Sentencia 2007-00278 de febrero 2 de 2012

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL QUINTA DE DECISIÓN

Rad.: 520011102000200700278 01

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Armando Otálora Gómez

Aprobado según Acta 5 de la misma fecha

Asunto: apelación de sentencia sancionatoria

Decisión: revocar para absolver y para sancionar

Bogotá D.C., dos de febrero de dos mil doce.

Objeto de la decisión

Procede la Sala Dual Quinta de Decisión a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2011 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño,(1) mediante la cual sancionó al doctor Óscar Fernando Montalvo Fierro, en su condición de juez promiscuo municipal de Pupiales, Nariño, con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, al hallarlo responsable de incurrir en la falta consagrada en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 48.1 del CUD y el artículo 292 del Código Penal, al tiempo que lo absolvió de la del artículo 153.1 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 35.6 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 2.1 de la Ley 1010 de 2006.

Antecedentes

La presente actuación tuvo origen en la queja formulada el 29 de mayo de 2007(2) por la señora Vilma del Roció Revelo Moreno, con el fin de que se investigara el comportamiento, presuntamente, irregular del doctor Montalvo Fierro, en su condición de juez promiscuo municipal de Pupiales, Nariño.

Adujo la quejosa que mediante Resolución 003 del 10 de julio de 2006, el funcionario judicial, la nombró en provisionalidad como secretaria del despacho, asumiendo las funciones propias del cargo.

Señaló que en el mes de noviembre de ese mismo año, el aquejado le entregó “...películas para DVD que según él eran de Cine Arte...”, las cuales no observó, pero se enteró que eran de “...sexo y contenido erótico...”, porque su hermano menor le dijo, quien le reclamó por haberlas llevado a la casa de habitación.

Indicó que no le prestó importancia a ese incidente y siguió laborando normalmente, pero posteriormente el funcionario judicial comenzó a celarla con sus amigos y conocidos, manifestándole que no se maquillara para evitar que la siguiera molestando.

Refirió que continuó cumpliendo con sus funciones, pese a que el investigado siguió con sus invitaciones, las cuales rechazó, lo que generó un ambiente “...pesado, incómodo, no paraba de ofenderme diciéndome que era una “niña consentida”, “estrato seis”, “hija de papi y mami” y otras sandeces...”, llegando al punto de sentir miedo al quedarse a solas con él.

Adujo que el 19 de abril de 2007, el encartado le pasó un escrito de renuncia para que lo firmara, a lo cual no accedió, no obstante, el funcionario judicial mediante Resolución 001 del 20 de ese mismo mes y año, nombró “...a Lucía Carolina Bacca Valencia como nueva secretaria y se aceptó una supuesta renuncia...”.

Siguió señalando que el día 2 de mayo de 2008 sucedió lo siguiente: “...me presenté en el juzgado y me dijo que me fuera, que desalojara la oficina, que ya estaba la nueva secretaria. Solicité que me certificara por escrito que Lucía Carolina Bacca Valencia se haría cargo del juzgado a partir de ese momento sin yo haber renunciado a mi cargo, pero se negó; enseguida dio autorización delante de mí a la nueva secretaria para realizar una audiencia, le hice notar que eso estaba mal por cuanto yo no había renunciado entonces; me entró una llamada... intentó agredirme para sacarme a la fuerza pero le dije que no se atreviera y entonces hizo gestos obscenos. Llegó Inés y le dijo que sacara todos los procesos de mi oficina que yo ya no los iba a tocar y dio autorización delante de mí a la nueva secretaría para realizar una audiencia, le hice notar que eso estaba mal por cuanto yo no había renunciado pero no me hizo caso...”.

Indicó que el acta de la audiencia fue firmada por los que en ella intervinieron, inclusive la nueva secretaria, documento al cual le tomó copia, pero luego “...llegó el juez y le solicitó al escribiente que le pasara el asunto y le ordenó cambiar la hoja de las firmas por una en donde ella aparezca como secretaría ad hoc...”.

Refirió que mediante Resolución 002 del 3 de mayo de 2007, el denunciado revocó en su totalidad la del 20 de abril de ese mismo año, argumentado “... que por error el despacho “creyó”... que yo había renunciado...”, para luego proferir otra el 8 de mayo de 2007, en la que declaró insubsistente su nombramiento “...motivada... en once puntos muchos de los cuales no corresponden a la verdad sino que son tergiversaciones hechas al acomodo del señor juez una vez sucedido todo lo anterior...”.

Para respaldar su denuncia aportó copia de los documentos mencionados en la misma.

Actuación procesal

Mediante auto del 26 de junio de 2007,(3) el seccional de instancia dispuso la apertura de indagación preliminar y ordenó la práctica de algunas pruebas.

El 29 de junio de 2007,(4) se efectuó la notificación al representante del Ministerio Público y mediante escrito del 27 de julio de 2007(5) el funcionario se pronunció sobre los hechos denunciados y aportó copia de las resoluciones por medio de las cuales declaró insubsistente el nombramiento de la quejosa y resolvió el recurso de reposición interpuesto por esta, además del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito, que declaró improcedente la acción promovida por la denunciante, la cual estaba dirigida a obtener su reintegro; igualmente solicitó la práctica de algunas pruebas, a las cuales accedió el a quo en auto del 5 de marzo de 2008(6).

