Sentencia 2007-00266 de agosto 8 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Rad.: 110010324000200700266-00

Actor: Román Abad Gutiérrez Morales

Demandado: Ministerio de Comunicaciones

Bogotá, D.C., ocho de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

5.1. Lo que se demanda.

Se demanda la nulidad de la expresión “exceptuando la política” contenida en el artículo 6º del Decreto 1981 de 2003, expedido por el Gobierno Nacional - Ministerio de Comunicaciones, por medio del cual se reglamenta el Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora.

Se transcribe a continuación la totalidad del artículo:

“DECRETO 1981 DE 2003

(Julio 16)

“Por el cual se reglamenta el Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones”.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, especialmente las consagradas en los numerales 11 y 22 del artículo 189 de la Constitución Nacional, la Ley 74 de 1966, la Ley 72 de 1989, la Ley 80 de 1993, el Decreto 1900 de 1990 y el Decreto 1620 de 2003,

DECRETA:

(...).

CAPÍTULO II

Fines y características del servicio

(...).

ART. 6º—Comercialización de espacios. Por las estaciones del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora podrá transmitirse propaganda, exceptuando la política, y darse crédito a los patrocinadores de programas o reconocer sus auspicios, siempre que no se trate de personas cuyas actividades o productos esté prohibido publicitar.

PAR.—Los anuncios publicitarios no podrán ocupar espacios superiores a quince (15) minutos por hora de transmisión” (subrayado fuera de texto)

5.2. El problema jurídico.

El análisis que debe realizar la Sala consiste en determinar la legalidad del aparte demandado del artículo 6º del Decreto 1981 de 2003, respecto de las normas expresamente invocadas, en el libelo de la demanda como infringidas, es decir si con esta expresión se vulneraron los artículos 5º y 20 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 24 de la Ley 996 de 2005.

5.3. Consideración preliminar.

El Decreto 1981 de 2003 fue derogado expresamente por el artículo 96 del Decreto 2805 de 2008, “Por el cual se expide el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones”, y éste a su vez, fue derogado también expresamente por el artículo 19 del Decreto 1161 de 2010, “Por el cual se dictan algunas disposiciones relacionadas con el régimen de contraprestaciones en materia de telecomunicaciones y se derogan los decretos 1972 y 2805 de 2008”, luego de lo cual el tema fue regulado por la Resolución 415 de abril 13 de 2010, “Por la cual se expide el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones”.

Sobre la derogatoria de los actos acusados de carácter general, esta corporación ha sostenido reiteradamente que procede su revisión, debido a los efectos que pudo haber producido durante su vigencia, y que hubieran podido extenderse a actos de contenido particular, ya que la derogatoria surte efectos hacia futuro sin restablecer el orden eventualmente vulnerado, siendo necesario un pronunciamiento definitivo de la jurisdicción contenciosa.

En providencia de mayo 5 de 2003, expediente 13080, con ponencia de la magistrada María Inés Ortiz Barbosa, se señaló:

“En efecto, se consideraba que sobre actos administrativos de carácter general que estaban derogados y eran impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, era inútil un pronunciamiento sobre su legalidad o ilegalidad puesto que el acto ya no existía.

Sin embargo esta posición fue revisada y al respecto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de enero 14 de 1991 expediente 157, con ponencia del consejero Carlos Gustavo Arrieta Padilla sostuvo que bastaba que un acto administrativo hubiere tenido vigencia para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronunciase ante una demanda de nulidad, pues durante el lapso en que rigió pudieron haberse producido situaciones jurídicas particulares que ameriten reparación del daño y restauración del derecho que eventualmente se haya afectado. Mientras tal pronunciamiento no se produzca, la norma, aún sea derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando los efectos a aquellos actos de contenido particular que hubiesen sido expedidos durante su vigencia”.

A partir esta Sentencia, la corporación se ha pronunciado de fondo en todos aquellos casos en que el acto administrativo sometido a su decisión ha desaparecido por derogatoria. Así la Sala Plena ratificó esta jurisprudencia el 23 de julio de 1996, expediente S-612, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa”.

Por estas razones se procede a revisar la legalidad del acto parcialmente acusado.

5.4. Primer cargo:Violación del parágrafo del artículo 24 de la Ley 996 de 2005.

El demandante propone la nulidad de la expresión exceptuando la política” del artículo 6º del Decreto 1981 de 16 de julio 2003, expedido por el Gobierno Nacional - Ministerio de Comunicaciones, por ser violatoria de la Ley 996 de 24 de noviembre de 2005 “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 2 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, ya que el parágrafo del artículo 24 de la mencionada ley establece: “También podrá trasmitirse divulgación política o propaganda electoral a través del servicio de televisión y radiodifusión comunitaria”.

