Sentencia 2007-00262/44810 de julio 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Proceso: 190012-33-1000-2007-00262-01 (44810)

Demandantes: E. A. C. y otros

Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación

Acción: Reparación directa

Bogotá D.C., trece de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales.

1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente.

Comoquiera que dentro de la controversia se encuentra una entidad pública, la Nación, representada en el sub lite por la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, (CCA, arts. 82 y 149), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos(2), la que para el caso se restringe a aquellos puntos desfavorables al recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo(3) prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda.

1.2. La legitimación en la causa.

Toda vez que el señor E. A. C. fue la persona privada de la libertad por la actuación de la entidad pública demandada (cdno. 3, cdno. 4 pruebas), este se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios derivados de la privación de su libertad.

Por su parte, la señora Y. J. O., se encuentra legitimada en la causa por activa, en tanto acreditó ser la compañera permanente del señor E. A. C., pues así se encontró establecido en el proceso penal (verbi gratia en la boleta de libertad del 30 de julio de 2004 se refieren a ella como la compañera fl. 364, cdno. pruebas).

Así mismo, los demandantes L. Y. A. M., E. A. A. M., M. A. O. y T. A. O., con los registros civiles allegados, acreditaron ser hijos del señor E. A. C. y por ende, dadas las relaciones de parentesco se encuentran legitimados en la causa (registros civiles de nacimiento visibles en folios 16, 19-21 cdno. ppal. 1).

En cuanto a la señora E. A. C., la Sala encuentra que se encuentra legitimada en la causa como damnificada, toda vez que si bien es cierto no obra en el plenario el registro civil de nacimiento con el que se pruebe el parentesco con el señor E. A. C., no lo es menos, que en el plenario reposan varios documentos y testimonios que se refieren a ella como hermana de aquel y que señalan que sufrió por su privación.

De otro lado, en cuanto a J. E. G. O.(4), la Sala observa que aquel demanda como hijo de crianza del señor E. A. C., aspecto que se encuentra demostrado con el testimonio del señor J. C. (fl. 130-133, cdno. 2 pruebas).

Por su parte, sobre la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que la Nación representada tanto por la Rama Judicial como por la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva y suficientemente representada, toda vez se indica que el señor E. A. C. perdió su libertad por órdenes de aquellas quienes dictaron en su contra medida de aseguramiento, así como profirieron un fallo condenatorio que después fue declarado nulo. La responsabilidad de la entidad será analizada de fondo.

1.3. La caducidad.

Comoquiera que la detención sufrida por el señor E. A. C. culminó una vez se dictó a su favor resolución de preclusión, encuentra la Sala que esta fue proferida por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán el 31 de agosto de 2005 (fl. 5-11, cdno. ppal. 1 y fl. 423-428, cdno. 3 pruebas) y quedó ejecutoriada el 15 de septiembre de 2005(5), luego de la constancia de desfijación del estado (fl. 12, cdno. ppal. 1 y fl. 429, cdno. 4 pruebas), tal y como consta en certificación emitida por la Fiscalía 01-002 Unidad de Vida Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, quien remitió a este proceso copia del proceso penal, el cual se encontraba archivado, en el que anotó (fl. 431, cdno. 3 pruebas):

El suscrito Fiscal 01-002 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán – Unidad de Vida e Integridad Personal hace constar, que las anteriores fotocopias (430 en total) son fiel copia tomada de los cuadernos originales que reposan en el archivo central de la fiscalía, cuyo desarchivo se efectuó para atender solicitud del Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Popayán.

Luego entonces, como quiera que la demanda fue presentada el 11 de septiembre de 2007 (fl. 29, cdno. ppal. 1), es claro que la acción de reparación directa incoada por los accionantes fue impetrada dentro de los dos años siguientes, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho dañoso, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 1 de 1984.

Sobre esto último, debe señalarse que la parte accionada señaló como excepción la caducidad de la acción al considerar, entre otros aspectos, que el término para contar la misma debía realizarse a partir de la sentencia condenatoria que fue posteriormente declarada nula y no desde la resolución de preclusión que fue proferida tiempo después.

Sobre el particular, la Sala encuentra que es la última actuación de la que se depreca la existencia del daño antijurídico y por ende, es de aquella que debe tomarse el conteo de la caducidad, entre otras cosas, porque fue la decisión con la cual culminó definitivamente el proceso penal seguido en contra del señor E. A. C.

2. Cuestiones preliminares.

En relación con los hechos de que trata el proceso, obran las pruebas aportadas por las partes y las allegadas por orden del a quo, sobre las que la Sala hace las siguientes precisiones:

2.1. En el plenario reposan varios documentos en copia simple, que serán valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos. Al respecto, la Sección Tercera de esta corporación en fallo de unificación de jurisprudencia(6), consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso. Adujo la Sala, que una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

2.2. En el expediente reposa copia del proceso penal seguido contra el señor E. A. C. por el presunto delito de homicidio, el que será tenido en cuenta como prueba, en tanto si bien fue solicitado por la parte actora (fl. 27, cdno. ppal. 1) y la Rama Judicial(7) (fl. 120, cdno. ppal. 1), no lo es menos cierto, que la Fiscalía General de la Nación basó su defensa también en la documental allegada y el traslado de las copias se dio con fundamento en las normales legales.

Sobre esto último, la Sala resalta que si bien del proceso penal se tiene que en aquella jurisdicción algunas actuaciones fueron declaradas nulas por la vulneración del derecho a la defensa técnica, ello no obsta para que dichas actuaciones sean revisadas en esta jurisdicción, con miras a establecer la existencia o no de la privación injusta a la que se refieren los demandantes.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que fue por una sentencia que posteriormente fue declarada nula que el señor E. A. C. resultó privado de la libertad, razón por la cual, aquella actuación y las demás que se dieron en el proceso penal debe ser analizadas, tanto para determinar si la privación fue injusta o si como lo indica la parte accionada, desde el punto de vista civil, existió una conducta dolosa o gravemente culposa por parte del demandante que pueda eximir o reducir la responsabilidad de la entidad demandada.

2.3. En el proceso penal allegado al plenario reposa la indagatoria realizada al señor E. A. C., la que si bien corresponde a una versión del investigado que se obtuvo sin el apremio del juramento, podrá ser valorada como prueba en tanto el traslado del proceso penal que la contenía fue solicitado por la parte actora sin ninguna objeción de la accionada, quien de por sí fue la entidad que practicó la misma.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que soportó el señor E. A. C. como consecuencia de la investigación penal seguida en su contra por el delito de homicidio, que culminó con resolución de preclusión a su favor, constituye una detención injusta imputable a la Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, o si por el contrario, la demandada debe ser exonerada de responsabilidad, al existir una causal eximente de responsabilidad como lo es el hecho de la víctima.

4. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes:

4.1. El 14 de octubre de 1990 a las 6:15 de la mañana, se reportó la presencia de un cadáver en una calle del barrio San J. en la ciudad de Popayán, por lo que al lugar acudió el Cuerpo Técnico de Policía Judicial junto con el Juzgado Quinto de Instrucción Criminal, quienes a las 6:30 a.m. procedieron a realizar la diligencia de levantamiento del cuerpo del occiso (informe del 14 de octubre de 1990 fl. 1, cdno. 4 pruebas, acta de diligencia de levantamiento del cadáver del 14 de octubre de 1990 fl. 2, cdno. 4 pruebas, informe de levantamiento de cadáver del 22 de octubre de 1990 fl. 16-20 cdno. 4 pruebas).

4.2. Durante la diligencia de levantamiento del cadáver, se presentó al lugar la señora Amelia M. quien lo identificó como G. A. L. M., siendo ella su hermana y manifestó desconocer las razones por las que su familiar pudo haber sido asesinado; de igual forma, los vecinos del sector donde se halló el cuerpo negaron saber las razones de su deceso (acta de diligencia de levantamiento del cadáver del 14 de octubre de 1990 f. 2, cdno. 4 pruebas, registro civil de defunción f. 43, cdno. 4 pruebas).

4.3. Practicada la necropsia al fallecido G. A. L. M., el Instituto de Medicina Legal Departamental determinó que aquel murió por causa de una anemia aguda secundaria a heridas de corazón producidas con arma cortopunzante, siendo encontradas en total 6 heridas en el hemitórax derecho cara anterior (protocolo de necropsia fl. 12-13, cdno. 4 pruebas).

4.4. Ante lo anterior, el Juzgado 34 de Instrucción Criminal mediante auto del 18 de octubre de 1990 ordenó adelantar una serie de diligencias con el fin de esclarecer los hechos que rodearon la muerte del señor L. M. (fl. 5, cdno. 4 pruebas).

4.5. El 22 de octubre de 1990, esto es, ocho días después de haberse encontrado el cuerpo del señor L., la señora Myriam M., hermana de aquel, concurrió ante el Juzgado Treinta y Cuatro de Instrucción Criminal y solicitó ser oída en declaración bajo la gravedad de juramento. Durante la misma, manifestó que por terceros le fue informado que su hermano fue visto con vida en compañía de amigos hacia las cuatro de la mañana del día 14 de octubre de 1990, esto es, dos horas antes de haberse encontrado su cadáver y, que estuvo departiendo con aquellos en una dirección cercana al lugar donde su cuerpo fue hallado. Los amigos de su hermano los identificó como N. M., Jair Fajardo, C. C. y otro cuyo nombre no recordaba, pero que era apodado “Ñato” (fl. 10-11, cdno. 4 pruebas). la señora Melida M. en declaración del 24 de octubre de 1990 corroboró la información dada por su hermana, esto es, que por terceros les fue informado que su familiar fue visto con vida en compañía de unos amigos pocas horas antes de encontrarse su cuerpo (fl. 15, cdno. 4 pruebas).

4.6. Por lo anterior, el Juzgado 34 de Instrucción Criminal citó como testigos a los jóvenes L. C. C., N. M y J. F. P., quienes en sus declaraciones señalaron que en efecto habían departido con G. A. L. M. y E. A. C. —también conocido como Ñato(8)— hasta las cuatro de la mañana del 14 de octubre de 1990 en una casa donde vivía el señor N. M, pero que a dicha hora, G. decidió irse a su vivienda ubicada en otro sector de la ciudad, mientras que los demás decidieron quedarse a dormir en la residencia donde estaban bebiendo, razón por la cual no conocen las circunstancias en las que se produjo el deceso de aquel (declaraciones del 25 de octubre de 1990 de L. C. C. fl. 22-23, c. pbas. 4; 26 de octubre de 1990 de N. M L. f. 24-25 cdno. 4 pruebas y J. F. P. del 26 de octubre de 1990, f. 25 vto.- f.26, c. pbas. 4).

4.7. Un mes después de los hechos, la señora Myriam M. nuevamente solicitó ser oída en declaración juramentada y, en testimonio del 21 de noviembre de 1990 ante el Juzgado 34 de Instrucción Criminal (fl. 30, cdno. pbas. 4(9)) manifestó que por una tercera persona, supo que J. F. P. había comentado que sabía lo que había acontecido con su hermano y, que había dicho que Ñato o también llamado E., quien también es cuñado de N. M, luego de los hechos, no podía comer ni dormir y se había ido de la ciudad, por lo que podría ser responsable; así mismo, pidió que se citara a Jair para que ayudara a esclarecer el caso pues le resultaba muy extraño que quienes decían ser amigos de su hermano y habían departido con él antes de hallarse muerto, no concurrieron ni a su velorio ni a su entierro.

4.8. El 6 de febrero de 1991, el Juzgado 34 de Instrucción Criminal al observar que habían transcurrido más de sesenta días desde la muerte del señor G. A. L. sin que fuera posible la identificación del autor o partícipes de su deceso, suspendió la indagación preliminar y remitió la actuación al Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, a fin de que aquel realizara las diligencias preliminares y de investigación que permitieran esclarecer los hechos (auto de suspensión del 6 de febrero de 1991, fl. 31, cdno. 4 pruebas).