Mediante oficio del 31 de marzo de 2008,(7) la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, remitió las estadísticas rendidas por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pupiales, durante el segundo semestre del año 2006 y primer trimestre del año 2007, y copia de la visita realizada al despacho. Igualmente, indicó que la quejosa no registra calificación de servicios.

El 21 de abril de 2008, se recibió el testimonio de la señora Inés Lucía Zamara Varela, escribiente del referido despacho judicial, quien indicó que el funcionario siempre trató de manera adecuada a la quejosa durante el tiempo que ejerció el cargo de secretaría, pero todo cambió a partir del momento en que él le informó “...que trabajaba hasta el mes de abril, porque a partir del 1º de mayo iba una nueva persona, que ya le había colaborado con hacer la judicatura, porque él la llevó y que ya había cumplido 10 meses allí...”.

Indicó que el inculpado siempre le corregía la ortografía, pero lo hacía de una forma decente, salvo en una oportunidad “...que le llamó la atención muy fuerte, él estaba muy bravo, porque ella le había prestado un expediente a un abogado...”.

Aceptó que una ocasión el denunciado invitó a salir a la quejosa “...a tomar unas cervezas...” a lo cual no accedió porque “...ella era una persona muy joven... y en Ipiales la conocían mucho... y se iban a burlar de ella por salir con una persona tan vieja...” y señaló que “...el 30 de abril de 2007... él la llamó al despacho, ellos se encerraron, estaban a puerta cerrada... y pues según lo que ella me dijo, fue que en ese momento le había dicho que firmara la renuncia, porque el 2 de mayo iba la nueva secretaria... él le había hecho la carta de renuncia y la tenía encima del escritorio, eso era el viernes, él la tenía desde el viernes hecha, pero ese viernes él no le dijo nada...”.

Siguió manifestado que el día 2 de mayo de 2007, el funcionario autorizó a la Lucía Carolina Bacca Valencia “...para adelantar la audiencia en un trámite de un proceso civil, no recuerdo en qué proceso era, entonces él dijo que la recibiera Carolina, él me dijo que de ahí en adelante Carolina iba a ocupar el cargo de secretaria, incluso le dijo a Rocío que desocupara la oficina porque esa era la oficina de Carolina... Carolina recibió la declaración porque la resolución de nombramiento ya estaba hecha y el acta de posesión...”.

Reconoció haber cambiado la hoja de las firmas del acta, por orden del funcionario judicial, para que ella la firmara como secretaria ad hoc y señaló que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la quejosa se efectuó el 8 de mayo de 2007.

Finalmente, refirió que la quejosa cometía algunos errores en el ejercicio de sus funciones por su inexperiencia y falta de manejo del despacho, lo cual generó que en muchos de los procesos se tuvieran que decretar nulidades y otros permanecieron en la secretaría del despacho a pesar de estar para proferir sentencia.

El 17 de julio de 2009(8) la doctora Lucía Carolina Bacca Valencia, rindió su testimonio e indicó que el funcionario inculpado la nombró como secretaria del despacho a partir del 1º de mayo de 2007.

Adujo que el aquejado la citó el 30 de abril de 2007, con el fin de que recibiera el despacho, día en el que esperó a la quejosa quien llegó a las 2:00 p.m. y le entregó los procesos hasta el año 2005, acordando que el 2 de mayo de ese año continuarían con la labor.

Indicó que el día señalado el doctor Montalvo Fierro la llamó en la mañana y le solicitó que se desplazara hasta el despacho porque debía asistir a una audiencia de trámite, a la cual asistió y una vez finalizada “...me presenté y me dio la noticia de que Rocío no quería renunciar, yo quedé sorprendida y le dije que como no iba a renunciar si se supone que si hay una resolución, previamente hay una renuncia por escrito. El doctor Montalvo me dijo que no había firmado nada sino que lo había manifestado en forma verbal, yo fui a hablar con ella y le dije que como no iba a renunciar si yo ya había renunciado a mi cargo, entonces ella me dijo que en ningún momento había renunciado que ella había hablado con todos los magistrados y que ellos le habían dicho que no se fuera que no había renuncia escrita, y me dijo entonces a ver que hacía el doctor con dos secretarias, obviamente yo hice las llamadas respectivas y encontré que mi nombramiento no tenía validez porque ella en ningún momento había renunciado, entonces el doctor se disculpó y yo le dije que me iba y que hiciera la resolución correspondiente y que la volviera a nombrar, entonces él la hizo, la firmé, le hicimos firmar a ella Inés firmó como secretaria ad hoc... como a los cinco días, el doctor me llamó y me dijo que la había declarado insubsistente por mejoramiento del servicio y que me nombraba como secretaria...”.

Adujo que el día de la entrega la quejosa no se mostró muy amable con ella y no se percató de lo que realmente estaba sucediendo. En cuanto al despacho afirmó que lo recibió atrasado y con muchos problemas, pues la denunciante no contabilizaba bien los términos, ni realizaba un estudio adecuado sobre la admisión de las demandas.

