Sentencia 2007-00265 de mayo 24 de 2007

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-25-000-2007-00265-01(AC)

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y terceros sean reemplazados por las iniciales de los mismos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad

Actor: AFS

Fallo

Bogotá, D.C., veinticuatro de mayo de dos mil siete.

Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 15 de marzo de 2007, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

Antecedentes

El señor AFS, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y al debido proceso.

De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes:

Prestó sus servicios en el Ejército Nacional desde el primero de marzo de 1994.

El 16 de noviembre de 2005 le diagnosticaron VIH en el Hospital Militar de Occidente - Cali.

En enero de 2006 fue remitido a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional - Bogotá con el fin de que se le realizaran exámenes confirmatorios.

El 27 de enero de 2007 en Acta 133 el Comité de Evaluación del Ejército Nacional para la aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, recomendó el retiro por razones del servicio y en forma discrecional del suboficial AFS.

Mediante Resolución 220 de 28 de febrero de 2007 proferida por el Comandante del Ejército Nacional, fue retirado del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva por facultad discrecional.

Indicó que su diagnóstico no fue manejado de manera correcta y se hizo público, lo que generó un trato discriminatorio e indigno por parte del personal del Ejército Nacional.

Señaló que como consecuencia de dichos tratos en dos ocasiones sufrió de crisis depresiva por lo que debió ser recluido en la Clínica de San José de Dapa.

Manifestó que dadas sus condiciones de salud y que no tiene apoyo económico el amparo es procedente.

Solicitó el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene a la entidad accionada que:

— “SE ME EFECTUE VALORACION DE JUNTA MEDICA

— SE ME SUMINISTREN LOS SERVICIOS MEDICO – HOSPITALARIOS A QUE HAYA LUGAR PARA MI ENFERMEDAD CATASTRÓFICA.

— SE ME SIGA ALBERGANDO DENTRO DE LA DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO MIENTRAS SE SURTE LA JUNTA MEDICA Y SE DEFINA MI SITUACION PRESTACIONAL ECONOMICA.

— SE ME REINTEGRE Y REUBIQUE conforme a mi Enfermedad, EN ORDEN A LO ESTABLECIDO por el DERECHO MEDICO LABORAL Y NORMAS INTERNACIONALES DE TRABAJO (sic)”.

Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó notificar al Ministro de Defensa Nacional y al Director de Sanidad del Ejército Nacional.

Oposición

El Subdirector de Personal del Ejército Nacional informó que el actor fue retirado del servicio mediante la Resolución 220 de 28 de febrero de 2007 con fundamento en la recomendación realizada por el Comité de Evaluación en Acta 133 de 27 de enero de 2007, la cual fue proferida atendiendo todas y cada una de las disposiciones constitucionales y legales sin que se advierta vulneración alguna de los derechos invocados.

Anotó que con el fin de determinar si hay lugar a una indemnización o al reconocimiento de la pensión el actor debe realizarse los exámenes de retiro.

Argumentó que la acción es improcedente por existir otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos que considera vulnerados y en tanto no se encuentra probado perjuicio irremediable alguno que haga improrrogable el amparo por esta vía.

Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, mediante providencia de 15 de marzo de 2007, negó el amparo solicitado en los siguientes términos:

Adujo que para que se realice la Junta Médica es necesario que quien haya sido retirado del servicio se presente a la respectiva sanidad para la práctica del examen de retiro, trámite que fue ordenado por la Dirección de Sanidad del Ejército y puesto en conocimiento al actor.

En cuanto al suministro de servicios médico asistenciales anotó que teniendo en cuenta que el actor es portador del VIH la Dirección de Sanidad del Ejército debe prestar los servicios hasta tanto se defina su situación médica.

Afirmó en relación con el alojamiento del demandante en las instalaciones de la Dirección de Sanidad del Ejército que dicha solicitud es improcedente por cuanto no hay disposición normativa que imponga dicha obligación a cargo de la entidad accionada.

Sostuvo que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para solicitar el reintegro.

Finalmente agregó que en tanto la información enviada a través de los radiogramas era veraz y correspondía a la real situación médica del actor, no se vulnera el derecho a la intimidad ni al habeas data.

Impugnación

El actor inconforme con la decisión de primera instancia, por medio de apoderado, la impugnó y manifestó que su retiro se produjo con ocasión de su diagnóstico y no en la facultad discrecional como lo afirma la entidad accionada.

Mencionó que la actitud del Ejército es discriminatoria y vulnera sus derechos pues en su hoja de vida no se advierten llamados de atención, memorandos, sanciones disciplinarias u otras investigaciones de las cuales se pueda derivar motivo alguno que fundamente su retiro.

Planteó que el derecho a la intimidad se vulnera, aunque la información haya sido veraz, en la medida que en el diagnóstico debía ser reservado.