4.9. El 14 de febrero de 1991, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial – Unidad de Indagación Preliminar avocó el conocimiento de las diligencias preliminares y en consecuencia ordenó una serie de pruebas para el perfeccionamiento de la investigación, entre estas, asignó una misión de trabajo con miras a identificar y localizar a E. o alias “Ñato”, así como ordenó ampliar la declaración de los testigos (Proveído del 14 de febrero de 1991, mediante la cual avoca el conocimiento fl. 32 vto. f. 33, cdno. 4 pruebas).

4.10. El 22 de abril de 1991, L. C. C. E. declaró por segunda vez y nuevamente reiteró que G. se fue de la casa donde bebían sobre las cuatro de la mañana, que ninguno de los demás que estaban bebiendo se fue y que entre E. y G. no hubo ningún disgusto, así como tampoco existió ninguna pelea (testimonio del 22 de abril de 1991 ante el Cuerpo Técnico de la Policía Judicial de Popayán fl. 41-42, cdno. 4 pbas.).

4.11. El 17 de mayo de 1991, los agentes especiales del cuerpo técnico de investigación de la Policía Judicial, informaron a su superior que no pudieron ubicar a los demás testigos del hecho y que se entrevistaron con la señora Myriam M., quien les señaló que los comentarios de Jair Fajardo —sobre el hecho de que pudo haber alguna responsabilidad de E.— eran ciertos (fl. 45, cdno. 4 pruebas).

4.12. la señora Myriam M. estaba convencida de que E. A. C. tuvo alguna responsabilidad en la muerte de su hermano, razón por la cual, el 9 de julio de 1991, casi nueve meses después del hecho, al ver que aquel se encontraba por el sector, acudió a una patrulla de policía y solicitó se le diera captura pues manifestó que se encontraba sindicado por el deceso de su familiar (oficio del 10 de julio de 1991, por medio del cual el comandante de la estación de policía de Popayán, puso a disposición del cuerpo técnico de policía judicial a los señores E. C. y N. M. fl. 49, cdno. 4 pruebas).

4.13. El comandante de la patrulla procedió a dar la captura a los sujetos señalados por la señora Myriam M. y, en oficio del 10 de julio de 1991 los puso a disposición del Subdirector del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, en el que mencionó que el señor E. A. C. al ser requisado, ofreció un anillo aparentemente de oro con una piedra verde a cambio de que se le dejara libre. Se indicó en el oficio (fl. 49, cdno. 4 pruebas):

Me permito dar trámite al informe suscrito por el sr. Rosero Díaz Alfonso Lidono, quien deja a disposición en las instalaciones del permanente municipal, a las personas que dicen llamarse A. C. E. y N. M., quienes al ser requeridos por la patrulla en el barrio los hoyos y al ser requisados les fue encontrados tres cartuchos para revolver calibre 32 largo, una navaja, quienes ofrecieron un anillo al parecer de oro con una piedra verde al comandante de la patrulla, anteriormente descrito.

De igual forma fueron retenidos por cuanto la señora Myriam M., residente en el barrio Yanacondas los sindica de ser los autores del delito de homicidio en la persona de G. A. L. M., hechos ocurridos en el barrio san J. en la fecha 14-10-90. Misma forma los sujetos se trasladaban en dos monaretas.

4.14. Ese mismo 10 de julio de 1991, el Cabo Primero Alfonso Rosero Díaz elevó denuncia ante la Unidad de Indagación Preliminar de Popayán por el delito de cohecho en contra del señor E. A. C. e indicó, que al momento de informarle aquel la razón de su captura, éste se asustó y le ofreció a dinero y un anillo a cambio de que lo dejara en libertad. Indicó el oficial de policía (fl. 48, cdno. 4 pruebas):

Al despacho de la unidad de indagación preliminar de Popayán (…) se hizo presente el cabo primero Rosero Díaz Alfonso, con el fin de formular denuncia por el delito de cohecho, en tal virtud la responsable de la unidad por ante su secretaria, procedió a tomarle el juramento de rigor previa imposición de los artículos 153 y 154 del Código de Procedimiento Penal (…). El día 9 del presente año a eso de las 13:00 horas, se presentó al CAI, la señora Myriam, a solicitar colaboración para que se le capturaran dos sujetos que eran los causantes de la muerte de un hermano, en el barrio Yanacondas, se efectuó un patrullaje para dar con el paradero de un señor apodado el “ñato” y un tal “mona”, siendo aprendidos en el barrio los Hoyos, en momentos de su aprensión el apodado “ñato” preguntó qué porque eran retenidos, les contesté que eran sindicados de homicidio en la persona de G. en hechos ocurridos el 14 de octubre de 1990 en el barrio San J., se asustaron, solicité colaboración al comando para transportarlos en el vehículo 1.1 al permanente municipal para iniciar la investigación correspondiente, en eso el “ñato” dijo o manifestó que tenía plata y mostró plata y un anillo de oro con una esmeralda verde, siendo ofrecidos por su libertad y se dejara eso quieto, en el CAI, de A. Nariño, al tomársele los datos personales volvió y manifestó y me dio un anillo de oro grande el cual anexe a un informe dejándolos a disposición del comando de estación, es de anotar que en el momento de su retención se le encontraron en su poder tres cartuchos calibre 32 y una navaja, ese anillo lo ofreció puesto que se pusieron de acuerdo el Ñato y N. M., para que se los dejara ir. PREGUNTADO: Diga al despacho quien se dio cuenta del ofrecimiento que le hizo el señor apodado el Ñato CONTESTÓ: De esto se dio cuenta el agente Sanabria, quien labora en el CAI número 3.

4.15. Para el 10 de julio de 1991, no había en contra de los señores E. A. C. y N. M. alguna orden de captura, sus declaraciones(10) se requerían únicamente para esclarecer la muerte del señor G. A. L., por lo que rindieron testimonio en dicho día e indicaron no tener conocimiento de las circunstancias del deceso de aquel, ya que si bien es cierto habían departido unas bebidas, aproximadamente a las cuatro de la mañana G. decidió irse para su vivienda, mientras que los demás se quedaron durmiendo.

En cuanto al anillo que presuntamente ofreció al personal de la policía que le dio captura, el señor E. A. C. afirmó que lo había hecho pero en razón a los “tiros” que le habían quitado. Indicó (fl. 51-52, cdno. 4 pruebas):

Nosotros empezamos a tomar desde las horas de la tarde de ése día, creo que serían por ahí las cinco y media de la tarde, y desde un comienzo lo hicimos N. M., C. y J. F., tarde de la noche llegó G. del cual no sé su apellido, y él estuvo tomando ahí con nosotros, y como a las cuatro de la mañana cuando ya apagamos la música él dijo que se iba, nosotros le rogamos que se quedara y no quiso, diciendo que la mamá estaba sola y la tenía que ir acompañar y él se fue (…) PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho si ustedes al otro día se percataron de averiguar sobre G., ya que este había sido el único del grupo de amigos que habían estado con usted tomando horas antes, que había salido de la casa de su suegra CONTESTÓ: Nosotros nos levantamos como a las once de la mañana del día quince de octubre del 90 y oímos el runrún de que habían encontrado muerto a G. pero ninguno de nosotros nos fuimos asomar, yo me fui de inmediato para mi casa PREGUNTADO: Sírvase informar a la unidad, el lugar exacto donde escucho usted habían matado a G., así mismo si supo la razón y el causante de su muerte CONTESTÓ: El lugar no supe donde, como tampoco la razón ni el causante de ello, es decir con relación a su muerte no supe nada. PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho si como usted lo ha manifestado en respuesta anterior, eran tan amigos con G. y acostumbraban a departir los tragos que se tomaban, cuál es la causa para que al enterarse de que lo habían matado, no se percatar de ir al lugar a cerciorarse de lo sucedido y tratar de establecer las causas y la o las personas que lo hicieron? CONTESTÓ: No porque yo en ese momento me sentía muy mal y no era capaz de pararme y después me di cuenta que C. era el que había ido pero por la tarde (…) PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho la razón por la cual en el momento en que fue capturado se sorprendió cuando se le dijo que estaba sindicado de homicidio, en la persona de G. cuyos hechos ocurrieron el día 14 de octubre de 1990 en el barrio San J. de esta ciudad, que en el mismo momento le presentó dinero a los agentes y un anillo de oro con una esmeralda verde (el cual se le pone de presente) CONTESTÓ: Pues mejor dicho en ése momento me sorprendí porque cualquiera se sorprende que le digan una cosa de esas, y le ofrecí el anillo y plata pero porque me cogieron unos tiros (3) y una navaja (…) PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho cual fue la cantidad de dinero que usted les ofreció a los agentes en el momento de su aprehensión CONTESTÓ: No, yo en ningún momento les he ofrecido plata, ellos me la sacaron del bolsillo, la plata que yo portaba eran cincuenta y dos mil pesos ($52.000) los cuales los traía por cuanto yo tengo mujer y a eso venía a dejarle plata PREGUNTADO: Informe al despacho si su señora reside en esta ciudad y la dirección de su casa de habitación CONTESTÓ: Ella en estos momentos estaba acá, su dirección es la misma que N. M. por cuanto él es hermano de ella. —Negrilla fuera de texto—.

4.16. Una vez rendida su declaración en las preliminares que se siguieron por el delito de homicidio, el señor E. A. fue indagado por el delito de cohecho y el Juez Quinto de Instrucción Criminal del Cauca lo dejó en libertad el 12 de julio de 1991, previa diligencia de compromiso, toda vez que el delito, de acuerdo con el estatuto procedimental penal vigente para entonces, no ameritaba medida de aseguramiento (constancia sobre la investigación del delito de cohecho fl. 69, cdno. 4 pruebas).

4.17. El 24 de julio de 1991, el señor J. F. P. rindió una nueva declaración, esta vez ante el Cuerpo Técnico de la Policía Judicial de Popayán e indicó que no sabía nada sobre las circunstancias en las que murió G., de igual forma, manifestó que no concurrió a su velorio ni entierro porque cuando se embriaga se despierta muy mal y dura hasta dos días con vómito (declaración del 24 de julio de 1991 fl. 62-64, cdno. 4 pruebas).

4.18. Más de un año después de la muerte de su hijo, la señora L. M. concurrió ante el despacho de la Unidad de Indagación Preliminar del Cuerpo Técnico de Policía Judicial y, solicitó ser oída en declaración juramentada, la que se realizó el 13 de noviembre de 1991.

Durante la diligencia, la señora L. M. manifestó que por dicho de la señora A. C. M., supo que su hijo fue asesinado por una persona apodada “Ñato” y que L. C. C., quien había estado en el lugar de los hechos, sabía de la verdad de los mismos (fl. 77, cdno. pruebas 4).

4.19. Ante las afirmaciones de la señora L. M., el Cuerpo Técnico de Policía Judicial citó a los señores A. C. M. y L. C. C. a fin de que rindieran declaración sobre los hechos manifestados por la señora M. (fl. 78, cdno. 4 pruebas 4).

La señora A. C. M. en declaración del 15 de noviembre de 1991, señaló que en efecto habían varios comentarios sobre la muerte del señor G. A., de quien había sido su compañera, pero que en todo caso, ella no podía decir nada por el peligro que podía correr su familia, señaló (fl. 79, cdno. 4 pruebas):

PREGUNTADA: se dice dentro de estas diligencias que el señor L. C. C. le comentó a usted quienes eran los que le habían dado muerte a G. A. L. M. y que ésas personas que al parecer le dieron muerte le habían dicho a él o sea a Luis C. y otros, que si llegaban a hablar o a decir quién era que lo había matado correrían la misma suerte. Que tiene que decir al respecto CONTESTÓ: se comenta mucho de que varias personas fueron las que le dieron muerte a G. A. pero yo no puedo ir a decir lo que me han comentado por el temor que puede correr peligro mi familia y sobre todo mi niña que tiene que ir a la escuela y pasar todos los días por la casa de esa gente que se dice dio muerte a G. A. y que es muy peligrosa, que no les importas hacerle daño a nadie, pues sí supe que habían amenazado a las personas que se dieron cuenta de los hechos, así que yo me limito a decir que la justicia investigue porque no quiero correr con la misma suerte que corrió mi ex compañero.

