de los recursos o excedentes financieros, con base en la información suministrada en los estados financieros de la Nación, de las entidades u organismos, así como cualquiera otra información que resulte de los mismos;

n) Producir informes sobre la situación financiera y económica de las entidades u organismos sujetos a su jurisdicción;

o) Adelantar los estudios e investigaciones que se estimen necesarios para el desarrollo de la ciencia contable;

p) Realizar estudios económicos-financieros, a través de la contabilidad aplicada, para los diferentes sectores económicos;

q) Ejercer inspecciones sobre el cumplimiento de las normas expedidas por la Contaduría General de la Nación;

r) Coordinar con los responsables del control interno y externo de las entidades señaladas en la ley, el cabal cumplimiento de las disposiciones contables;

s) Determinar las entidades públicas y los servidores de la misma responsables de producir, consolidar y enviar la información requerida por la Contaduría General de la Nación;

t) Imponer a las entidades a que se refiere la presente ley, a sus directivos y demás funcionarios, previas las explicaciones de acuerda con el procedimiento aplicable, las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las normas expedidas por la Contaduría General de la Nación;

u) Las demás que le asigne la ley.

(...).

ART. 11.—Las entidades u organismos de carácter público que actualmente se encuentran sujetos a normas contables expedidas por organismos que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control, deberán aplicar las políticas, normas y principios contables que determine la Contaduría General de la Nación, en los términos y condiciones que esta establezca.

A su vez el numeral 4º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001, vigente al momento en que fue expedida la Circular atacada y que es igual al numeral 3º del artículo 79 de la citada Ley 142, señalaba como una de las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios:

4. Establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, y con sujeción siempre a los principios de contabilidad generalmente aceptados.

De las normas anteriores se deriva que es función constitucional del Contador General de la Nación no solo uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública y elaborar el balance general, sino también determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley.

La Ley 289 de 1996 al desarrollar el artículo 354 de la Carta.

Estableció que, entre otras funciones, corresponde al Contador General de la Nación, las de (i) determinar las políticas, principios y normas sobre contabilidad, que deben regir en el país para todo el sector público; (ii) señalar y definir los estados financieros e informes que deben ser elaborados y presentados por las entidades y organismos del sector público, en su conjunto, con sus anexos y notas explicativas, estableciendo la periodicidad, estructura y características que deben cumplir; (iii) establecer los libros de contabilidad que deben llevar las entidades y organismos del sector público, los documentos que deben constituir el soporte legal, técnico, financiero y contable de las operaciones realizadas, y los requisitos que estos deben cumplir.

La imperatividad de las normas anteriores no se atenúa frente al deber de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, pues según la interpretación dada por la Corte Constitucional al numeral 3º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 que es igual al numeral 4º del mismo conforme a la reforma que de dicho artículo hizo la Ley 689 de 2001, dicha disposición ha de entenderse como una facultad que debe ejercerse tomando en consideración las previsiones fijadas por el Contador General de la Nación.

En efecto, en la Sentencia C-452 de 2003(7) la Corte Constitucional precisó:

“... la aprobación de normas generales en materia contable por parte de superintendencias y órganos de control está condicionada por dos circunstancias específicas, a saber: 1) debe estar directamente relacionada con el cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control a su cargo, y 2) deberá darse dentro de los límites fijados en la Constitución, la ley y las determinaciones que sobre la materia adopte el Contador General de la Nación.

Estas exigencias corresponden a la aplicación de los principios de competencia de los entes públicos y de supremacía de la Constitución, en particular de los principios de eficacia, economía, celeridad e imparcialidad que orientan el cumplimiento de la función administrativa (C.P., art. 209), pues es razonable que si la Carta Política asigna al Contador General de la Nación el deber de llevar la contabilidad general de la Nación y consolidar esta con la de sus entidades descentralizadas, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del presupuesto, cuya competencia se atribuye a la contraloría, debe entonces limitarse toda acción que pueda entorpecer el cumplimiento eficiente de las funciones señaladas y, por el contrario, favorecer el proceso de consolidación de la información contable que rindan las entidades públicas y garantizar la coherencia de todo el sistema contable de las entidades públicas(8), contra lo cual atentan los escenarios de atomización sectorial de la regulación contable.

La jurisprudencia constitucional también se ha referido al carácter vinculante de las decisiones del Contador General frente a las entidades públicas. En este aspecto, en la Sentencia C-487 de 1997(9), en la cual se resaltó que por mandato directo del constituyente corresponde a este funcionario determinar las normas contables que deben regir en el país y que deberán ser aplicadas por todas las entidades públicas por ser, en esas materias, sus subordinadas. En esa ocasión la Corte precisó que “En esa perspectiva, las decisiones que en materia contable adopte la contaduría de conformidad con la ley, son obligatorias para las entidades del Estado, y lo son porque ellas hacen parte de un complejo proceso en el que el ejercicio individual de cada una de ellas irradia en el ejercicio general, afectando de manera sustancial los ‘productos finales’, entre ellos el balance general, los cuales son definitivos para el manejo de las finanzas del Estado”(10).