Por último reiteró: “...quiero dejar claro que no tenía conocimiento de la situación laboral entre el doctor y Rocío pues en realidad yo fui una persona que de manera inocente confió en la palabra del juez con respecto a la renuncia de ella, misma que fue respaldada con la resolución, en ningún momento me confabulé con él para sacar a Rocío...”.

La declaración de la señora Zamara Varela se amplió el 24 de julio de 2009,(9) por solicitud del denunciado. En esta oportunidad la testigo señaló, en relación con la diligencia que se efectuó el 2 de mayo de 2007, que “...el señor juez me dijo que debería aparecer como secretaria Carolina y así lo hice, cuando Rocío se dio cuenta que Carolina había firmado hizo escándalo y dijo que ella no tenía por qué firmar, porque no había renunciado y que eso lo iba a informar por escrito... el doctor Montalvo me dijo que cambiara la hoja de firmas y que firmara yo como secretaria ad hoc y así lo hice...”.

Pliego de cargos

Mediante auto del 28 de abril de 2010,(10) el seccional de instancia dispuso citar a audiencia verbal de acuerdo a lo normado en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 y formuló pliego de cargos contra el doctor Montalvo Fierro, así:

“...6.1. Falsedad Ideológica en documento público... por la incursión en la falta al deber contenido en el artículo 153-1 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 48, numeral 1º, del Código Disciplinario Único y el artículo 286 del Código Penal, en la modalidad dolosa, ya que a pesar de que no existía una renuncia, decidió emitir una resolución que así lo declaraba.

(...)

6.2. Nombramiento de una persona como empleado judicial sin el cumplimiento de los requisitos legales (...) al tener trabajando en su despacho una persona que no tenía los requisitos para desempeñar el cargo, infracción normada en el artículo 153-1 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en concordancia con el artículo 35, numeral 18, de la Ley 734 de 2002 y el acuerdo 3560 de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Falta de carácter grave dolosa, que es reconocida por el mismo servidor judicial inculpado.

(...)

6.3. Destrucción de documento público... falta gravísima al tenor de lo estatuido en el numeral primero del artículo 48 del CUD, en concordancia con el artículo 153-1 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y el articulo 292 del Código Penal, en modalidad dolosa, pues dependió directamente de su voluntad la orden de destrucción del acta firmada por la doctora Lucía Carolina Bacca.

(...)

6.4. Acoso laboral ... en consideración a lo dispuesto en el artículo 153-1 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en concordancia con el numeral 6º del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 y el numeral 1º del artículo 2º, de la Ley 1010 de 2006, como falta gravísima, en la modalidad dolosa, pues no pues no puede considerarse de otra manera cuando el funcionario gozaba de todas sus facultades y por lo tanto estaba consciente de los actos que infringió en contra de la que fueron sus empeladas...” (Sic a todo lo transcrito).

Mediante escrito del 24 de mayo de 2010,(11) la defensa del investigado, presentó descargos y el 15 de junio de ese mismo año,(12) lo hizo el encartado.

Audiencia

Se instaló el 23 de septiembre de 2010, con presencia del defensor del funcionario investigado, quien procedió a leer los descargos presentados por el doctor Montalvo Fierro, igualmente solicitó la práctica de pruebas, decretando el seccional de instancia las siguientes: (i) allegar copia del proceso administrativo que promovió la quejosa contra la Nación - Rama Judicial; (ii) incorporar la constancia de notificación de la Resolución 001 del 20 de abril de 2007; (iii) adjuntar formularios de calificación de servicios de la señora Inés Lucía Zamara Varela; (vi) escuchar el testimonio de los señores Nelson Fabián Jurado, quien presenció lo ocurrido el 2 de mayo de 2007, Édgar Enrique Erazo Arévalo, actual secretario del despacho, e Inés Lucía Zamara Varela; (v) escuchar en ampliación de denuncia a la quejosa.

El 2 de noviembre de 2010(13) el Juzgado 2º Administrativo de Pasto, remitió copia del proceso promovido por la quejosa contra la Nación - Rama Judicial y el 3 de ese mismo mes y año(14) el Juzgado Promiscuo Municipal de Pupiales, informó que en los archivos del despacho “...no existe constancia de notificación...” de la Resolución 001 del 20 de abril de 2007.

El 22 de noviembre de 2010,(15) mediante funcionario comisionado se recibió el testimonio de Édgar Nelson Fabián Jurado, quien manifestó que el 2 de mayo de 2007 asistió como representante del demandado e indicó: “...en la diligencia intervino desde luego el señor juez, la señora Inés Lucía Zamara Varela, quien se desempeñaba como escribiente del juzgado, el doctor Marco Tulio Torres, como demandante... mi cliente y el suscrito... al finalizar la audiencia pública y como es habitual en esta clase de diligencias, se extiende el acta respectiva y se firma por los intervinientes. Al finalizar dicha audiencia y extender el acta en principio se había colocado el nombre de la secretaria Lucía Carolina Bacca Valencia, pero antes de proceder a la firma el señor juez... ordenó a la escribiente que la firmara como secretaria ad hoc y en efecto así se hizo... quien digitó el acta de la diligencia fue la señora Inés Lucía Zamara Varela... dicha orden efectivamente fue dada por el señor juez, antes de que se firmara el acta de la diligencia y por consiguiente se puede afirmar que dicha diligencia aún no había concluido porque toda diligencia concluye con la firma de los intervinientes...”.