4.20. En enero de 1992, la señora L. M. acudió nuevamente al Cuerpo Técnico de Investigación e indicó que el señor C. C., de quien se solicitaba su declaración se encontraba privado de la libertad. Por lo anterior, se ofició ante la Inspección Permanente Municipal de Popayán, cuyo comandante corroboró que aquel se encontraba retenido, al haber sido sindicado de los delitos de hurto y lesiones personales (fl. 83-84, cdno. 4 pruebas).

4.21. El 29 de enero de 1992 el señor L. C. C. rindió declaración juramentada ante la Unidad de Indagación Preliminar del Cuerpo Técnico de Policía Judicial y señaló que había mentido en sus dos primeras declaraciones, que la realidad era que ese 14 de octubre de 1990 mientras bebían, el señor E. A. o también conocido como “ñato” tuvo una discusión con G. y durante la misma lo apuñaló y asesinó, que los demás presentes, esto es N. M, Jair y él no pudieron defenderlo por no tener consigo ningún arma, que decidieron guardar silencio para no meterse en problemas y que por ello dijeron que todos habían dormido en la misma casa cuando ello no fue así, de igual forma, señaló que E. era una persona peligrosa razón por la cual pedía protección para sí y su familia (fl. 86-88, c. pbas. 4).

4.22. Ante las declaraciones del señor L. C. C., el Cuerpo Técnico de Investigación de la Policía Judicial trató de localizar a los demás testigos presentes sin resultados, razón por la cual el 18 de mayo de 1992, la responsable de la unidad, procedió remitir las diligencias preliminares ante los juzgados de instrucción penal criminal competentes, sugiriendo se librara orden de captura en contra del presunto homicida (fl. 94, cdno. 4 pruebas).

4.23. Para el momento en que el Cuerpo Técnico de Investigación de Policía Judicial remitió las diligencias preliminares, ya habían entrado en funcionamiento las fiscalías —que reemplazaron a los juzgados de instrucción penal criminal—, razón por la cual aquellas avocaron el conocimiento de la investigación (fl. 96, cdno. 4 pruebas 4), siendo asumido por la Fiscalía Sexta Especializada, que en resolución del 20 de diciembre de 1993 (fl. 100-101, cdno. 4 pruebas) declaró la apertura de la instrucción y ordenó, entre otros aspectos, librar orden de captura en contra del señor E. A. C. con el fin de oírlo en indagatoria.

4.24. El 11 de enero de 1994 el proceso pasó a manos de la Fiscalía Segunda de la Unidad Especializada (fl. 104, cdno. 4 pruebas) y el 11 de enero de 1995 fue remitido nuevamente a la Fiscalía Sexta Especializada, que en documentales del 19 de mayo de 1995 (fl. 107-111, cdno. 4 pruebas) libró órdenes de captura en contra del señor E. A. C.

4.25. El 23 de mayo de 1995, el proceso pasó a manos del grupo de descongestión de la fiscalía (fl. 112, cdno. 4 pruebas), la que avocó el conocimiento del mismo el 25 de septiembre de 1995 (fl. 113, cdno. 4 pruebas).

4.26. El 29 de agosto de 1996, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito – Grupo de Descongestión al observar que el señor E. A. C. se encontraba plenamente identificado y que en su contra se habían librado ordenes de captura sin resultados, dispuso emplazarlo con el fin de que rindiera indagatoria (fl. 114-115, cdno. 4 pruebas).

4.27. Al no poder lograr la indagatoria del señor E. A. C., mediante Resolución 348 del 17 de septiembre de 1996 (fl. 120-122, cdno. 4 pruebas) la fiscalía delegada ante los Juzgados Penales del Circuito – Grupo de Descongestión resolvió declarar persona ausente y le designó como defensor de oficio a Pedro Julián Infante Moreno, a quien se le notificó la resolución el 3 de noviembre de 1996 (fl. 129, cdno. 4 pruebas).

4.28. El 13 de enero de 1997, el proceso es reasignado a la Fiscalía 02 Adscrita al grupo de delitos contra la vida e integridad personal (fl. 138, cdno. 4 pruebas), que mediante resolución del 9 de julio de 1997 (fl. 140-148, cdno. 4 pruebas) decretó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de E. A. C., persona ausente en el proceso y por ello, reiteró en su contra las ordenes de captura. Así mismo dispuso ampliar las declaraciones de los testigos, obteniéndose únicamente la de la señora A. C. M. quien manifestó no tener conocimiento sobre la muerte de su ex compañero y que se ratificaba en la declaración que había rendido anteriormente (declaración del 4 de agosto de 1997 fl. 155, cdno. 4 pruebas).

4.29. En resolución del 27 de octubre de 1997 se declaró cerrada la investigación (fl. 160, cdno. 4 pruebas) y el 13 de enero de 1998 se calificó el sumario con acusación en contra del señor E. A. C. como presunto autor del delito de homicidio agravado (fl. 169-178, cdno. 4 pruebas).

4.30. Ahora bien, durante la etapa sumarial, si bien el señor E. A. fue declarado como persona ausente, la fiscalía dictó varias resoluciones que buscó comunicar al señor A., para ello, envió sendos oficios en la dirección de residencia que en su momento aquel había dado al momento de rendir declaración ante el Cuerpo Técnico de Investigación de Policía Judicial, con el fin de que una vez recibida la comunicación concurriera al despacho y se notificara de las decisiones proferidas (oficio del 11 de julio de 19997(sic) fl. 150, cdno. pruebas 4, oficio del 28 de octubre de 1997 fl. 167, cdno. 4 pruebas, oficio del 15 de enero de 1998 fl. 182, cdno. 4 pruebas).

4.31. Los oficios de citación enviados por la fiscalía no pudieron ser entregados personalmente al señor E. A., puesto que de conformidad a lo informado por la señora E. A. aquel ya no residía allí y llevaba años sin verse.

Así por ejemplo, en el oficio del 11 de julio de 1997 por el cual se citó al señor A. para que acudiera a la fiscalía a fin de notificarse de la resolución del 9 de julio de 1997, el notificador anotó que no logró la comparecencia del solicitado, puesto que “el citado es hermano de la señora E. A. quien reside en esta dirección, la cual informa que hace años no lo ve” (fl. 150 vto., cdno. pbas. 4).

Por su parte, en el oficio del 28 de octubre de 1997 por el cual se citó al señor A. a fin de que se notificara del contenido de la resolución del 27 de octubre de 1997, el citador anotó que “desde hace unos 8 años se desconoce paradero, lo informó la señora E. A. familiar del autor (fl. 167 vto., c. pbas. 4).

4.32. En la resolución de acusación del 13 de enero de 1998, por medio se acusó al señor E. A. C. del delito de homicidio, la fiscalía envió citación a la dirección dada en su momento por el señor A., sin embargo, en esta ocasión el notificador anotó que la señora E. A. manifestó que su hermano había fallecido. Se indicó:

Informe citador: Popayán, enero 16/98. Me permito informar que según la señora E. A. (…) hermana de quien se cita, manifiesta que este murió hace más o menos 7 años, ella ya ha informado de esto en varias ocasiones.

4.33. Ante el informe dado por el citador, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito - Unidad de Vida, mediante resolución del 21 de enero de 1998 (fl. 184, cdno. 4 pruebas) ordenó citar a la señora E. A. a fin de interrogarla sobre la forma como murió su familiar, solicitándole además se sirviera allegar el registro civil de defunción.

4.34. La señora E. A. concurrió al despacho y aclaró que en realidad no sabía si su hermano estaba vivo o muerto, pero que suponía que había fallecido pues así se lo habían hecho saber. Indicó (fl. 185, cdno. 4 pruebas):

PREGUNTADA: Sírvase manifestar al despacho que tipo de parentesco tiene usted con el señor E. A. campo CONTESTÓ: Yo soy hermana de él, en este estado de la diligencia se le entera a la compareciente del contenido del art. 283 del Código de Pp. Penal y ante lo cual dijo “si es mi deseo declarar” PREGUNTADA: De acuerdo a un informe presentado por el auxiliar administrativo con funciones de citador de la fiscalía General de la Nación adscrito, señor O. C. se dice que al entregar la boleta de citación para el señor E. A. C. quien se encuentra procesado por un delito de homicidio, investigación que se adelanta en esta fiscalía, se afirma que usted indicó que su hermano anotado había fallecido desde hacía unos 7 años y que esto ya lo había indicado en varias ocasiones. Cabe anotar que en las distintas ocasiones y de acuerdo a lo que obra en el expediente, en informes de los distintos citadores se dice que igualmente usted afirma que hace más o menos 8 años no lo ve. Aclárenos tal situación. CONTESTÓ: Lo que pasa es que en una ocasión y hace como dos años un vecino mío, y no muy allegado o amigo que para ese tiempo vivía por la parte de atrás de la casa de nombre C. Q. y que ahora no sé en dónde se encuentre, ni sé a qué se dedique, me dijo que había escuchado que por información en la radio a mi hermano lo habían matado, pero no me dijo nada más, esta fue una versión que no es confirmada y porque a la vez no sabemos nada en la casa de él porque hace varios años que se fue y como le digo no ha vuelto. Es de anotar que el señor Q. no sé en dónde esté en estos momentos. En todo caso no sabemos si esté vivo o muerto, tanto es así que mi mamá hace varios años que está enferma y él no se ha vuelto a reportar nunca más, él tenía mujer y dos hijas y como le digo no se sabe nada de él, ellas no han vuelto a la casa. PREGUNTADO: Indique al despacho si tiene algo más que agregar respecto de la presente diligencia CONTESTÓ: No es más, simplemente que no sabemos si esté vivo muerto porque hasta la fecha nadie nos ha dicho nada respecto de él.

4.35. Ante la declaración de la señora M. E. A. C., la fiscalía en resolución del 28 de enero de 1998 dispuso continuar con el trámite del proceso, toda vez que no se había probado la muerte del investigado A. C. (fl. 186, cdno. 4 pruebas).

La decisión de la fiscalía, nuevamente es enviada a la dirección de residencia que la entidad tenía del señor E. A. C. para que se sirviera notificarse de la misma y, nuevamente el citador informa que la señora E. le puso de presente que creía que su hermano estaba muerto. En informe del 30 de enero de 1998 se anotó (fl. 190, cdno. 4 pruebas):

En la fecha me permito informar a la secretaría común de las fiscalías delegadas ante los jueces penales del circuito, grupo uno, que la señora M. E. A. C., hermana del citado y propietaria de la casa de la dirección suministrada, informa que aunque ella no está segura según un amigo del cual no sabe la dirección, su hermano se encontraría muerto. La fiscalía de conocimiento del caso tiene versión (declaración) de la referida con respecto a lo de su hermano E. A..

4.36. El 17 de febrero de 1998, la secretaría de la fiscalía informó que de conformidad con la información suministrada por el auxiliar judicial, no se tenía conocimiento cierto sobre si el sindicado estaba vivo o muerto y, que en todo caso, también se habían enviado comunicaciones a su defensor de oficio quien a dicha fecha no había comparecido (fl. 193, cdno. 4 pruebas).

4.37. Por lo anterior, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito mediante resolución del 18 de febrero de 1998 (fl. 194, cdno. 4 pruebas) designó un nuevo defensor de oficio a quien se le notificó la decisión (fl. 196, cdno. 4 pruebas).

4.38. En firme la resolución de acusación al no haberse interpuesto recursos en su contra, el proceso pasó a manos del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán, que mediante auto del 16 de marzo de 1998 avocó el conocimiento del mismo y corrió traslado a los sujetos procesales por el término y para los efectos del artículo 446 del CPP (fl. 201, cdno. 4 pruebas).