Agregó que en atención a la jurisprudencia constitucional los portadores del VIH son sujetos de especial protección por parte del Estado y por tanto su desvinculación de la Fuerza Pública debe fundamentarse en su situación objetiva y no en un prejuicio.

Consideraciones de la Sala

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1º establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción y con el fin de darle protección a los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y al debido proceso el actor pretende en concreto que se ordene a la entidad accionada realizar la Junta Médica, suministrar los servicios médico hospitalarios a que haya lugar y proceder a su reintegro o reubicación dentro de la Institución.

El accionante ingresó al Ejército Nacional en condición de alumno el 1º de marzo de 1994 (fls. 67-74). El 16 de noviembre de 2005 se le diagnosticó VIH de lo cual tuvo conocimiento la entidad accionada (fls. 12-18), razón por la que, en su criterio, fue retirado de la Institución en forma temporal con pase a la reserva por facultad discrecional, el 28 de febrero de 2007 mediante Resolución 220 proferida por el Comandante del Ejército Nacional (fl. 35), fecha en la que desempeñaba el cargo de sargento viceprimero reemplazante de pelotón.

Advierte la Sala que de conformidad con el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, por razones del servicio y en forma discrecional, el Comandante General de la Fuerza podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, como sucedió en el presente caso (fls. 35 y 36).

Sin embargo, teniendo en cuenta que el actor es una persona que goza de protección especial(1) debido a su condición de portador del VIH-SIDA, según lo demuestran los documentos que obran a folios 5 a 11 del expediente, procede la Sala a analizar la posible vulneración o amenaza de los derechos invocados en el escrito de tutela derivada de su retiro.

Observa la Sala que la Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada(2) que se viola la Carta Política cuando se imponen cargas irrazonables o desproporcionas a quien es portador de VIH o padece de SIDA o se le trata de manera diferente por su condición.

El Estado no puede permitir la discriminación pues la dignidad humana impide que cualquier sujeto de derecho sea objeto de un trato discriminatorio.

Además el derecho a la igualdad implica el deber irrenunciable del Estado de proteger especialmente a quienes se encuentran en condiciones de inferioridad manifiesta(3), obligación que se deriva de lo dispuesto por el párrafo tercero del artículo 13 Constitución Política que establece que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que con ellas se cometan”.

De otro lado, la Ley 972 de 2005 “Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/SIDA”, en su artículo primero señala que la atención integral estatal y la lucha contra la enfermedad será una prioridad para el Estado colombiano, así como para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, quienes deberán garantizar “el suministro de los medicamentos, reactivos y dispositivos médicos autorizados para el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades ruinosas o catastróficas, de acuerdo con las competencias y las normas que debe atender cada uno de ellos”.

Así mismo, el Decreto 1543 de 1997 “Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)” indica, con el claro propósito de evitar la discriminación de la población infectada por este virus, que a estas personas, sus hijos y demás familiares no se les podrá negar “el acceso a cualquier actividad laboral o su permanencia en la misma (...)”(4) (destaca la Sala).

De manera particular, este decreto hace referencia a la situación laboral de los portadores del virus de inmunodeficiencia humana indicando que:

“ART. 35.—Situación laboral. Los servidores públicos y trabajadores privados no están obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH). En todo caso se garantizarán los derechos de los trabajadores de acuerdo con las disposiciones legales de carácter laboral correspondientes.

PAR. 1º—Quienes decidan voluntariamente comunicar su estado de infección a su empleador, este deberá brindar las oportunidades y garantías laborales de acuerdo a su capacidad para reubicarles en caso de ser necesario, conservando su condición laboral.

PAR. 2º—El hecho de que una persona esté infectada con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VlH) o haya desarrollado alguna enfermedad asociada al Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), no será causal de despido sin perjuicio de que conforme al vínculo laboral, se apliquen las disposiciones respectivas relacionadas al reconocimiento de la pensión de invalidez por pérdida de la capacidad laboral” (destaca la Sala).

De lo anterior se concluye que las personas infectadas o portadoras del VIH/SIDA se encuentran sujetas a la especial protección constitucional en el régimen laboral y gozan de estabilidad laboral, lo que se funda en el deber de solidaridad a cargo del empleador y del Estado. 

Resulta necesario advertir, sin embargo, que esta estabilidad reforzada reconocida a las personas infectadas con el virus de inmunodeficiencia humana no es absoluta, pues en efecto, no hay lugar a considerar amenazados o vulnerados los derechos fundamentales de la persona infectada si se prueba que el empleador no tenía conocimiento de la enfermedad del trabajador al terminar la relación laboral o que la motivación que originó la desvinculación no guarda relación con su padecimiento sino con otras circunstancias objetivas que legitiman el proceder del empleador. 