La audiencia se reanudó el 26 de noviembre de 2010,(16) con presencia del abogado defensor y del investigado, oportunidad en la cual se practicaron las pruebas decretadas así: (i) la quejosa se ratificó en su denuncia; y (ii) se escuchó nuevamente el testimonio de la señora Zamara Varela, quien manifestó: “...trabajé en el juzgado promiscuo municipal de Pupiales, desde el primero de marzo de 2005, hasta el 15 de octubre del 2008, en el cargo de escribiente. Pedí traslado al juzgado de Ipiales porque tenía muchos problemas con mi jefe, el doctor Óscar Montalvo. Los problemas fueron a raíz de la denuncia presentada por la que ocupaba el puesto de secretaria... porque me habían citado como testigo en este proceso disciplinario... cuando vine a rendir la primera declaración y después de que él había leído la declaración él se puso muy bravo conmigo... eso fue como un mes que no me dirigió la palabra y entonces yo tampoco lo saludaba hasta que llegó la visita de la doctora Genith... le conté que con las declaraciones me trataba mal, me decía que no le servía para nada, que era una mala empleada... ella me dijo que pidiera traslado a otro juzgado porque mi calificación iba a ser deficiente y me iban a sacar... me dijo que al otro día pidiera la lista de vacantes...”.

El 29 de noviembre de 2010,(17) por funcionario comisionado, se recibió el testimonio de Edgar Enrique Erazo Arévalo, quien señaló que se desempeñó como secretario del juzgado hasta el 16 de julio de 2006, fecha en la cual solicitó licencia para ocupar otro cargo. Adujo que el trato que el funcionario le daba a los empleados de su despacho era exigente y siempre estaba pendiente de que el trabajo se cumpliera, sin que su comportamiento “...fuera discriminatorio, ni fuera de lo común, sino como funcionario, estaba en la obligación de cumplir y hacer cumplir el trabajo...”.

Mediante oficio del 2 de diciembre de 2010,(18) la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, remitió “...copia del formulario de calificación de la señora Inés Lucía Zamara Varela, durante el tiempo que estuvo como escribiente del Juzgado Promiscuo Municipal de Pupiales...” y en escrito del 17 de mayo de 2011(19) la magistrada Mary Genith Viteri Aguirre, indicó que, “...con ocasión de la visita, la escribiente del despacho... Me comentó la difícil situación que estaba pasando por la persecución de que era objeto por parte del señor juez. En el curso de la visita conminé a ambos servidores judiciales a que trataran de conciliar y superar las desavenencias, pero la posición del señor juez fue radical y displicente frente a la recomendación. Ante esto, le sugería... intentara la posibilidad de un traslado de acuerdo a las vacantes definitivas existentes...”.

El 27 de mayo de 2011,(20) se continuó con la audiencia, oportunidad en la cual se presentaron los alegatos finales así:

1. El defensor del funcionario de judicial, manifestó:

(i) En cuanto a la falsedad ideológica en documento público “...nunca existió el carácter doloso... pues el doctor Montalvo Fierro para expedir la resolución del 20 de abril de 2007, previamente había concretado con la señora Vilma del Rocío Revelo Moreno, que ella laboraba en el juzgado hasta el 30 de abril de 2007, y ella así lo aceptó... y en consecuencia se elaboró la resolución respectiva asumiendo la buena fe de la ahora quejosa... sin embargo llegado el día y la hora la señora Revelo Moreno, se retractó del compromiso adquirido con anterioridad y de manera escueta manifestó que ella no firmaba por cuanto no iba a renunciar, fue ella la que hizo crear en el mundo jurídico consecuencias adversas a la ley... de ahí que se tuvo que revocar la resolución que aceptaba esa renuncia, que no se formalizó y volver las cosas a su estado anterior mediante una nueva resolución... en ningún momento existe falsedad ideológica en el documento expedido, por el contrario se actuó conforme a derecho... en este evento los actos no fueron demandados por tanto tiene firmeza en su contenido integral y deben ser respetados por cualquier autoridad...”.

(ii) En relación con el nombramiento de un empleado sin el cumplimiento de los requisitos legales: “...ante la solicitud de licencia no remunerada de este al cargo, se debía proveer de manera temporal... la prestación de servicio de justicia no se podía paralizar, y se estaba en la obligación de garantizar la efectividad y la eficiencia en el juzgado... y ante la imposibilidad de encontrar otra persona que cubriera ese cargo, se optó de manera temporal en el nombramiento de la señora Vilma del Roció Revelo Moreno, por necesidad del servicio más no por un capricho... es más téngase en cuenta que el acuerdo 3560 del Consejo Superior de la Judicatura entró a regir con fecha 10 de agosto de 2006, un mes después de haberse nombrado a la ahora quejosa...”.