4.39. Finalizada la etapa de juicio, el 21 de abril de 1999 el Juzgado Quinto Penal del Circuito Judicial de Popayán dictó sentencia condenatoria en contra del señor E. A. C. por el delito de homicidio en la persona de G. A. L. M. y, le impuso una pena principal de dieciséis años de prisión, así (fl. 235-274, cdno. 4 pruebas):

Si bien es cierto al final de la investigación aparece tan solo un testigo presencial de los hechos concretos en que fue muerto G. A. L. M., debemos enfatizar en que todo el elenco probatorio, desde sus propios inicios, tenía al establecimiento de la verdad que finalmente afloró gracias a la insistencia de los familiares cercanos de la víctima, quienes no descansaron hasta hacer que Esta fuera conocida por las autoridades judiciales con el fin que se castigue al responsable de los hechos de sangre de que trata este proceso.

Existen además hechos concretos, debidamente establecidos en el informativo, que corroboran en grado muy elevado el señalamiento y responsabilidad de los hechos, en cabeza de E. A. C., como es el hecho de haber huido de la ciudad precisamente en los días posteriores a los hechos de este asunto, y principalmente la circunstancia no controvertida, puesta de manifiesta por el cp. Alfonso Rosero Díaz en su denuncia de folios 48, por la cual sabemos que el procesado, una vez fue aprehendido por solicitud de la hermana del hoy occiso, como consecuencia de los hechos de este asunto y enterado del motivo de su captura, “manifestó que tenía plata y mostró plata y un anillo de oro con esmeralda verde, siendo ofrecidos por su libertad y se dejara eso quiero”, circunstancia esta indicativa clara e indubitable del conocimiento que tenía de su compromiso grave con los hechos que entonces le fueron anunciados.

(…). Lo que inicialmente se presentó como una sospecha, finalmente se ha establecido es la verdad de lo acontecido y es lo que ha logrado demostrar en forma clara, creíble, fehaciente, pues el testimonio de L. C. C. E. proviene de una persona que ha sostenido relaciones de amistad con el procesado, que era, antes de ocurridos los hechos, de su confianza y con la que compartía de forma consuetudinaria, sin que se haya establecido de su parte malquerencia alguna hacia A. C. o el deseo de causarle daño, sus dichos se encuentran respaldados por las circunstancias anteriores a los hechos, debidamente establecidas, por el lugar donde apareció muerto G. A. L. M., por la forma como fue asesinado de varias heridas de cuchillo, y principalmente por los indicios que desde un comienzo se tuvieron con respecto a la identidad del posible autor de los hechos (…).

E. A. C. ha sido dibujado en este proceso, tanto por la familia de la víctima como por su excompañera y por su amigo, el testigo L. C. C., como un hombre agresivo, peligroso, que siempre anda armado, y que no se detiene ante nada cuando de causarle daño a sus congéneres se trata, y esta descripción concuerda con las escasas pero muy disientes actuaciones que de él se conocen en el proceso, es un hombre que se ha dado a la fuga, que reconoce estar permanente armado, que se atrevió a ofrecer dinero y joyas por su libertad y porque se dejara quieto el problema del homicidio de G. A. L. M., es un hombre que denota un comportamiento antisocial, irrespetuoso ante las autoridades, de sus representantes y de la ley, así como de los derechos de los demás, todo lo cual utiliza en forma efectiva para infundir temor, miedo, al punto que mantuvo atemorizado al testigo de cargo por bastante tiempo, y hasta ahora a la propia excompañera del hoy occiso quién a pesar de expresar que conoce detalles de su fallecimiento, no se atreve a revelarlos porque teme por su seguridad y la de su hija que cotidianamente debe pasar por frente a su casa (…).

La declaración de cargo, a pesar de que es la única pieza testimonial que señala al procesado como el autor y responsable de los hechos de este proceso, no aparece, como lo ha indicado el señor defensor en la diligencia de audiencia pública, insular, solicitaría, como se ha dicho a lo largo de este estudio probatorio, el mismo se encuentra ratificado, conformado y fortalecido por toda una serie de sospechas inicialmente, hechos concretos más adelante e indicios y manifestaciones del comportamiento debidamente probados, que se constituye en este evento un verdadero concierto armónico, demostrativo, claro e indubitable que conduce a la certeza de la autoría y responsabilidad de los hechos en cabeza del procesado, de manera que no hay lugar a despachar de forma favorable la solicitud principal de la defensa en el debate oral.

No hay duda por lo tanto de que se encuentran satisfechas las exigencias probatorias que exige el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal para fulminar en contra de E. A. C. sentencia condenatoria, por el delito que le fuera imputado en la resolución de acusación, como quiera que la calificación dada entonces a la conducta, corresponde justamente a los hechos acontecidos, por lo cual en este sentido será el pronunciamiento del despacho (…).

RESUELVE:

1. CONDENAR a E. A. C., de las condiciones civiles y personales conocidas en el proceso, como autor penalmente responsable del delito de homicidio, que define y sanciona el Código Penal (…) a las siguientes penas:

a) Dieciséis años de prisión que deberá purgar en el establecimiento de castigo que determine el Gobierno Nacional.

b) Interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de diez años (…).

2. No suspender la ejecución de esta sentencia, debiéndose, por el contrario librar en su contra órdenes de captura para ante las autoridades policivas que sea necesario (…).

4.40. Contra la anterior sentencia no se interpuso recurso de apelación, razón por la cual quedó ejecutoriada el 4 de mayo de 1999 (fl. 305, cdno. 3 pruebas). El Juzgado Quinto Penal del Circuito en decisión del 28 de mayo de 1999 remitió el cuaderno duplicado del proceso al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán para lo de su cargo y competencia (fl. 277, cdno. 4 pruebas).

4.41. El 6 de octubre de 2001, esto es, casi once años después de la muerte del señor G. A. L. M. y dos años luego de proferida la sentencia condenatoria en contra del señor E. A. C., aquel es privado de su libertad y trasladado del establecimiento carcelario de Mocoa-Putumayo con dirección al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Pasto, con el fin de que cumpliera la condena que en su contra había proferido el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán (Oficio del 09 de julio de 2010 suscrito por el Director del Establecimiento de Mediana Seguridad y Carcelario de Pasto f. 21, cdno. 2 pbas.).

4.42. El 5 de agosto de 2002, cuando ya había cumplido diez meses de la condena impuesta en su contra, el señor E. A. C. otorgó poder a un abogado con el fin de que presentara a su favor acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos al debido proceso y a la defensa técnica durante el proceso penal que se siguió en su contra (fl. 24, c. 2 y f. 283, cdno. 4 pruebas).

4.43. la acción de tutela fue presentada en el mes de agosto de 2002 (fl. 25-38, c. 2) y, en ella se manifestó que la vulneración de los derechos correspondía básicamente a dos hechos importantes: i) existió un indebido análisis de la prueba testimonial, toda vez se dio plena credibilidad a la tercera declaración del señor L. C. C. quien hizo tal narración coaccionado por los investigadores del Cuerpo Técnico de Policía, tal y como se evidenciaba en declaración extraprocesal realizada por el testigo ante una notaría el 6 de agosto de 2002, donde se retractaba de todo lo que había dicho y, además, la tercera versión del señor C. no fue recibida directamente por el fiscal de conocimiento (fl. 25, cdno. 2 pbas.), ii) existió una falta de defensa técnica, toda vez el abogado de oficio asignado al señor E. nunca controvirtió las pruebas, ni presentó elementos materiales probatorios ni alegatos y, tampoco cuestionó las resoluciones proferidas.

4.44. la anterior acción fue conocida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial que en decisión del 11 de septiembre de 2002 la declaró improcedente (fl. 64-76, cdno. 2 pbas.), decisión que fue confirmada el 8 de octubre de 2002 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (fl. 93-100, cdno. 2 pbas.).

4.45. De igual forma, además de la acción de tutela referida, el señor E. A. presentó acción de revisión contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán, la que fue inadmitida por la Sala Primera Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán en decisión del 1º de octubre de 2002 (fl. 107-115, cdno. 2 pruebas).

4.46. En el año 2004, el señor E. A. C., por intermedio de su apoderado, presentó una nueva acción de tutela alegando vulnerados sus derechos fundamentales a la defensa técnica y el debido proceso, esta vez, por dos hechos nuevos: i) En el proceso penal no se agotaron todos los medios posibles para localizarlo y fue emplazado sin los requisitos pertinentes y ii) durante la investigación, el doctor Pedro Julián Infante Moreno le fue asignado como defensor de oficio, sin embargo, aquel solo tenía licencia temporal como abogado y para el momento de ejercer la defensa del señor A. aquella no estaba vigente y no se encontraba inscrito como abogado, tal y como lo certificaba el Consejo Superior de la Judicatura. De igual manera, señaló que existió una falsa motivación tanto en la sentencia condenatoria como en la resolución de acusación, toda vez que la exposición del señor L. C. C. debía ser ratificada ante las autoridades competentes, pues la rendida ante la Unidad de Indagación Preliminar del Cuerpo Técnico de Policía Judicial solo servía de criterio orientador (fl. 308-326, cdno. 4 pruebas).

4.47. La referida acción fue conocida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán-Sala de Decisión de Tutela, que en sentencia del 22 de julio de 2004 tuteló los derechos fundamentales a la defensa técnica y el debido proceso del señor A., los que fueron vulnerados, toda vez que se demostró que quien ejerció su defensa no era abogado titulado. Se indicó (fl. 328-333, c. 3 pruebas):

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con anterioridad (…) (se) presentó demanda de tutela en contra del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán, la cual fue resuelta, el 11 de septiembre de 2002, por la Sala Segunda de Decisión Penal de esta corporación, declarando la improcedencia de aquella, decisión que fue confirmada por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 8 de octubre de 2002.

Pues bien, en dicha demanda, no se planteó la indebida vinculación al proceso del señor E. Aras C., mediante la declaratoria de persona ausente y si bien es cierto, se alegó la falta de defensa técnica, los hechos en que se basó la misma son diferentes de aquellos señalados en la presente (…).

En la presente demanda de tutela, en cambio, se señaló que no se cumplieron a cabalidad los presupuestos exigidos para emplazar y declarar persona ausente al señor A. C. y respecto del segundo tema, se puntualizó, que la persona designada como defensor de oficio, razón por la cual consideramos, no se cumple respecto de la misma, la situación contemplada en el artículo 37 del Decreto 2591de 1991 (demanda temeraria), debiéndose analizar estos concretos puntos, invocados como violatorios de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, ya que se trata de hechos que no fueron planteados en aquella demanda de tutela, diversa situación se presenta respecto del tercer cuestionamiento, la violación al debido proceso, por falsa motivación en la resolución de acusación y la sentencia, ya que al respecto, se retomó al argumento expuesto en aquella, acerca de la equivocada valoración probatoria por parte de los funcionarios judiciales, en el citado penal (…).

El artículo 356 del Código de Procedimiento Penal vigente en aquella época (D. 700/91) indicaba que: “Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto… si vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de orifico,… si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo (…) como se observa, en este evento, la fiscalía delegada ante los juzgados penales del circuito de Popayán, grupo de descongestión, al ordenar el emplazamiento del señor E. A. C., procedió de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal norma declarada ajustada a la constitución por el organismo, razón por la cual, no se observa que se haya incurrido –con tal proceder-en violación de algún derecho fundamental.

En relación con el segundo aspecto señalado como constitutivo de violación a un derecho fundamental, ciertamente, las pruebas allegas a la actuación acreditan que el señor Pedro Julián Infante Montero, obtuvo licencia temporal para ejercer la profesión de abogado, mediante Resolución 53 del 15 de mayo de 1995, emanada de esta corporación, la cual caducaban el 20 de junio de 1996. De igual manera, se ha acreditado que en la base de datos y archivos físicos de la unidad de Registro Nacional de Abogados y auxiliares de la justicia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, no aparece inscrito como abogado el aludido, ni existe constancia de que haya presentado solicitud con tal fin, lo cual indica que para la fecha en la cual se posesionó como defensor oficioso de E. A. C., el 3 de octubre de 1996, no podía ejercer la profesión de abogado, requisito imprescindible para desempeñar dicho cargo.