En el mismo sentido, en la Sentencia C-1190 de 2000(11), al revisar la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 298 de 1996, concluyó que: “los organismos de vigilancia e inspección deben aplicar las políticas, principios y normas que determine la Contaduría General de la República y en los términos y condiciones que esta establezca”.

En estas circunstancias, al ejercer la atribución dada por el legislador para expedir reglas generales en materia contable, las superintendencias y órganos de control deberán considerar el mandato contenido en el artículo 354 de la Constitución y las disposiciones que desarrollen este precepto superior. Así entonces, estos organismos especializados estarán vinculados de una doble manera frente a las normas superiores de carácter contable. De una parte, en lo referente a su propia organización y funcionamiento, acatarán las normas que en esta materia fije la Constitución, la ley y el Contador General de la Nación. Ello obedece a su naturaleza jurídica como entidades de carácter público. De otra parte, la expedición de normas generales en materia contable frente a las entidades vigiladas, estará condicionada por el ámbito de regulación que corresponda al Contador General de la Nación(12), de acuerdo con la autorización legislativa dada a este funcionario(13). Esta condición se fundamenta en la relación funcional que en materia contable consagra la Constitución Política, en particular por lo dispuesto en su artículo 354” (resalta la Sala).

Una interpretación armónica tanto de las normas como de la jurisprudencia transcritas permite concluir que ellas apuntan a preservar la coherencia de las entidades del Estado en materia contable, por lo cual la Sala prohija los argumentos contenidos en la interpretación que del numeral 3º (hoy num. 4º) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 hizo la Corte Constitucional en el fallo antes citado y reitera que los organismos de inspección y vigilancia, entre los cuales se encuentra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar los vigilados deben ajustarse a las políticas, principios y normas que determine la Contaduría General de la Nación en los términos y condiciones que esta establezca.

De lo anterior se desprende, como bien lo afirma el Ministerio Público que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al expedir la Circular 2 de 2007 y manifestar que no está obligada a acatar las normas especiales que en materia contable expida el Contador General de la Nación, desconoce la competencia establecida por el artículo 354 de la Carta, así como las disposiciones contenidas en el artículo 79-4 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 4º y 11 de la Ley 298 de 1996, e igualmente, desconoce el alcance dado por la Corte Constitucional a las disposiciones que regulan la competencia de la citada superintendencia en materia contable respecto de sus vigilados.

Así pues, para la Sala es del caso acceder a las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de la Circular Externa SSPD 2 de 2007 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

RECONÓCESE personería al abogado Mario Luis Hinestroza Ortiz, como apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 96.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Marco Antonio Velilla Moreno.

(1) Penagos, Gustavo. El acto administrativo. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1987. pág. 85.

(2) Penagos, Gustavo. Op. cit., pág. 84.

(3) Consejo de Estado. Auto de abril 23 de 1975. Citado por el Dr. Gustavo Penagos. Op. cit., pág. 89.

(4) Consejo de Estado. Sección Primera. Exp. 5064. M.P. Manuel Urueta Ayola. Sentencia de 14 de octubre de 1999.

(5) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003). Consejera ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. Rad. 11001-03-24-000-2002-00092-01(7807). Actor Ignacio Castilla Castilla.

(6) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009). Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Rad. 11001-03-25-000-2005-00285-00. Actor Elizabeth Regina Cortés Orjuela. Esta tesis fue reiterada en sentencia de la misma sección del catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010). Consejera ponente: María Elizabeth García González. Rad. 2006-00132-00. Actora: Ángela Patricia Guerrero Acevedo y otra.

(7) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(8) Corte Constitucional. Sentencia 478-92, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(9) M.P. Fabio Morón Díaz.

(10) Corte Constitucional. Sentencia C-487-97 M.P. Fabio Morón Díaz.

(11) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(12) En concordancia con lo desarrollado por la Ley 298 de 1996, el ámbito de aplicación de las normas que en materia contable determina el Contador General de la Nación corresponde a las entidades públicas y los particulares que manejen o administren recursos públicos y solo en lo relacionado con estos.

(13) La Ley 298/96 contiene dos artículos que ilustran acerca de la primacía de las normas que determine el Contador General de la Nación sobre las que emitan los organismos que ejercen funciones de inspección, vigilancia y control. De un lado, el artículo 11 dispone que “Las entidades u organismos de carácter público que actualmente se encuentran sujetos a normas contables expedidas por organismos que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control, deberán aplicar las políticas, normas y principios contables que determine la Contaduría General de la Nación, en los términos y condiciones que esta establezca”. De otro lado, el artículo 16, al referirse a la vigencia transitoria de las normas, establece que “Las normas de contabilidad pública que venían siendo expedidas por los organismos competentes, continuarán vigentes hasta tanto el Contador General de la Nación, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, determine las políticas, principios y normas de Contabilidad Pública”.