Para el caso del que se ocupa este análisis, se ejerce la acción nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contra el acto acusado, por infracción de las normas en las que debería fundarse. Al estudiar las normas vigentes en el momento de la expedición del acto acusado, que debieron haber servido de fundamento para su expedición, se observa que la expresión demandada esta contenida en el Decreto 1981 de 2003, en tanto que la norma que invoca el actor como violada, Ley 996 de 2005, es posterior, no siendo posible otorgar, a esta última, retroactividad en su aplicación.

Así lo ha expresado esta Sala en sentencia de 3 de noviembre de 2011, dentro del proceso 2005-00641, magistrado ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta:

“...considera la Sala que las pretensiones propuestas no tienen vocación de prosperidad, ya que las normas que la actora señaló como violadas, es decir, el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil (D. 1400/70) y el artículo 2º numeral 1º del Decreto 1250 de 1970, son normas posteriores al acto administrativo demandado (la anotación 6 de fecha 3 de octubre de 1960 efectuada en el folio de matrícula inmobiliaria 140-20005). Como es bien sabido, el enjuiciamiento de los actos administrativos debe efectuarse respecto de las normas superiores que estaban vigentes al momento de su expedición y no respecto de aquellas, que como sucede en este caso, fueron expedidas casi 10 años después. Entender lo contrario significaría, ni más ni menos, dar aplicación retroactiva a las normas que la actora mencionó como trasgredidas.

En ocasiones anteriores la Sala ha prohijado la tesis, según la cual, el examen de legalidad de los actos acusados debe realizarse necesariamente a la luz de normas superiores que regían al momento de su expedición. Así por ejemplo, en sentencia proferida por la Sección Primera el 1º de agosto de 2002, se dijo lo siguiente:

El examen de legalidad de los actos acusados, esto es la Resolución 102 de 15 de marzo de 2000, publicada en el Diario Oficial de 16 de junio de 2000, y la que la aprueba, se hará a la luz de las normas vigentes en el momento de su promulgación y, en segundo lugar, que con posterioridad se expidió la Ley 658 de 14 de junio de 2001, la cual reproduce textualmente el contenido de aquella resolución, de modo que se produjo así una legalización de la materia, es decir que su regulación fue asumida por el legislador mediante la citada ley. Así las cosas, como quiera que esa ley fue publicada en el Diario Oficial 44.461 de 20 de junio de 2001, debe entenderse que hasta tal fecha rigió el acto acusado(1).

En ese mismo sentido, al pronunciarse con respecto a la legalidad de unos actos administrativos proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, la Sala hizo la siguiente reflexión:

Ahora bien, en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio aparece que mediante la Resolución 4348 del 28 de febrero de 2005 dicha entidad canceló el registro de la marca Sensogard a favor de Colgate Palmolive. En ese orden de ideas, se aclara que auncuando al momento de proferir este fallo no existe la causal de irregistrabilidad por existencia de un registro previo a favor de un tercero, no se puede entender que los actos demandados sean nulos, pues el examen de legalidad se realiza de acuerdo con las normas vigentes y la situación fáctica al momento de dictar las resoluciones demandadas(2)’”.

De manera que, siendo la norma supuestamente violada -Ley 996 de 2005- posterior al acto acusado, no es posible realizar el examen de legalidad respecto de esa norma, ya que dicho examen debe hacerse a la luz de las normas vigentes al momento de la expedición del Decreto 1981 de 2003.

El cargo no prospera.

5.5. Segundo cargo: Vulneración de los artículos 5º y 20 de la Constitución Política.

De acuerdo con la demanda, la prohibición establecida desconoce el artículo 5º de la Constitución Política al crear una discriminación frente a las estaciones radiales comunitarias, cuando a las llamadas emisoras comerciales, no se les limita la difusión de la publicidad política.

La Corte Constitucional respecto de la distinción entre la diferencia de trato y discriminación ha definido en Sentencia C-862 de 2008:

“(...). Es claro, entonces, de una parte, que la Constitución no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio porque de hecho el trato distinto puede ser obligatorio para ciertos supuestos y, de otra parte, que el trato discriminatorio es aquel que establece diferencias sin justificación constitucionalmente válida. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que la justificación de la diferencia consiste en definir la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. (...)”.

La diferencia de trato entre las emisoras comunitarias y las emisoras comerciales está perfectamente argumentada en Sentencia de 10 de febrero de 2001 de esta corporación, que se produjo con motivo de la solicitud de nulidad parcial del artículo 30 del Decreto 1447 de 1995, presentada por el mismo actor del proceso que ahora se analiza, y quien presentó similares argumentos a los aquí expuestos, respecto de la violación de los derechos fundamentales previstos en los artículos 5º y 20 de la Constitución Política. Argumentos que comparte la Sala en su totalidad.