Significa lo anterior que el citado egresado de una facultad de derecho, ofició como defensor de E. A. C., desde el 3 de octubre de 1996, hasta el 18 de febrero de 1998, fecha en la se le relevó del cargo, designando al abogado Oscar Orzo, como defensor de oficio (…).

De todas maneras, lo más importante y pertinente de destacar respecto de tal situación, es que durante dicho lapso y en relación con las importantes actuaciones cumplidas y términos de que disponía, decisivos para tratar de estructurar una defensa en pro de los intereses jurídicos del señor E. A. C., este careció de defensa técnica, como quiera que la persona designada no era un abogado inscrito; se trataba de un egresado de una facultad de derecho, a quien le había caducado la licencia temporal concedida por esta corporación y no había gestionado, siquiera, la obtención de su inscripción como abogado ante el organismo competente. No es a este tipo de profesional, al que se refiere el artículo 29 de la Constitución Política, para garantizar a los ciudadanos el derecho fundamental de la defensa técnica, designándolo voluntariamente, o como defensor de oficio, en el caso de quienes se declara como personas ausentes.

Ahora bien, en este momento, el único medio eficaz para proteger tal derecho, lo constituye la acción extraordinaria, razón por la cual, ante la vulneración de aquel, debe procederse tutelar el mismo, ordenando al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán, adoptara las medidas necesarias con el fin de que al señor E. A. C., se le adelante un proceso que garantice el ejercicio del derecho fundamental amparado. La decisión respectiva sobre la libertad del mismo debe ser adoptada por el funcionario aludido, quien resulta competente en este evento (…).

RESUELVE:

1. Tutelar al señor E. A. C., los derechos fundamentales a la defensa técnica y un debido proceso, vulnerados por la fiscalía 01-002 delegada ante los juzgados penales del circuito de Popayán – Unidad de Vida – Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad. En consecuencia, DISPONER que el despacho judicial citado en último término, en el lapso de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, adopte las medidas necesarias con el fin de que al accionante se le adelante un proceso que garantice el derecho fundamental conculcado y adopte la decisión a que haya lugar, como funcionario competente, respecto de la libertad de aquel.

4.48. Como consecuencia de la sentencia de tutela y en cumplimiento de la misma, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán en decisión del 29 de julio de 2004 declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del punto segundo de la resolución del 17 de septiembre de 1996 proferida por la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Popayán y, en consecuencia, ordenó la libertad provisional del señor E. A. C. (fl. 341-350, cdno. 3 pruebas), quien recuperó la misma el 30 de julio de 1996 (boleta de libertad 12 del 30 de julio de 2004 fl. 364, cdno. 3 pruebas, certificación del 4 de agosto de 2004 de la Cárcel del Distrito Judicial de Pasto fl. 15, cdno. ppal. 1).

4.49. En firme el anterior proveído, el proceso fue remitido a las fiscalías, correspondiéndole por reparto a la Fiscalía Segunda Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito – Unidad de Vida, que en decisión del 12 de agosto de 2004 dispuso proseguir con el conocimiento de la investigación (fl. 360, c. 3 pruebas).

4.50. El 26 de agosto de 2004, ya encontrándose libre, el señor A. C. solicitó ser escuchado en diligencia de indagatoria (fl. 366-367, c. pbas. 3), siendo esta practicada el 4 de octubre de 2004 (fl. 372, c. pbas. 3). En la indagatoria, manifestó no constarle nada sobre la muerte del señor G. y, frente al presunto ofrecimiento de un anillo realizado al integrante de la policía en julio de 1991, señaló que “sobre ese anillo la cuestión era que esa noche el policía ese se lo quería bajar y entonces al ver que no quise dejárselo entonces dijo que yo lo estaba comprando o algo así, que yo lo estaba chantajeando pues seguro que le hubiera pasado la plata que tenía según él” (fl. 372, c. pbas. 3).

4.51. El 7 de octubre de 2004, una vez rendida la indagatoria, la Fiscalía Segunda Unidad de Vida dictó en contra del señor E. A. C. medida de aseguramiento (fl. 384-392, c. 3 pruebas), la que repuso en resolución del 25 de octubre de 2004 por la cual ordenó su libertad inmediata (fl. 404-409, 411 c. 3 pruebas). El señor A. recuperó su libertad el 27 de octubre de 2004 (fl. 125, cdno. 2 pbas.).

4.52. Posterior a los anteriores hechos, en resolución del 31 de agosto de 2005, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán dictó resolución de preclusión a favor del señor A. al indicar que si bien estaba probada la muerte de G. A. L. M. y que a voces de C. C. era E. A. uno de los responsables, lo cierto era que el testimonio de aquel no fue practicado por la autoridad judicial competente razón por la cual se vulneró el derecho de contradicción, quedando las demás pruebas como indicios que no eran suficientes para atribuir responsabilidad penal al señor A..

La fiscalía de igual forma resaltó que dado el momento en que ocurrieron los hechos, no había posibilidad de ampliar la etapa instructiva, razón por la cual precluía la investigación a favor de E. A. C.. Indicó (fl. 5-11, cdno. ppal. 1 y fl. 423-428 cdno. 3 pruebas):

Acontecimientos

En horas de la madrugada del catorce (14) de octubre de 1990, en la calle 7ª con carrera 34 del barrio San J. de esta ciudad, después que ingiriera bebidas embriagantes en residencia cercana en compañía de E. A. C., N. M., C. C. y Jair Fajardo, se terminó con la existencia de G. A. L. al producírsele múltiples heridas con arma corto punzante localizadas en la región media del tórax derecho con la consecuente anemia aguda. Las indagaciones señalaron como posible ejecutor a E. quien sostuviera enfrentamiento con la víctima.

Indicación y evaluación probatoria

(…) B) De la responsabilidad.

Los testimoniales y familiares del interfecto L. Palechor, Miryam M. y Fernando Andrés M., señalan que no sabían que tuviera problemas, pero sí conocieron que estuvo libando en compañía de N. M., Jair Fajardo y C. C. y personaje conocido como “Ñato” y la muerte se le produjo en lugar cercano.

Los compañeros de tertulia mencionados aceptaron esa situación pero hasta las cuatro de la mañana, hora en que algunos se quedaron durmiendo en el lugar donde departían, mientras que G. se desplazó hasta su vivienda.

Miryam M., hermana del extinto, anuncia que supo que personaje conocido como “ñato” a quien trata de individualizar, y tenía antecedentes por lesionar a otra persona, después de ese acontecer no podía dormir ni comer y terminó abandonando la ciudad, dudando de todos los amigos acompañantes que no concurrieron a las honras fúnebres.

De acuerdo a la información policial, dentro de la indagación previa, Miryam se presentó ante los policiales solicitando se capturara a los causantes del homicidio, al procederse se logró ese objetivo, y dentro del operativo se les encontró con tres cartuchos, y navaja, el sujeto conocido como “ñato” preguntó los motivos, dándosele a conocer esa sindicación por homicidio, se asustaron y “ñato” informó que tenía dinero y algunas joyas ofreciéndolas por su libertad y para que no se prosiguiera con la investigación, oferta que hizo en una segunda oportunidad entregando un anillo que se dejó a disposición. Como aparece no existía mandato de captura, y la presunta flagrancia por la comisión del delito de cohecho por ofrecer se derivó de la aprehensión irregular.

En su declaración E. A. C. conocido como “ñato” aceptó la actividad de libación a la que también concurrió G., terminándola a las cuatro de la mañana hora en que éste se retiró, sin atender el llamado de pernoctar en la vivienda que se le formulara, como sí lo hicieron los demás y al otro día escucharon que lo habían matado, sin preocuparse por otras informaciones. Acepta que por cargar navaja y haber encontrado unos cartuchos fue que ofreció al policía un anillo (…).

Como se conociera que el principal testigo respondía al nombre de C. C. alias “carro loco”, se hallaba retenido, se le escuchó en ampliación de indagatoria y resolvió comentar que en su primera intervención no dijo la verdad por acuerdo de todos los compañeros, pero la realidad es que en esa noche en medio de la ingestión alcohólica E. discutió con G., para después sacar cuchillo con el que lo agredió por lo que G. corrió perseguido hasta que lo alcanzó al pie de loma donde le asestó más heridas, no pudo intervenir por estar desarmado, al conocer que lo había matado, E. huyó, mientras que C. regresaba para encontrarse con Norberto quedándose en la vivienda donde habían estado y al día siguiente le enteraron de la muerte. Anuncia que antes de la primera declaración E. le solicitó que se pusieran de acuerdo para no decir la verdad, intimidándole, por eso se asustó al conocer que E. es peligroso, pidiendo protección para su familia (…).

(...) En consonancia la incriminación en contra de E. A. C., nace de ese calificado testimonio directo además de hechos concretos como la aceptación de la tenencia acostumbrada desde hacía 5 años de arma cortopunzante como la navaja, que coincide con el instrumento utilizado en esa noche, la huida de la ciudad en días posteriores, al igual que por haber ofrecido dinero y bienes a sus captores oficiales para su libertad, además de la omisión para continuar con el proceso (…).

De las alegaciones

La realidad procesal enseña que pese a que relacionara el nombre y el apodo del presunto autor, las tareas investigativas no apuntaron a ese establecimiento, sino que al vencerse los términos de la indagación previa se optó por la suspensión de la averiguación que permitía el artículo 347 del Decreto 50 de 1987, que atribuía al Cuerpo Técnico de Investigación de las Fiscalías la reanudación del diligenciamiento con el objetivo de “hallar prueba de la identidad del presunto infractor”, en caso de encontrarla, imponía el inmediato aviso al funcionario que ordenara la suspensión.

Dentro de su actividad el organismo de policía judicial, no solamente encontró la prueba sino que practicó el testimonio imputador y amplió irregularmente sus facultades recibiendo informe policial y recaudando testimonio al principal comprometido presentándole indirectamente la imputación fáctica, además que se recolectaron otras probanzas todo en el término de un año y un mes cuando había recibido el testimonio de cargo —29 de enero de 2992 (sic)— cuatro meses antes de entregar el diligenciamiento.

Dentro de esas actuaciones es determinante observar que la captura inicial de E. A. C. conocido como “el ñato”, se realizó el 9 de julio de 1991, por el señalamiento que le hiciera la hermana de la víctima Miryam M., como posible autor de la muerte de G. A. L. M., esto es, hasta esa época la instructiva avanzaba por la instrucción previa, sin que se hubiera emitido el mandato judicial de captura, pues no se estaba ante la situación de flagrancia que gobernaba el artículo 394 de la ley adjetiva vigente para ese entonces, habida cuenta que los hechos habían ocurrido nueve meses atrás, y la orden de captura solamente vino a emitirse el 19 de mayo de 1995, de manera que la aprehensión que se ejecutara en esa primera oportunidad no puede considerarse como la excepcional pública requerida, y en consecuencia, era violatoria de las formas propias del juicio así como derecho fundamental a la libertad, que por ende no podía considerarse con el efecto de la identificación que se buscaba, además de los efectos de confesión tácita que se le atribuyeran ante el ofrecimiento de recursos para continuar en libertad y librar la suspensión de la investigación por la acusación homicida.

Es una verdad de apuño que a esa transgresión de las garantías individuales y procesales, se suma que el servidor público instructor y el Organismo de Policía Judicial desconocieron flagrantemente el rito procesal al no practicar las pruebas para establecer la identidad, y cuando se ejecutaran, se extralimitaron a practicar el medio de convicción requerido, sin que se tuviera facultad para ello, además que no se remitió inmediatamente la tramitación al instructor, con lo que también se conculcó el derecho a la contradicción, consustancial a la defensa, que como garantías nucleares del debido proceso también imponen la exclusión de por lo menos el medio probatorio testimonial atendiendo la regla general de supresión de evidencia del mandato constitucional invocado por el letrado.