(iii) Respecto de la destrucción de documento público “...de la prueba allegada al expediente se tiene que se realizó una audiencia de conciliación en un proceso de extinción de servidumbre, y la señora Inés Lucía Zamara Varela, fue quien digitó el acta de la diligencia, que al finalizar la diligencia se colocó a la señorita Carolina Bacca, a firmar el acta como secretaria, por cuanto se actuaba de buena fe y dentro de los principios de lealtad con lo acordado con la señora Revelo Moreno, que había aceptado presentar su renuncia, ya que esta a última hora haga escándalo y aconsejada por un tercero decida no firmar el oficio de renuncia a lo cual se había comprometido en una deslealtad no con el juez, sino con la justicia y con las personas que intervinieron en la audiencia... en ese instante y ante esos hecho el juez... debe actuar y tomar una decisión de fondo y como es el que dirige y orienta la audiencia y como aún no había culminado, ordena que sea la señora Inés Lucía Zamara Varela, la que firme como secretaria ad hoc... en consecuencia la falta disciplinaria que se quiere imputar es inexistente...”.

(vi) Y en lo que tiene que ver al acoso laboral “... nunca se presentó, ni contra de la señora Vilma del Roció Revelo Moreno y mucho menos con la señora Inés Lucía Zarama, en lo referente a la primera se tiene que interpuso queja por supuesto acoso laboral porque se le declaró insubsistente en el cargo que venía desempeñando, por las razones que se expusieron en la Resolución 003 de mayo 8 de 2007, esto desató en la quejosa una serie de conductas mal intencionadas como interponer acciones de tutela, demandar el acto administrativo de insubsistencia ante los juzgados administrativos... hacer in extenso una serie de narrativas que carecen de fundamento fáctico y presentar la queja, con suposiciones o argumentaciones muy subjetivas, o creencias erróneas sobre los verdaderos motivos de su desvinculación, que era el bajo rendimiento del juzgado y la cantidad de errores que se observaron en su desempeño del cargo... en relación a la veracidad del testimonio de Inés Lucía Zarama, se debe analizar de manera integral por cuanto existen muchas contradicciones en las mismas preguntas entre una declaración y otra...”.

Por su parte, el funcionario judicial respaldó los argumentos expuestos por su representante.

Sentencia de primera instancia

El 5 de agosto de 2011, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño sancionó al doctor Óscar Fernando Montalvo Fierro, en su condición de juez promiscuo municipal de Pupiales, Nariño, con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, al hallarlo responsable de incurrir en la falta consagrada en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 48.1 del CUD y el artículo 292 del Código Penal, al tiempo que lo absolvió de los demás cargos formulados, con base en las siguientes consideraciones:

(i) en cuanto a la falsedad ideológica en documento público, adujo que se comprobó que “...al momento de la creación de la Resolución 001 de 20 de abril de abril de año 2007, se consignó en ella una afirmación falsa, en cuanto se dijo textualmente “Que mediante memorial calendado 19 de abril de 2007, la señorita Vilma del Roció Revelo Moreno (...) presenta renuncia al cargo que viene desempeñando en provisionalidad (...)”, lo cual... no se ajusta a la realidad ya que dicho escrito jamás fue elaborado y presentado por la ahora querellante...”, y afirmó que como ese acto administrativo no se había notificado, no se podría predicar la comisión de ese tipo penal, pues “...la falta de notificación de la resolución se constituiría precisamente en aquel factor objetivo, exigido por el tipo penal, que no permite que el documento pueda servir de prueba... aun cuando se trate de un documento con plena validez. Al no ser notificado carece de la posibilidad de surtir efectos y de ser oponible, o en otras palabras de servir de prueba... tiene la facultad probatoria que deben tener los documentos para poder ser objeto de la falsedad ideológica... además... en este caso no se está dando fe de algo, no el funcionario está cumpliendo las funciones de federatario, sino expidiendo un documento que si bien está dentro de sus posibilidades como servidor público, no está en el desarrollo de sus funciones como administrador de justicia...”, por lo que absolvió al funcionario judicial de esa imputación.

No obstante, señaló que si bien el acto administrativo no podía producir efectos “...se denota un comportamiento irregular del juez, pues realizó todas las gestiones para que fuese considerado y generara derivaciones, porque de manera contraria, no se explica como la copia del mismo fue remitida vía fax a la Dirección Seccional de Administración Judicial, para que se tuviera en cuenta tanto la renuncia de la anterior secretaria como el nombramiento de quien ocuparía su lugar...”; por lo anterior dispuso la compulsa de copias para que se investigara “...la posible mala fe con la que se actuó... pues la citada resolución no fue notificada y por tanto no podía surtir ningún efecto...”.

(ii) Respecto del presunto nombramiento de una empleada sin el cumplimiento de requisitos legales, afirmó el a quo que si bien al funcionario se le imputó el desconocimiento de lo preceptuado en el Acuerdo PSAA 3560 de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, puesto que la quejosa no cumplía con los requisitos establecidos en el mismo para ocupar el cargo de secretaria, esto es, “...tener título profesional en derecho y un año de experiencia relacionada...”, dicho acto entró en vigencia en agosto de 2006 y el nombramiento se efectuó el 10 de julio de 2006, es decir, “...se debía tener en cuenta los requisitos de la norma que regía para la época de los hechos... es decir, aquellos mencionados en el Acuerdo 25 de 1997...”.