Para mayor claridad debe señalarse que el Decreto 1447 de 1995, “por el cual se reglamenta la concesión del servicio de radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta, se define el Plan General de Radiodifusión Sonora y se determinan los criterios y conceptos tarifarios y las sanciones aplicables al servicio”, fue derogado por el Decreto 1981 de 2003 ahora demandado parcialmente, y que el contenido del artículo 30 del Decreto 1447 de 1995, entonces demandado en la expresión “exceptuando la política” es idéntico al contenido del artículo 6º del Decreto 1981 de 2003 aquí acusado en la expresión “exceptuando la política”.

En aquella ocasión, esta corporación señaló:

“La Sala advierte que en función de la gestión la radiodifusión comercial y la comunitaria son expresión indirecta del servicio (apartado B del art. 2º del D. 1446/95), lo cierto es que en función de la orientación de la programación se trata de dos categorías distintas, pues mientas en la radiodifusión comercial la programación del servicio está destinada a la satisfacción de los hábitos y gustos del oyente y el servicio se presta con ánimo de lucro (apartado A del art. 3º D. 1446/95), tratándose de la radiodifusión comunitaria, la programación está destinadaza en forma específica a satisfacer necesidades de una comunidad organizada (Apartado C eiusdem).

La jurisprudencia constitucional de nuestra Corte Suprema, de vieja data, defendió el principio fundamental de la igualdad, a pesar de que no había norma expresa al respecto. En efecto, cuando la Corte Suprema oficiaba como juez constitucional aplicó este principio constitucional con base en la Carta de Derechos de 1886, en la doctrina ius publicista foránea —en particular Duguit y Hauriou— y sobre el supuesto conforme al cual las personas, por su condición de seres humanos, deben recibir igual trato ante las normas. Al decir de la Corte Suprema de Justicia:

(...) Más esta igualdad de los hombres no es absoluta, matemática. Debe ser entendida (...) en el sentido de que todos los hombres deben ser igualmente protegidos (subraya la Corte) por la ley; que las cargas deben ser no aritméticamente iguales, sino proporcionales. Es preciso no olvidar jamás que queriendo realizar la igualdad matemática de los hombres, se corre fuerte riesgo de crear la desigualdad. Dentro de este orden de ideas, se puede afirmar que las normas de la Carta que en seguida se reseñan, entre otras, están inspiradas en este principio, y que por ende, cuando él se desconoce, se quebrantan los artículos constitucionales respectivos: a) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 16) (...) (negrillas originales, subrayas fuera de texto)(3)

Nótese que la jurisprudencia constitucional colombiana parte de un triple supuesto que resulta perfectamente aplicable al sub lite: i) La igualdad deviene de la condición del hombre de ser titular de derechos, ii) Se justifica el trato diferente(4) y el trato desigual está justificado cuando se habla de discriminaciones positivas, iii) Una de las más claras manifestaciones de la cláusula de igualdad la constituye el artículo constitucional que establece los fines del Estado y en particular la misión de las autoridades (hoy inciso segundo del art. 2º C.P.).

Desde entonces estaba claro que no es lo mismo la diferenciación que arbitrariedad, pues mientras la primera supone dar tratamiento diverso a situaciones distintas y por lo mismo es legítima, la segunda se presenta cuando dicho tratamiento distinto no es justificado, objetivo ni razonable.

Al descender estas premisas al caso que se estudia es preciso concluir que no media el quebrantamiento del principio de igualdad alegado, dado que, teniendo como referencia el examen de razonabilidad y proporcionalidad, la Sala encuentra:

i) Que, como ya se indicó, en función de la orientación de la programación, la radiodifusión comunitaria tiene un objeto distinto de la radiodifusión comercial. En consecuencia, no puede esperarse de la regulación administrativa una respuesta idéntica en materia de difusión de propaganda de contenido político;

ii) Que con esta medida se prevé un fin u objetivo constitucional y legalmente deseable que respalda la decisión del regulador de establecer el trato desigual, que no es otro que mantener ajeno a la influencia partidista y proselitismo político las emisoras de carácter eminentemente comunitario;

iii) Que, en consecuencia, si se compara el tratamiento distinto dado a la radiodifusión comunitaria en relación con la difusión de propaganda política, y el que la reglamentación administrativa da a la comercialización de espacios por parte de la radiodifusión comercial, no se puede afirmar que exista privilegio alguno en relación con estos últimos, puesto que se trata de dos situaciones enteramente distintas”.