Al caer esos dos elementos de convicción, solamente quedarán los testimonios que someramente relacionan datos individualizantes del autor, como el nombre y sobrenombre, el indicio efectual de la fuga y el leve del acostumbrado porte de instrumento corto punzante similar al utilizado al cegarse la vida, que en conjunto indican posibilidades de actuación en el crimen frente a mayores probabilidades que el evento hubiese ocurrido por otros autores al abandonar la residencia donde libaban sin tener en cuenta las razones de previsión que le presentaban, mientras el autor pernoctaba en el lugar, por lo que no se está ante la calificación demostrativa exigida en el grado de probabilidad por el artículo 397 de la Ley Procesal Penal para emitir decisión calificadora.

Lo ideal sería recaudar el material probatorio incriminante que cediera ante las consecuencias de las irregularidades desconocedoras del debido proceso; empero, en la época de comisión regía el artículo 354 de la Ley Procesal penal que imponía un término perentorio de instrucción (…) que se ha sobrepasado con creces – once años y ocho meses, por lo que de conformidad con el artículo 393 ib. se imponía es la clausura instructiva, que al no encontrar la prueba suficiente para convocar a juicio al sumariado, de conformidad con el artículo 399 de la Ley Adjetiva en mención conduce a calificar el mérito con la preclusión de la investigación (…). En armonía con lo expuesto la Fiscalía Segunda Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de la Unidad Investigativa de Delitos contra la Vida e Integridad Personal y otros de Popayán

RESUELVE:

1. Calificar con preclusión la investigación que se adelanta en contra de E. A. C., conocido como “ñato” de anotaciones civiles y personales conocidas en las presentes diligencias, por los cargos que se les formulan como probables autores de delito de HOMICIDIO, agotado en la vida de G. A. L. M., de acuerdo a lo considerado en la parte motiva de esta resolución.

2. NOTIFICAR esta resolución por intermedio de la secretaria común de esta unidad (…).

4.53. Contra la resolución de preclusión del 31 de agosto de 2005 no se interpuso recurso alguno, por lo que aquella quedó en firme y ejecutoriada, tal y como consta en la constancia de notificación de la fiscalía que la profirió (fl. 12, 13 cdno. ppal. 1, fl. 429, 430 cdno. 3 pbas.).

5. Análisis de la Sala.

De conformidad con los hechos probados, está debidamente acreditado que el señor E. A. fue privado a órdenes de la accionada desde el 6 de octubre de 2001 hasta el 30 de julio de 2004 (fl. 15, cdno. ppal. 1 y 21, cdno. 2 pbas.(11)) y desde el 13 de octubre de 2004 hasta el 27 de octubre de 2004 (fl. 125, cdno. 2 pbas.) para un total de 34.27 meses.

En relación a lo anterior, la Sala encuentra que fue bajo el amparo del artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 que se dictó la preclusión del señor E. A. C., por tanto, es bajo dichas normas que se analizará la decisión reparatoria.

La Corte Constitucional al revisar el proyecto de la Ley 270 de 1996, en sentencia C-037 de 1996(12), condicionó la declaratoria de exequibilidad del que sería el artículo 68, en estos términos:

Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención (…).

Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible.

Al respecto, la Sala ha considerado(13) que si bien el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos hubiera sido “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con todos aquellos daños que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber cometido ningún hecho punible.

Teniendo en cuenta lo anterior, y toda vez que el fundamento de la preclusión del señor E. A. C. se dio en aplicación del principio del in dubio pro reo(14), el régimen de responsabilidad aplicable por la presunta privación injusta de la libertad, es en principio objetivo(15), razón por la cual no es necesario establecer la existencia de una falla en la prestación del servicio. No obstante, ello no es óbice para que en el sub júdice, si las condiciones fácticas y jurídicas lo ameritan, resulte aplicable el régimen subjetivo, cuando el mismo se encuentre acreditado.

Por su parte, en cuanto a la exoneración de responsabilidad de la demandada a través de sus representadas, cabe decir que aquella se dará, cuando se demuestre una causal exonerativa de responsabilidad, tal y como que existió un hecho de la víctima.

Así pues, en el caso bajo estudio, de acuerdo con el material probatorio allegado al plenario, la Sala encuentra que se configuró la causal exonerativa de responsabilidad que conlleva a revocar la decisión de primera instancia, tal y como pasa a explicarse a continuación.

5.1. Sobre el hecho de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad.

Si bien la fiscalía precluyó la investigación a favor del señor E. A. C., la Sala observa que la privación de aquel obedeció a sus propias actuaciones y a la conducta asumida en el proceso penal.

Ciertamente, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996(16) se refiere a la culpa de la víctima como causal exonerativa de responsabilidad e indica los casos en que la actuación de la víctima fue la única determinante en el hecho dañoso.

Esta Subsección, frente al hecho de la víctima, se ha pronunciado en varias oportunidades en los casos en las que aquella ha exonerado completamente a la entidad al indicar, que se requiere la existencia —en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996— de una culpa grave o dolosa desde el punto de vista civil, de modo que su comportamiento tuvo eficacia directa y excluyente en la producción del daño que se intenta reclamar. Así por ejemplo(17), en providencia del 11 de diciembre de 2015 se indicó(18):

Conforme con el principio universal “nemo auditur propiam turpitudinem allegans”, no son dignos de ser oídos quienes pretenden beneficiarse de su propia culpa o torpeza.

El actor demanda la reparación por la privación de la libertad que le impuso la Fiscalía, fundada en la denuncia formulada por la menor Jazmín como responsable de haberla accedido sexualmente, bajo los graves efectos que para su integridad le produjo la ingesta de alcohol, adquirido y suministrado por aquél, en circunstancias acreditadas en la investigación.

Asimismo, en el sub judice quedó establecido que en el momento de los hechos y la denuncia, Jazmín era una menor, adolescente de 16 años, edad confirmada con el examen forense de reconocimiento legal sobre su desarrollo biológico, de donde, per se, se encontraba en situación de indefensión y, no solo eso, como lo indican los elementos probatorios allegados al proceso, fue accedida sexualmente por el denunciado en condiciones que agravaron su vulnerabilidad e indefensión.

En este orden, el actor reclama por la reparación de daños causados en el marco de la investigación penal en la que se comprometió por hechos cometidos contra una menor de edad, denunciados directamente por la ofendida que dio cuenta de que los actos sexuales ocurrieron mientras se encontraba en situación de vulnerabilidad a la violencia sexual, agravada por el estado de embriaguez a consecuencia del suministro de licor por parte del actor, un hombre de 34 años de edad, esto es 18 años mayor que ella, que conocía esa situación y puso la integridad personal de la adolescente en grave riesgo, al punto que la penetración sexual tuvo lugar estando la menor en alto grado de alicoramiento, sin control, en un entorno en el que la víctima acudía al denunciado en razón de las atenciones con las que este se ganó su confianza.

Esto es así porque los testigos refieren i) la pérdida total de control al punto que la menor no se tenía de sus propios pies; ii) la necesidad de ayuda para despojarse de las prendas, como lo requerían sus necesidades fisiológicas, iii) la permanencia, en esas condiciones, en la cama de su agresor y iv) que los hechos ocurrieron en el apartamento del denunciado que la menor frecuentaba, motivada por los cuidados y protección que aquel le brindaba (…).

Siendo así, es claro el dolo del actor contra una menor de edad, respecto de la que existen los inexcusables deberes de i) proteger sus derechos y hacerlos prevalecer sobre los de los demás, para lo cual deben tenerse en cuenta, entre otros, el principio pro infans que le imponía la obligación de actuar en pro de la protección de su interés superior y la prohibición de suministrarle bebidas embriagantes que el ordenamiento impone como medida para proteger su integridad —art. 44 constitucional—; ii) considerar su situación de vulnerabilidad e indefensión y iii) no someterla a discriminaciones odiosas en razón del género —arts. 13 y 43 constitucionales—, en especial, abstenerse de actuar prevalecido en estereotipos, así en el medio social y cultural reciban aprobación. Lo anterior acorde con el artículo 21 del Código del Menor, vigente para la época de los hechos.

Deber este último que se afirma aún más en las disposiciones del Código de la Infancia y la adolescencia que exigen que en todos los ámbitos en los que se ven envueltos los menores de edad se debe aplicar la perspectiva de género, entendida como “…el reconocimiento de las diferencias sociales, biológicas y psicológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social” —art. 12—.

Siendo así, al margen de las decisiones de la Fiscalía, que la Sala no controvierte, es claro que no se dispondrá la reparación deprecada porque el señor L. J. actuó de manera contraria al ordenamiento, esto es al margen de sus deberes legales y constitucionales, sin consideración a la libertad sexual y derechos prevalentes de la menor Jazmín, haciendo alarde de virilidad hasta someter a la mujer en contra de su voluntad; pues no puede afirmarse algo distinto, en cuanto los hechos así lo demuestran. Actuación dolosa y gravemente culposa relacionada con el suministro de licor y el aprovechamiento de la situación para así mostrar su dominación.

Ahora bien, tratándose de la culpa de la víctima que exonera completamente a la entidad, el análisis de la conducta de aquella difiere completamente del campo penal, pues los efectos de la decisión que se profiera dentro del proceso penal, no se transmiten respecto del estudio de la responsabilidad extracontractual del Estado, porque está última es autónoma y con identidad propia.

Ciertamente, el análisis de la víctima es diferente en ambas acciones (la penal y la de reparación directa) no solo porque ambas acciones tienen grandes diferencias entre sí, sino porque las nociones de culpa en uno y otro también son diferentes. Al respecto, esta corporación ha señalado que(19):

Estas dos acciones [la penal y la de reparación directa] son diferentes en cuanto a las partes, el objeto, el fundamento, la carga probatoria y la exoneración de responsabilidad, así: i) en cuanto a las partes y el objeto, a través del ejercicio de la acción penal, el Estado procede de oficio y pretende la protección de los bienes jurídicos de la sociedad con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad, mientras que a través del ejercicio de la acción de reparación directa, la cual procede solamente a instancias de la víctima, se pretende la reparación de los perjuicios imputables al Estado donde no haya operado la causal exonerativa de responsabilidad; ii) el fundamento de la responsabilidad penal es la conducta típica, antijurídica y culpable del encartado, mientras que en el juicio de responsabilidad estatal es el daño antijurídico; iii) en cuanto a las cargas probatorias se advierte que en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, en tanto que en la acción de reparación directa, la tiene el demandante; y iv) las causales de ausencia de responsabilidad penal (L. 599/2000, art. 32) pueden ser demostrados tanto por el sindicado como por el ente investigador (L. 600/2000) quien tiene además una obligación de imparcialidad, por cuanto éste debe recaudar tanto los elementos de convicción que le son desfavorables al indiciado como los que pudieran descartar su responsabilidad penal, mientras que en el marco de la responsabilidad civil extracontractual las causales de exoneración se encuentran a cargo del Estado o pueden ser declaradas de oficio si se encuentran debidamente demostradas.

Así las cosas, si bien una persona puede ser exonerada penalmente —porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o en aplicación del principio de in dubio pro reo— lo cual es indiscutible en esta sede judicial y siempre se preservará el carácter incólume de la garantía judicial de la presunción de inocencia, no significa que el Estado deba ser automáticamente declarado responsable por la privación de la libertad y condenado a indemnizar el daño causado, ya que habiéndose configurado la causal exonerativa que contempla la Ley 270 de 1996, la entidad demandada será liberada de responsabilidad. Mal haría en considerarse que la libertad es un derecho absoluto que no admite restricciones donde poca importancia adquiere el hecho determinante de la víctima en la producción del daño.

Es cierto que el Estado puede ser declarado responsable por la privación de la libertad, pero también lo es que los individuos deben actuar de bona fides, en estricta observancia de las obligaciones que el ordenamiento jurídico les impone y no participar con su conducta dolosa o gravemente culposa en la materialización del daño, para después solicitar una indemnización de perjuicios que ellos mismos originaron. (corchetes fuera de texto)

Luego entonces, cuando se analiza la conducta de la víctima en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, no se está haciendo un reproche de la culpabilidad de ella como un elemento del tipo penal, sino que se está analizando su actuación, desde la noción de culpa, la que sí es grave o dolosa, exclusiva y excluyente bajo la óptica del artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dará lugar a la exoneración de la entidad, empero, sí incide junto con la actuación de la administración en el daño, dará lugar a la disminución de indemnización.