En el presente caso, si bien las Fuerzas Armadas disponen de autonomía para establecer las condiciones físicas que deben observar sus integrantes, sus decisiones no pueden desconocer los derechos fundamentales. Además, la decisión de un órgano competente de las Fuerzas Militares de desvincular a un miembro portador del VIH debe obedecer a una decisión fundada en su situación objetiva. 

Aunque la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el reintegro laboral frente a cualquier tipo de desvinculación, esta Corporación ha sostenido que solamente cuando se trate de personas en estado de debilidad manifiesta o aquellas frente a quienes la Constitución otorga una estabilidad laboral reforzada, la acción resulta procedente. 

Advierte la Sala que no obra en el expediente prueba alguna de que el accionante hubiera estado en incapacidad de cumplir con sus obligaciones como sargento viceprimero reemplazante de pelotón o de realizar las actividades propias de su cargo, ni documento que expresamente señale que el accionante tiene la condición de portador sintomático(5) del VIH, lo que permite concluir que es asintomático(6) y que el motivo de su retiro obedece a su diagnóstico que como se anotó era de conocimiento de la entidad accionada, quien no desvirtúa tal circunstancia. 

Siendo ello así y teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 7º del Decreto 1543 de 1997, el cual indica que “Para todos los fines legales considérase que una persona infectada por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), mientras permanezca asintomática no tiene la condición de enferma del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)”, la Sala encuentra que no puede el Ejército desvincular a un miembro portador asintomático del VIH, pues ello vulnera sus derechos fundamentales a la dignidad humana y a la igualdad en conexidad con el derecho al trabajo, razón por la cual se ampararán como mecanismo transitorio y se ordenará al Comando de la Tercera Brigada del Ejército Nacional que proceda a reintegrar al accionante. 

De otro lado, resalta la Sala que los miembros de las Fuerzas Militares moderadamente disminuidos en sus capacidades físicas pueden ser destinados a cumplir tareas que no pongan en riesgo su vida en razón de sus condiciones de salud, “con lo cual no se le otorga ningún beneficio sino se les garantiza la igualdad de trato consagrada como derecho fundamental en la Constitución”(7), así como a su derecho a la salud. 

Así mismo, el portador del VIH, tiene derecho a que se le proporcione la atención médica integral(8) que requiera de acuerdo con su situación, incluido el tratamiento antirretroviral. Lo anterior en tanto tiene derecho a que el Estado le proporcione una atención médica oportuna y adecuada. 

Por último, considera la Sala necesario pronunciarse sobre la posible vulneración del derecho a la intimidad del señor FS quien asegura que una vez la entidad accionada se enteró de su diagnóstico lo hizo público.

En este aspecto resalta la Sala que de conformidad con el artículo 32 del Decreto 1543 de 1997, es obligación de las autoridades de salud y de las personas que integran el equipo médico que están tratando a una persona infectada por el VIH (asintomática o sintomática) guardar secreto de la consulta, diagnóstico, evolución de la enfermedad y de toda la información que pertenezca a su intimidad, de manera tal que la situación permanezca en confidencialidad. El incumplimiento de ese deber ocasiona sanciones según lo dispone el artículo 56 ibídem.

Sin embargo en tanto el daño se encuentra consumado y no es posible restablecer al actor su derecho conculcado, procede la Sala a prevenir al Ejército Nacional con el fin de que cumpla su deber de confidencialidad y mantenga en reserva la información del diagnóstico, estado de salud y evolución de la enfermedad del actor y de quienes se encuentren en la misma condición.

La entidad accionada tiene el deber de evitar cualquier clase de discriminación que amenace o vulnere el derecho a la igualdad del señor AFS a través de actitudes o prácticas individuales o sociales por parte de los miembros de la entidad que afecten su dignidad y libre desarrollo de la personalidad, así como el desempeño de las actividades propias del servicio por la sospecha o confirmación de que está infectado por VIH.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones se advierte vulneración de los derechos a la salud y al trabajo en conexidad con los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, intimidad e igualdad por parte del Ejército Nacional quien de manera discrecional retiró del servicio al actor sin tener en cuenta sus especiales condiciones dejándolo desprotegido totalmente, pues ni siquiera continuó con la prestación del servicio médico necesario para tratar la enfermedad que padece, la cual es considerada como catastrófica.

Así las cosas, la Sala revocará la providencia impugnada y en su lugar amparará como mecanismo transitorio los derechos a la salud y al trabajo en conexidad con los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, intimidad e igualdad del señor AFS. En consecuencia ordenará al Comando de la Tercera Brigada reincorporarlo a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía ocupando y que sea acorde con su condición y estado de salud.

Además ordenará al Ejército Nacional - Dirección de Sanidad prestar de manera inmediata la atención médica integral que requiera el señor AFS, incluso, de ser necesario, el tratamiento antirretroviral adecuado, según el diagnóstico del personal médico idóneo para el efecto.