Por lo anterior concluyó que “...no hay mérito para sancionar... por el nombramiento de la señorita Vilma del Roció Revelo Moreno en el cargo de secretaria, pues no contrarió las regulaciones que gobernaban las designaciones en la rama judicial...”.

(iii) En lo que tiene que ver con el acoso laboral afirmó: “...la acusación... se originó por el posible agobio sufrido por las señoras Vilma del Rocío Revelo Moreno e Inés Lucía Zamara Varela... quienes se desempeñaban en el Juzgado Promiscuo Municipal de Pupiales, en los cargos de secretaria y escribiente, respectivamente... las actuaciones consistían en el cambio en el trato del señor juez con la señora secretaria, desde el momento en que ella se negó a acceder a sus pretensiones románticas, y el presunto ultraje sufrido por la señora Zarama Varela, posterior a que rindiera su declaración a esta corporación el 21 de abril del año 2008...”; no obstante indicó que de acuerdo con las pruebas allegadas a la actuación no se probó tal circunstancia, en efecto manifestó “...se debe destacar que no existe prueba contundente, ni se cuenta con un testigo presencial de los actos que pudiesen ser considerados como acoso laboral, porque la incertidumbre se plantea sobre simples indicios que por máximas de la experiencia no nos permiten vislumbrar un vínculo prístino entre el hecho indicador y el hecho indicado...”, por lo que también absolvió al investigado por ese cargo.

(v) Por último, en cuanto a la destrucción de documento público, adujo “...el cargo fue levantado... por haber destruido parte del acta de audiencia celebrada en el Juzgado Promiscuo Municipal de Pupiales. El día dos de mayo de 2007, con el fin de borrar el rastro sobre la participación de la señora Lucía Carolina Bacca Valencia, como secretaria y en su lugar poner a la escribiente de ese despacho, señora Inés Lucía Zamara Varela...”, situación que fue plenamente corroborada con las pruebas allegadas a la actuación, inclusive reconocida por la misma defensa cuando afirmó “...es cierto en cuanto solo se cambió la última hoja en la que figura la rúbrica de la secretaria ad hoc y uno de los sujetos procesales...”.

Indicó que las exculpaciones de la defensa estaban dirigidas a demostrar que la diligencia aún no había culminado, por lo que era válido que se procediera a modificar el contenido del acta para corregir los errores, de acuerdo a lo normado en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, manifestó el a quo ello no fue así, pues conforme con las pruebas allegadas a la actuación se comprobó que la audiencia había culminado, por lo que no se podía efectuar ninguna modificación al documento, del cual se aportó copia con la queja, evidenciándose que el mismo estaba firmado “...por todos los intervinientes, y entre ellos figura la doctora Lucía Carolina Bacca Valencia... incluso por el juez, dando así el aval de lo consignado...”.

Por lo anterior concluyó que el “...valor probatorio del documento público fue menoscabado intencionalmente, debido a que, tal como se refirió anteriormente, lo que se pretendía con la destrucción, era borrar todo rastro del desliz cometido y eliminar el valor demostrativo de uno de los apartes del acta, al hacer figurar a la señorita Lucía Carolina Bacca como secretaria, cosa diferente es que no se contaba con que la ahora quejosa alcanzó a reproducir la huella de la irregularidad...”.

Así las cosas, encontró disciplinariamente responsable al investigado por este cargo e impuso la sanción de acuerdo a lo establecido en los artículos 44, 46 y 47 de la Ley 734 de 2002, en especial por la “...gravedad, modalidad y circunstancias de la falta...”.

Apelación

El 9 de septiembre de 2011,(21) en la audiencia de lectura de fallo, tanto el represente del funcionario sancionado, como del Ministerio Público, interpusieron y sustentaron recurso de apelación en los siguientes términos:

1. El Ministerio Público manifestó su inconformidad con la sentencia en lo que tiene que ver con la absolución del funcionario judicial del cargo relacionado con el acoso laboral, pues a su juicio de acuerdo con las pruebas allegadas a la actuación el comportamiento del disciplinado frente a la señora Zarama Varela, constituye un acoso laboral.