Desde esta perspectiva, es relevante recordar que se ha determinado que cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del Código Civil. Así, en decisión de 18 de febrero de 2010 se dijo(20):

Culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo (se destaca).

Por su parte, cuando tanto la víctima como la administración fueron la causa directa y eficiente del daño, hay lugar a decretar la disminución de la indemnización a cargo de esta última.

En el sub lite, la Sala encuentra que la víctima tuvo un comportamiento gravemente culposo que incidió en las decisiones que en su momento tomaron tanto el juez penal como la fiscalía.

En efecto, como fue señalado en párrafos anteriores —ver 4.12 a 4.16— el 9 de julio de 1991, a voces de la señora Myriam M., un miembro de la policía procedió a capturar al señor E. A., creyendo que contra de él existía una orden restrictiva de la libertad.

Aunque no deja de ser desconocido que para ese momento no había ninguna orden de captura en contra del señor E. A., quien tampoco se encontraba en dicho momento sindicado del delito de homicidio, no es lo menos que pese al yerro del uniformado, el señor A. admitió en un principio haber ofrecido a los policiales captores dinero y una joya a cambio de que lo dejaran libre.

En su denuncia, la que no fue cuestionada en el proceso penal seguido por el homicidio del señor G., el comandante de la policía Cabo Primero Alfonso Rosero Díaz ratificó que al informarle al señor A. la sindicación que se le hacía, aquel se asustó y ofreció una anillo aparentemente de oro con una joya verde.

El propio E. A., en declaración de testimonio bajo la gravedad de juramento admitió tal ofrecimiento pero indicó que no era por el homicidio sino por los “tiros” que le encontraron.

Sobre esto último, es importante indicar que al momento de rendir su declaración, el señor E. no estaba vinculado al proceso penal y si bien es cierto fue rendido ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, no lo es menos que en dicho momento, aquella declaración junto con la denuncia formulada por el miembro de la policía, constituyeron un indicio en contra de aquel.

Ahora bien, trece años después de haber rendido la declaración ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial y ya estando en indagatoria, el señor E. A. C. manifestó una versión totalmente contradictoria a la declaración dada años atrás, pues señaló que la realidad era que el policía quería llevársele el anillo que tenía y al no acceder a sus pretensiones, aquel señaló que lo quería chantajear.

Al respecto, la Sala encuentra que la misma víctima dio versiones contradictorias que dieron lugar a la privación de la libertad.

La primera declaración sirvió en su momento para que el Juez Quinto Penal del Circuito de Popayán al momento de proferir la sentencia condenatoria, diera plena credibilidad al testimonio del señor C. C., dado el comportamiento que había tenido el señor E. A. en julio de 1991.

Efectivamente, en la referida sentencia el juez penal señaló que el tercer testimonio de C. C. cobraba fuerza si se comparaba con el comportamiento que el señor E. A. tuvo, toda vez que al momento de haber sido capturado —con independencia de que la captura fue irregular— aquel aceptó haber ofrecido dinero a cambio de su libertad.

Fue pues el comportamiento de la víctima lo que en su momento llevó al juez al convencimiento de que lo que decía el testigo era verdad y, por ende, que el señor E. A. había cometido el delito.

Al ser excluido el testimonio del señor C. C., luego de la anulación decretada en el proceso, la fiscalía al precluir la investigación, nuevamente señaló que el comportamiento del señor A. constituía un indicio en su contra, sin embargo, como quiera que no estaba apoyado en un elemento probatorio directo, aquel no era una prueba suficiente para acusarlo del homicidio.

Se insiste, en esta sede en ningún momento se está cuestionando el principio de presunción de inocencia que cobija al aquí demandante y que se mantuvo incólume en el proceso penal, lo que se cuestiona es si el comportamiento de la víctima coadyuvó eficazmente a la existencia del daño, aspecto que como quedó visto fue así, pues lo dicho en su primera declaración constituyó un indicio en su contra. Precisa la Sala que el hecho de que el actor admitiera la comisión de una conducta irregular y luego, trece años después, afirmar que por el contrario, fue el agente de policía quien lo coaccionó a entregar dinero, pone en evidencia que el señor A. faltó a su deber de revelar el hecho desconocido sostenido años después, por lo cual, incurrió en una conducta reprochable, toda vez que debió colaborar eficazmente con la administración de la justicia.

Ciertamente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(21), en el numeral 6 del artículo 14 preceptúa que:

Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido (negrillas fuera de texto)

El pacto citado expresa que cuando una persona privada de la libertad es absuelta, en principio debe ser indemnizada, a menos que se demuestre que no reveló todo o en parte oportunamente el hecho desconocido.

En el sub lite, el señor E. A. C. no reveló en forma oportuna que el agente de policía lo estaba coaccionado para entregar el dinero y, por el contrario, aceptó que era él quien había hecho el ofrecimiento.

La Sala encuentra que para el momento de los hechos, al señor E. A. C. le era exigible poner de inmediato conocimiento a las autoridades competentes del presunto delito de concusión(22) que manifestaba haber sufrido por parte del uniformado que lo requirió.

En efecto, el artículo 19 del Decreto 50 de 1987, Código de Procedimiento Penal vigente para el 10 de julio de 1991, fecha en la cual el señor E. A. C. rindió su declaración, disponía que:

Todo habitante del territorio colombiano mayor de dieciséis años, con las excepciones establecidas en este código, debe denunciar inmediatamente a la autoridad los hechos punibles de que tenga conocimiento y cuya investigación deba iniciarse de oficio.

El empleado oficial que por cualquier medio tenga conocimiento de un hecho punible que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación, si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente.

De igual forma, la Constitución Política de 1991 —vigente para el momento de los hechos(23)— indica en artículo 95 numeral 7 que es un deber de todo ciudadano el colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia.

La Corte Constitucional, ha señalado que dentro de dicho deber ciudadano se encuentra, entre otros, el deber de denunciar de manera oportuna y eficaz los hechos delictuosos, dijo la Corte(24):

Dicha obligación, tiene su sustento en los deberes constitucionales que tienen los ciudadanos de colaborar con la administración de justicia y obrar conforme al principio de solidaridad (art. 95-2 y 7º). Es obvio, que al deber que tienen las autoridades de proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, que en gran parte se logra con la investigación y sanción de los delitos que lesionan sus bienes jurídicos y los de la sociedad en general, necesariamente debe corresponder el correlativo deber de dichas personas de colaboración con las autoridades, mediante la oportuna y eficaz denuncia de los hechos delictuosos (…).

El deber de las personas de denunciar los delitos, obviamente conlleva la preservación de la garantía constitucional prevista en el artículo 33, en el sentido de que “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (…).

El deber de denunciar un ilícito comporta, además, una carga pública general para todas las personas que han tenido conocimiento de su ocurrencia, que resulta razonable y proporcionada con la finalidad que el mismo persigue. Las personas a quienes se impone el mencionado deber, cuentan con la protección que se deriva de la obligación que se impone a la Fiscalía en el artículo 250-4 de “velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso”.

Luego entonces, conforme lo anterior, se tiene que el aquí demandante estaba obligado a poner en conocimiento inmediato de la autoridad la presunta comisión del punible (en este caso, el costreñimiento que señaló sufrir por parte de un miembro de la Policía Nacional), aspecto que no sucedió.

Por el contrario, fue el mismo actor el que en un principio admitió haber ofrecido el dinero, de tal manera que hizo que sobre él se tuviera en un momento un indicio grave de responsabilidad y, dado que la víctima eficazmente en la existencia del hecho dañoso la Sala revocará la sentencia de primera instancia.

Sobre esto último, en cuanto al recurso de apelación y alegaciones de la accionada que indica que la exoneración de la entidad debe ser total, pues el señor E. A. conocía de la existencia del proceso penal y que deliberadamente se ocultó de las autoridades, lo que llevó a que la investigación se siguiera en persona ausente, la Sala encuentra que no está probado en el plenario que el señor E. conociera de la existencia del proceso en su contra, caso contrario sucede con la señora E. A., a quien se le revocara la indemnización concedida en primera instancia, por configurarse respecto de aquella el hecho de la víctima, tal y como pasa a explicarse.

Para el 10 de julio de 1991, fecha en la que el señor E. A. C. rindió su testimonio ante el Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, no existía en su contra orden de captura, ni tampoco se encontraba sindicado del delito de homicidio, razón por la cual no tenía la obligación de estar al tanto de un proceso penal en el que no era sujeto procesal.

Ahora bien, la vinculación del señor A. C. a la investigación penal solo se da hasta el 21 de mayo de 1992 —ver párrafo 4.23—, esto es, diez meses después de su declaración como testigo, sin que haya podido ser ubicado por las autoridades judiciales.

En ningún momento del proceso penal se pudo observar que el señor A. tuvo conocimiento de la existencia de aquel; sin embargo, quien sí se enteró de la existencia del proceso fue la señora E. A., quien tenía contacto con el señor A. y ante las autoridades negó saber sobre el paradero de aquel.

Ciertamente, el señor A. C. en la versión del 10 de julio de 1991, manifestó residir en la vivienda ubicada en la carrera XX Nº XX-XX del Barrio M. O. de Boyacá.

La fiscalía remitió varias comunicaciones a la anterior dirección, con el fin de que el señor A. se hiciera presente en el proceso. Todos los oficios, fueron recibidos por la señora E. A., quien manifestó ser familiar del señor E. y quien aseveró ante las autoridades que hacía varios años no tenía contacto con aquel y que incluso creía que había fallecido —ver párrafos 4.31 a 4.36—.

Sin embargo, ante las afirmaciones que en su momento hizo la señora A. en el proceso penal, se contraponen en el presente proceso los testimonios de los señores J. J. C. y D. S., solicitados por la propia actora y que en el plenario aseguraron conocer desde hace varios años a los demandantes.

El señor J. J. C., vecino de la señora E. A., refirió que desde hace más de 20 años conocía a E. y que este laboraba en Putumayo dirigiéndose cada 15 o 20 días a la ciudad de Popayán para ver a su familia. Dijo el testigo (fl. 130-133, cdno. 2 pbas.):

Si lo conozco [E. A.] hace más de 20 años, vecinos de la residencia donde yo vivo, así en la M. O. (Popayán). PREGUNTADO: Indique al despacho si conoce a la familia del señor E. A. C., de ser afirmativa su respuesta manifieste el porqué de su conocimiento. CONTESTÓ: Si lo conozco hace más de 20 años, vecinos de la residencia donde yo vivo [manifiesta vivir en la carrera XX Nº. XX-XX barrio M. O. P.] PREGUNTADO: Indique al despacho si conoce a la familia del señor E. A. C., de ser afirmativa su respuesta sírvase especificar el nombre de cada uno de sus integrantes, el parentesco, como son las relaciones familiares y espirituales entre ellos, así como el tiempo y motivo del conocimiento de los mismos. CONTESTÓ: Sí el señor E., M., T., L. J., J. E. y su hermana E. A. PREGUNTADO: sírvase manifestar si el señor E. A. C. estuvo privado de la libertad y si al tiempo de dicha privación desempeñaba alguna actividad económica, dónde y cuánto eran sus ingresos CONTESTÓ: Si él trabajaba como comerciante en Popayán, estuvo trabajando en Pereira por unos meses, por último estuvo en Mocoa Putumayo, trabajaba como comerciante y de putumayo se dirigía cada 15 ó 20 días acá a la ciudad a ver a la familia y a traer para el sustento de la familia. PREGUNTADO: Indique al despacho si el señor E. A. C. padeció alguna afectación moral o económica por la privación de la libertad de la cual fue objeto, en qué consistió y durante cuánto tiempo se prolongó CONTESTÓ: Si el digamos, la cuestión moral fue muy fuerte para la familia, para el también, por un periodo de más o menos tres años que él estuvo detenido, por un delito que prácticamente no cometió, y la familia pues a raíz de ese problema sufría demasiado, los niños lo extrañaban mucho, y pues tenía que hacer un sacrificio muy grande la señora para conseguir los viáticos para irlo a visitar, sicológicamente fue un trauma muy duro para ellos, para la familia PREGUNTADO: Sírvase indicar si los integrantes del grupo familiar del señor A. C. sufrieron alguna afectación moral o económica por la privación de la libertad de la cual él fue víctima, en qué consistió y durante cuánto tiempo se prolongó CONTESTÓ: Si ellos estuvieron muy afectados, por la cuestión del papa sufrieron mucho económicamente, espiritualmente y moralmente, porque era muy difícil para ellos conseguir el sustento, y los viáticos para irlo a visitar a él (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho con qué frecuencia y periodicidad, ha tratado al señor E. A. C. y a su familia, antes, durante y después de la detención a la que se ha referido CONTESTÓ: Antes pues él estuvo viviendo en la casa del hermano, por un periodo más o menos de 4 años, y vecinos de la cuadra y después del problema, pues él ha estado viniendo cada 15 o 20 así a la casa de la hermana.