Advierte la Sala a las partes, que esta tutela permanecerá vigente mientras la justicia contencioso administrativa decida de fondo las pretensiones del actor relativas al mismo asunto, quien a más tardar dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta providencia debe instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de retiro proferidos por el Ejército Nacional.

Finalmente considera la Sala pertinente prevenir al Ejército Nacional para que se abstenga de discriminar, por acción u omisión, al señor AFS, de conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 15 de marzo de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, objeto de impugnación y en su lugar AMPARANSE como mecanismo transitorio los derechos a la salud y al trabajo en conexidad con los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, intimidad e igualdad del señor AFS. En consecuencia:

2. ORDÉNASE al Comando de la Tercera Brigada reincorporar al señor AFS en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía ocupando y que sea acorde con su condición.

3. ORDÉNASE al Ejército Nacional - Dirección de Sanidad prestar de manera inmediata al señor AFS la atención médica integral que requiera, incluso, de ser necesario, el tratamiento antirretroviral adecuado, según el diagnóstico del personal médico idóneo para el efecto.

4. ADVIÉRTASE a las partes, que esta tutela permanecerá vigente mientras la justicia contencioso administrativa decida de fondo las pretensiones del actor relativas al mismo asunto, quien a más tardar dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta providencia debe instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de retiro proferidos por el Ejército Nacional.

5. PREVÉNGASE al Ejército Nacional para que se abstenga de discriminar, por acción u omisión, al señor AFS, de conformidad con el artículo 13 de la Constitución.

6. PREVÉNGASE al Ejército Nacional para que en adelante cumpla su deber de confidencialidad respecto de la información del diagnóstico, estado de salud y evolución de la enfermedad del señor AFS, y de quienes se encuentren en igual condición.

7. RECONÓZCASE personería jurídica al señor Luis Armando Mendoza Amado como apoderado del señor AFS.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo,

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Juan Ángel Palacio Hincapie, presidente de la Sección—Ligia López Díaz, salva voto—María Inés Ortiz Barbosa—Héctor J. Romero Díaz.

1 Corte Constitucional, Sentencias T-505/92, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-502/94, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-271/95, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-079/96, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-417/97, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-328/98, M.P. Fabio Morón Díaz; T-171/99, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-523/01, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-925/03, M.P. Álvaro Tafur Galvis T-326/04, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

2 Al respecto ver: Sentencia T-465 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

3 Sentencia SU-256 de 1996.

4 Decreto 1543 de 1997, artículo 39.

5 Conforme al artículo 2º del Decreto 1543 de 1997 una persona sintomática es aquella que con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) presenta manifestaciones clínicas propias del SIDA.

6 El artículo 2º del Decreto 1543 de 1997 señala que una persona asintomática es aquella infectada por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) que no presenta síntomas, ni signos relacionados con el SIDA.

7 Corte Constitucional, Sentencia T-250 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

8 En atención a lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 1543 de 1997 la atención médica integral se refiere al conjunto de servicios de promoción, prevención y asistenciales (diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y readaptación), incluidos los medicamentos requeridos, que se prestan a una persona o un grupo de ellas en su entorno bio-psico-social, para garantizar la protección de la salud individual y colectiva.

Salvamento de voto

Me aparto de la decisión de la Sala, porque la sentencia de primera instancia debió ser confirmada en tanto ordenó el suministro de los servicios medico asistenciales hasta que se defina la situación médica del accionante y rechazó la tutela interpuesta en relación que la solicitud de reintegro al Ejercito Nacional al advertir que cuenta con otros medios de defensa judicial.

Lo anterior, por cuanto en el presente caso la desvinculación no guarda correspondencia con la situación médica del paciente y por el contrario el tiempo transcurrido entre el diagnóstico de la enfermedad en el Hospital Militar el 16 de noviembre de 2005 y el Acta del Comité de Evaluación del Ejército Nacional que recomendó su retiro por razones del servicio del 27 de enero de 2007, un año y tres meses, permiten inferir que no hubo relación de causalidad entre uno y otro evento.

La única exigencia del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 para que proceda el retiro, son las razones del buen servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación del Ejército Nacional y en este caso las pruebas allegadas son insuficientes para desvirtuar esta circunstancia y por tanto darle procedencia a la tutela.

Las Fuerzas Militares tienen un fuero especial que se apoya en razones de seguridad del Estado y que permite que en ciertas circunstancias y en procura del mejoramiento del servicio, proceda el retiro del personal en forma discrecional, correspondiendo al afectado demostrar la desviación del poder.

No es posible reemplazar la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, cuando no se demostró la relación entre el retiro con el padecimiento del actor y por tanto no se vulneraron su derecho fundamentales.

Ligia López Díaz