2. La defensa del encartado adujo: “...en cuanto a la sanción por destrucción de documento público basado en que la señora Carolina Bacca participó en una diligencia que se llevó a cabo el día 2 de mayo de 2007, se tiene que la señora Revelo Moreno había renunciado verbalmente ante el despacho... y a pesar de haber prometido la renuncia ese día 2 de mayo de 2007, dijo que renunciaba por queja de un tercero, entonces como la diligencia no se había culminado en atención a lo establecido en el artículo 109 del Código Civil... se tiene que cuando se ordenó el cambio de la última hoja que contenía las firmas... todavía se encontraba el sujeto procesal que debía firmar y su apoderado... quienes eran parte en el proceso, la hoja sustituida no era una pieza procesal porque apenas acababa de culminar la diligencia... la Sala... adecua el comportamiento descontextualizando el artículo 48.1 de la Ley 734... dejando de un lado que debe probar el dolo del disciplinado y no se hizo...la situación se presentó porque intempestivamente el 2 de mayo de 2007, la quejosa decide a mutuo propio no renunciar entonces ante esa situación imprevista el disciplinado se ve abocado a sustituir la hoja de firmas... al tener en cuenta en ese contexto el capítulo del dolo y la culpa retomamos... era obligación de la Sala determinar modo, tiempo, lugar y el contexto en que se dio el hecho investigado y ahora sancionado por la corporación más la supuesta intención del disciplinado... se aclara con los documentos que reposan en el expediente... Que se trataba de un proceso civil de extinción de servidumbre... es cierto que solo se cambió la última hoja en la cual figuraba la firma de la secretaria ad hoc y uno de los sujetos procesales, no se cambió en nada el contenido... la Sala Disciplinaria incurre en el falso juicio de raciocinio porque le resta importancia a los dichos del abogado Nelson Fabián Jurado... por todo lo anterior consideramos que la conducta es atípica, no se puede adecuar en ninguna norma del Código Penal vigente, pues la diligencia se culminaba cuando se cambió la última hoja en presencia de los dos sujetos procesales que acudieron a la diligencia... como puede apreciarse de la declaración del abogado... no se habían incorporado las diligencias al proceso... en el tipo penal de destrucción de documento público el legislador no cualificó quién puede cometer la conducta ...mientras en el inciso segundo lo cualificó, debe ser servidor público, en el caso que nos ocupa la Sala Disciplinaria se refiere a pieza procesal al documento sustituido, la apreciación que hace el a quo es equivocada pues enmarca la conducta en el artículo 292 del código penal sin tener en cuenta que el inciso tercero se refiere al documento cuando tenga carácter judicial... el cambio de la última hoja se hizo el último día en presencia de dos sujetos procesales que asistieron a la misma, estos observaron el contenido de la hoja sustituida, la hoja sustituida no se encontraba inmersa o incorporada en proceso alguno, pues se terminaba la diligencia... ante estos hechos tenemos que en el fallo existe un falso juicio de raciocinio al adecuar la conducta... se argumenta que el documento sustituido nunca fue destruido, tan es así que la quejosa aportó copia de la hoja mencionada... el ente disciplinario sanciona con una tipificación que no ocurrió... La Sala también incurre en error en tomar como prueba válida la ampliación de la queja... cuando según Sentencia C-430 del 1997 su versión no constituye prueba testimonial, máxime si observamos que en el momento de su declaración jamás se le tomó juramento... vulnerándose el artículo 29 de la Constitución Política, pues la prueba es inexistente... el comportamiento en inocuo pues no se afectó para nada la función social y la afectación a la administración de justicia que se menciona en la sentencia, pues la hoja ni se ocultó ni se destruyó... y no le era exigible otro comportamiento dado como sucedieron las cosas, siendo ello así señor magistrado que no existe la conducta disciplinada de destrucción en documento público... En la sentencia se habla de la ilicitud sustancial... consideramos que el funcionario público en ningún momento hizo una vulneración de los deberes funcionales a cargo del servidor, por cuanto fue la misma señorita Vilma del Rocío que en un acto irrespetuoso manifestó ante el juez que no renunciaba cuando ya había dicho que renunciaba y fue ella la que vulneró un deber funcional como funcionaria pública... y el juez estaba en una fuerza mayor o un caso fortuito... consideramos también que dentro del proceso disciplinario también si bien se practicaron las pruebas que se solicitaron no se tuvieron en cuenta de manera completa los argumentos que se plasmaron en los diferentes memoriales... en los memoriales solicitamos posibles nulidades... pero nunca se analizaron estos... Solicito que la Sala si ve irregularidades en el debido proceso, es especial por la competencia para proferir el fallo, así lo deberá de reconocer en la sentencia de segundo grado...”.

Consideraciones

I. Competencia:

La Sala Quinta Dual de Decisión que forma parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer el presente asunto, en virtud a lo previsto por el artículo 256 numeral 3º de la Constitución Política, el artículo 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996, y el Acuerdo 075 del 28 de julio de 2011(22).

II. Consideraciones sobre el procedimiento:

Estima la Sala pertinente anotar que deviene totalmente válido el procedimiento verbal impreso en la primera instancia, de conformidad con lo preceptuado por el inciso 3º del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-242 de 2010, en cuya ratio decidendi se estableció: “A juicio de la Sala el precepto acusado no solo concuerda con lo dispuesto en el artículo 29 superior sino que su aplicación resulta por entero razonable, tanto más si se piensa en la necesidad de asegurar una actuación disciplinaria ágil, transparente efectuada bajo cumplimiento de los principios de celeridad, eficacia y economía procesal, que son también los que se busca garantizar al emplear el principio de oralidad en los trámites y actuaciones judiciales y disciplinarias”.

Bajo el anterior marco normativo y jurisprudencial, la Sala realizó el análisis de lo actuado, estableciendo que se respetó el debido proceso y el derecho de defensa del funcionario investigado.

III. Marco normativo y conceptual:

Previo a abordar el análisis del material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, la manifestación de la potestad sancionadora del Estado, se concreta en la posibilidad de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de estos al Estado en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función jurisdiccional, por ello se pretende que el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades, se realice dentro de una ética de la función pública, con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que deben caracterizar sus actuaciones.

La potestad disciplinaria entendida, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “...como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales...”(23).