El testigo en ningún momento refiere que entre los demandantes se perdió en algún momento el contacto, ni tampoco refiere, que él como vecino, haya dejado de saber sobre la suerte de E. durante muchos años.

Lo señalado por el señor J. J. C., también es referido por el señor D. S., quien manifestó ser compañero de labores con E. en el Putumayo y refirió que aquel vivía en la casa de la señora E., dijo el testigo (fl. 136-139, cdno. 2):

Yo a E. lo conocí por medio de un hermano de él, luego yo frecuentaba por allá donde una señora con la cual tenía amoríos y E. había sido novio de una hija de la señora que yo frecuentaba y de allí fue cuando ya estrechamos más la amistad con él, yo trabajaba y venía mercancía y el compañero mío es un señor de apellido T. y estábamos radicados en Mocoa, Putumayo y E. también había tenido el comienzo de un plante y vendía mercancía y ya en la amistad que hicimos entonces lo invitamos a que fuera al Putumayo a darse una vuelta con el plantecito que tenía y de allí fe que entre E., T. y mi persona resolvimos que hiciéramos una sociedad entre los tres y estuvimos trabajando unos varios días. PREGUNTADO: Indique al despacho si conoce a la familia del señor E. A. C., de ser afirmativa su respuesta especifique el nombre de cada uno de sus integrantes, el parentesco, cómo son las relaciones familiares y espirituales entre ellos, así como el tiempo y motivo del conocimiento CONTESTÓ: Yo de distinguir fue a la madre de los hijos de él, en el momento he estado memorizando pero no me he podido acordar el nombre de la señora y de los hijos peor porque en ese tiempo eran muy pequeñitos y esta para decir como se dice uno va es a lo que va, él donde si vivía era donde una hermana de nombre E. en el barrio la M. O.. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si el señor E. A. campo estuvo probado de la libertad y si al tiempo de dicha privación desempeñaba alguna actividades económica, dónde y cuánto eran sus ingresos CONTESTÓ: En lo que comenté de haber estado trabajando con la mercancía y de haber sido socios llegó una ocasión que yo me vine aquí a Popayán a pagar una plática de una mercancía que me había fiado a mí, entonces yo me conseguí la plata para venir a pagar, estando yo aquí en Popayán me llamó el compañero T. y me dice hombre D. como te parece que detuvieron a E. luego le contestó yo como así y por qué y me dice T. que lo sindican de un homicidio le digo yo, cómo homicidio si él todo el tiempo se la llevado trabajando con nosotros, la detención fue en el año 2001 pero no recuerdo fecha ni mes y él estaba trabajando en un puesto que teníamos nosotros en la galería de Mocoa, los ingresos de él era libre un promedio de doscientos cincuenta mil pesos y me imagino que ese era el sustento de la familia (…).

Tan cierto es que no se perdió el contacto entre los señores E. A. C. y la señora E. A., que trece años después de la primera declaración cuando acude a la indagatoria, el señor A. da como dirección de notificación nuevamente la vivienda en la que habita la señora E. A.

Así pues, teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que la demandante realmente nunca perdió el contacto con el señor E., por lo que a aquella le asistía el deber informarle sobre la existencia del proceso penal —dada la obligación que le asiste de colaboración con la justicia— y, al no hacerlo, entorpeció el proceso penal con las consecuencias ya conocidas por lo que respecto de aquella se predica el hecho excluyente de la víctima y por ende, hay lugar a revocar la indemnización concedida por el a quo.

En efecto, la señora A. demanda aduciendo que sufrió por la pérdida de la libertad de quien dice es su familiar; sin embargo, de haber ella informado de la existencia del proceso al señor E. A., aquel hubiera podido comparecer y las consecuencias de la investigación penal habrían sido otras.

Sobre esto último, vale la pena indicar que dadas las relaciones entre la señora E. y el señor E. se podría suponer que aquella le informó a este último sobre la existencia del proceso penal, sin embargo, en el plenario tal hecho no se encuentra demostrado.

Por lo anterior, al demostrarse el hecho de la víctima como exonerante de responsabilidad, se impone revocar la decisión de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

6. Costas procesales.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 20 de octubre de 2011 del Tribunal Administrativo del Cauca que declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación - Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial y en su lugar declarar probada el hecho de la víctima como exonerante de responsabilidad.

2. Como consecuencia de lo anterior, negar las pretensiones de la demanda.

3. Sin condena en costas en segunda instancia.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero, presidente de la Subsección, aclara voto—Danilo Rojas Betancourth—Stella Conto Díaz Del Castillo.

1 Conforme el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el a quo mediante autos del 21 de noviembre de 2011 (fl. 197, cdno. ppal 2), 29 de marzo de 2012 (fl. 209, cdno. ppal 2) y 7 de mayo de 2012 (fl. 216, cdno. ppal 2) citó a las partes a la audiencia de conciliación, la que fue declarada fallida al no existir ánimo conciliatorio (fl. 221-222, cdno. ppal 1).

2 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, del Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00.

3 “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.

4 Hijo de la señora Y. J. O., compañera permanente de E. A. C. (fl. 17, cdno. ppal. 1).

5 De las constancias de notificación se tiene que la resolución en comento se notificó personalmente al procurador el 5 de septiembre de 2005 (fl. 429, cdno. 3 pruebas), al apoderado del señor E. A. C. el 8 de septiembre de 2005 (fl. 429, cdno. 3 pruebas), mientras que a los demás sujetos procesales se les notificó por estado del 9 de septiembre de 2005, cuyos términos corrieron del 12 al 14 de septiembre de 2005. Al no haberse interpuesto recurso alguno contra la decisión, el 15 de septiembre el jefe de la secretaría administrativa remitió el proceso a la fiscalía de origen (fl. 429 vto., cdno. 3 pruebas) y el 16 de septiembre aquel fue archivado (fl. 430, cdno. 3 pruebas).

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero.

7 La Nación-Rama Judicial en el acápite de pruebas de la contestación de la demanda coadyuvo a la solicitud de pruebas realizada por la parte actora.

8 En su declaración, el señor L. C. C. identifica a Ñato como E.

9 Concretamente la testigo manifestó que: “Para que vuelvan a citar al señor J. F. para que él diga lo que sabe, porque él mismo fue a regar la bola allá a Yanacondas, él a la mamá de él le ha contado que él sabe todo, que él había visto a un vicioso llevando a mi hermano no como una persona borracha, este señor J., después del entierro había dicho que el “ñato” no podía ni dormir ni comer, no sé por qué sería y este señor que le dicen “ñato” salió y se fue de la ciudad y dicen que posiblemente se encuentra en Buenaventura o en Medellín, a mí me dijeron que se había ido para donde un hermano de él a cualquiera de estas dos ciudades. Yo también hago memoria y pienso que todas estas personas que dizque han estado tomando licor con él, que dicen que han sido amigos de mi hermano, porqué motivos no fueron ni al velorio ni al entierro de mi hermano. Yo lo que pido es que citen a este J. y que él venga y diga todo lo que sabe a ver si él nos colabora para que se esclarezca este caso. PREGUNTADO: Podría usted darnos la identificación del sujeto conocido con el sobrenombre de “el ñato” y puede darnos algunos rasgos físicos del mismo CONTESTÓ: Yo lo único que sé es que se llama E., él es cuñado de este otro muchacho N. N. (sic). El Ñato es bajito, gordo y ñato, es joven, es blanco, el cabello es castaño, es como un poquito amonado, yo de este señor no sé qué es lo que hace pero sí sé que él estuvo no hace mucho en el penal porque había herido a un muchacho.”.

10 La declaración del señor N. M. se encuentra visible en folios 53-55, cdno. pruebas 4. En cuanto al ofrecimiento de dinero que E. A. C. realizó al personal de policía que los capturó, manifestó no constarte nada.

11 Certificación del 4 de agosto de 2004 de la Cárcel del Distrito Judicial de Pasto, por medio de la cual se indica que: “Previa revisión de los archivos del establecimiento Certifica que el señor en mención [E. A. C.] ingresó trasladado de la cárcel del circuito Mocoa (p) el día 06 de octubre de 2001 hasta el día 30 de julio de 2004 que fue dejado en libertad, permanencia 2 años 10 meses aproximadamente” (fl. 15, cdno. ppal. 1).
En oficio del 9 de julio de 2010, el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Pasto informó que “Revisados los archivos que existen en Dactiloscopia y base de datos de Sisipec web se constató que: A. Campo E. (…) ingresó a este establecimiento carcelario el día 06 de octubre de 2001 trasladado del establecimiento carcelario de Mocoa-putumayo, condenado a 16 años de prisión por el delito de homicidio. El día 30 de julio de 2004 fue dejado en libertad provisional por orden del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto. Por lo anterior, el antes nombrado estuvo detenido en este establecimiento carcelario en el período comprendido entre el 6 de octubre de 2001 hasta el 30 de julio de 2004” (fl. 21, cdno. 2 pruebas).

12 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

13 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de abril 6 de 2011, exp. 21653, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

14 Aunque la fiscalía no aludió propiamente a este título, al precluir la investigación manifestó que dado el tiempo ya se había vencido la etapa sumarial y “que al no encontrar la prueba suficiente para convocar a juicio al sumariado” procedía la preclusión.

15 En sentencia de unificación de jurisprudencia, el Consejo de Estado indicó que el in dubio pro reo está sustentado en un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente en el daño especial y, se aplica, porque el Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia de una persona quien no estaba llamada a soportar la privación, de ahí a que se encuentre facultada para solicitar la reparación del daño causado. Al respecto ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de octubre de 2013, exp. 23354. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

16 ART. 70.—Culpa exclusiva de la víctima. El daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.

17 Otros casos en donde el hecho de la víctima ha sido causal completa de exoneración, se pueden encontrar en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 2 de mayo de 2007; exp.15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, exp. 19565, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 13 de abril de 2011, exp. 19889; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 29.541, C.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; exp. 17.188; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 27.463, C.P. Enrique Gil Botero.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de diciembre de 2015, rad. 41208, M.P. Stella Conto Díaz Del Castillo.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 1º de agosto de 2016, exp. 42376, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp.17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

21 Ratificado por Colombia el 29 de noviembre de 1969, previa aprobación del Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968. Pacto que hace parte del bloque de constitucionalidad y prevalece en el orden interno, en virtud de lo previsto en los artículos 53, 93, 94, 102 y 214 de la Constitución Política Colombiana.

22 El artículo 140 del Decreto 100 de 1980, Código Penal vigente para julio de 1991, configuraba el delito de concusión en los siguientes términos: “Concusión. El empleado oficial que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo empleado o a un tercero, dinero o cualquier otro utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años”.

23 La Constitución fue promulgada el 4 de julio de 1991 e ingresó a regir ese mismo día, la declaración rendida por el señor E. A. fue del 10 de julio de 1991, cuando ya había entrado en vigencia la Constitución.

24 Corte Constitucional, Sentencia C-067-96, M.P. Antonio Barrera Carbonell.