Esta sentencia, resuelve también el cargo de violación del artículo 20 Constitucional, así:

“Según el actor la norma acusada vulnera también la libertad de expresión y de difusión de su pensamiento de las personas que hacen política (art. 20): “la propaganda política tiene como finalidad dar a conocer un producto, que es el político y sus ideas, presentándole a la comunidad sus bondades, tendientes a obtener sus simpatía y respaldo”.

Según el demandado, la prohibición demandada no vulnera el ejercicio de la política, sino que aleja un canal de orden comunitario y de servicio común de la posibilidad de ser utilizado en actividades personalistas de candidatos”. Destacó que el artículo 111 de la Carta Política que prevé el derecho los partidos y movimientos políticos a usar los medios de comunicación se refiere única y exclusivamente a los que son de propiedad estatal.

Precisó que “con el argumento del demandante sería obligatorio para todos los radiodifusores aceptar propaganda política, cuando lo cierto es que pueden aceptarla si quieren, lo que ocurre es que en caso de hacerlo tienen que seguir ciertas reglas, tal y como lo prevé el inciso primero del artículo 28 de la Ley 130 de 1994 (estatutaria de los partidos políticos) y el ministerio está facultado para establecer normas de control del espectro como el usado en la radio”.

Al respecto, la Sala encuentra que la disposición acusada tampoco tiene relación con el artículo 20 superior, en tanto esta norma garantiza la libertad de expresión y difusión del pensamiento y de opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial y la de fundar medios masivos de comunicación, a tiempo que garantiza el derecho a la rectificación y prohíbe la censura. Al limitarse la difusión de propaganda partidista en radiodifusoras comunitarias no se está reprimiendo, inhibiendo o truncando la libertad de expresión política, simplemente que dada su naturaleza especial, no se autoriza la difusión de propaganda de naturaleza partidista. Con ello, estima la Sala, no se está coartando el pleno desarrollo de la libertad de expresión política que tiene canales distintos y más adecuados a su naturaleza jurídica, para la divulgación de las ideas políticas.

En otros términos, la medida atacada no interfiere la actividad de los medios de comunicación, ni entraña que el Estado esté impidiendo o censurando los contenidos de las emisiones o programas que se transmiten en la radiodifusoras, en tanto vehículos de comunicación del pensamiento del ser humano.

En definitiva, no se está afectando el derecho a informar en materia política, como tampoco se está cercenando el derecho de los ciudadanos a ser informados, ni el derecho de los candidatos a expresar sus opiniones. Tan sólo se está limitando la posibilidad, se insiste, dada la naturaleza y cometidos de las emisoras comunitarias, de difundir propaganda partidista, esto es, de comercializar espacios por esta vía.

De acuerdo con lo anterior, al no haber prosperado las acusaciones formuladas en contra de los actos acusados, ha de procederse a denegar las súplicas de las demandas.

Finalmente, no debe perderse de vista que de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo la sentencia que niegue la nulidad pedida produce cosa juzgada “erga omnes” pero solo en relación con la “causa petendi” juzgada. De manera que, no se cierra la posibilidad a un debate ulterior sobre el mismo precepto y por motivo de ilegalidad diferente, vía acción ciudadana en sede del contencioso objetivo de anulación (cosa juzgada relativa)”. (Exp. 2000-2011, M.P. Ruth Stella Correa Palacio).

La Sala hace suyos los planteamientos expuestos en la sentencia transcrita y declara que este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. En consecuencia, han de negarse las pretensiones de la demanda como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de la sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 1º de agosto de 2002, radicación 11001-03-24-000-2000-6674-01(6674), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

(2) Consejo de Estado, Seccion Primera, Sentencia del 26 de noviembre de 2008, rad. 11001-03-24-000-2002-00234-01, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia de 4 de septiembre de 1970, M.P. Eustorgio Sarria, en G.J. CXXXVII, pág. 378 y ss.

(4) Esa misma Corte Suprema cuando fungía de juez constitucional había reconocido que “el principio de igualdad ante la ley no es una norma rígida y absoluta que indiscriminadamente pueda aplicarse a todas y cada una de las personas o entidades a las cuales se dirige, sino muy por el contrario, de naturaleza relativa a las múltiples aptitudes de quienes deben contribuir al bienestar común, y a las necesidades que está llamada a satisfacer”: Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia de 27 de junio de 1950, M.P. Rodríguez Peña, en G.J. LXVII, pág. 374.

(5) Vid. Juez y ley desde el punto de vista del principio de igualdad, por Francisco Rubio Llorente, en La forma del Poder, CEPC, Madrid, 2ª edición, 1997, pág. 633 y ss.