Por lo tanto, el derecho disciplinario constituye un “...mecanismo para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública...”(24). Es así como el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria, en los siguientes términos:

“...ART. 196.—Falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código...”.

En virtud de lo anterior procede la Sala a emitir su pronunciamiento soportado en el material probatorio allegado al plenario y a la luz de las disposiciones legales que conciernen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la esfera de competencia del juez de segunda instancia, le hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos de disenso, toda vez que presume el legislador que aquellos que no son objeto de sustentación, es porque no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso de la apelación, pudiendo extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso, tal como lo contempla el parágrafo único del artículo 171 de la Ley 734 de 2002.

En lo atinente a la competencia, se refrenda el criterio expuesto por la jurisprudencia, conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de los argumentos presentados por el recurrente(25).

Sobre el particular, es forzoso insistir en que “...la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual solo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados ‘salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación...”(26).

Así, siguiendo la metodología que impone la dogmática y fieles a la tradición sentada por la corporación en el análisis de la denominada “falta disciplinaria”, tenemos que el primer examen que se impone al operador jurídico es precisar si el hecho que ha llegado a su conocimiento, por cualquier medio, ha tenido real ocurrencia en el mundo naturalístico y si él mismo está o no definido y sancionado en un tipo disciplinario en particular —juicio de tipicidad— lo que de resultar positivo, conlleva el ejercicio siguiente de la imputación jurídica del hecho como el resultado del obrar doloso o culposo del autor, que se antoja contrario a los deberes funcionales,(27) en ausencia de una cualquiera de las causales excluyentes de la responsabilidad(28).

En este orden de ideas, por método la Sala valorará independientemente los argumentos de los recursos propuestos por el Ministerio Público y por el defensor de confianza del disciplinado.

1. Apelación del defensor.

El referente legal al que es preciso acudir, a efectos de establecer si el doctor Óscar Fernando Montalvo Fierro, en su condición de juez promiscuo municipal de Pupiales, Nariño, es responsable o no de la falta por la cual se le sancionó en la sentencia que es objeto de escrutinio por vía de apelación, aparece contenida en las siguientes normas así:

Ley 270 de 1996

“...ART. 153.—Deberes. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes: (...) 1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos...”.

Ley 734 de 2002

“...ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (...) 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo...”.

Ley 599 de 2000

“...ART. 292.—Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. El que destruya, suprima u oculte total o parcialmente documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses (...) Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, se impondrá prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término (...) Si se tratare de documento constitutivo de pieza procesal de carácter judicial, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad...”.

Caso concreto:

Se adentra la Sala a estudiar los motivos de inconformidad del apelante, con el fin de establecer la comisión o no de la falta consagrada en dichas normas por parte del inculpado. Sea lo primero para esta corporación, identificar cuáles hechos están probados en el expediente, para proceder a decidir lo que en derecho corresponda. Al respecto encuentra la Sala demostrados en el plenario que:

(i) El inculpado como juez promiscuo municipal de Pupiales, Nariño, celebró el 2 de mayo de 2007, al interior del proceso ordinario 2006-00115-00, audiencia pública prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

(ii) El acta de la diligencia, inicialmente fue suscrito por la doctora Lucía Carolina Bacca Valencia, en calidad de secretaria.

(iii) No obstante, ante las circunstancias que rodeaban su nombramiento, esencialmente por los inconvenientes que suscitó la manifestación de la señora Vilma del Rocío Revelo Moreno —quejosa—, referida a que ella no había presentado renuncia al cargo, el inculpado decidió modificar el acta mencionada, para en su lugar designar a la señora Inés Lucía Zamara Varela como secretaria ad hoc, de tal forma que ella terminó suscribiéndola.

Al tenor del artículo 142 de la Ley 734 de 2002, para condenar se requiere plena prueba sobre la certeza del hecho y la responsabilidad del inculpado, siendo evidente que con las pruebas incorporadas a la actuación, en relación con este cargo imputado, no es suficiente como para confirmar la sanción impuesta en primera instancia al funcionario Montalvo Fierro.

Encuentra esta Sala que el inculpado decidió modificar el acta de la diligencia cuestionada, para en su lugar hacerla suscribir por su escribiente, en calidad de Secretaria ad hoc, y no, como inicialmente había ocurrido, por la señora Lucía Carolina Bacca Valencia, en calidad de secretaria.

Esa circunstancia es incontrovertible, sin embargo, de ella no puede deducirse, como lo hizo el seccional de instancia, responsabilidad disciplinaria, pues también aparece probado que dicha modificación se efectuó antes de finalizar formalmente la diligencia, como lo manifestó con claridad uno de los abogados que intervinieron en ella.

En efecto, el doctor Édgar Nelson Fabián Jurado señaló que asistió a la diligencia del 2 de mayo de 2007, como representante de la parte demandada, y durante ella “...intervino desde luego el señor juez, la señora Inés Lucía Zamara Varela, quien se desempeñaba como escribiente del juzgado... al finalizar la audiencia pública y como es habitual en esta clase de diligencias, se extiende el acta respectiva y se firma por los intervinientes. Al finalizar dicha audiencia y extender el acta en principio se había colocado el nombre de la secretaría Lucía Carolina Bacca Valencia, pero antes de proceder a la firma el señor juez... ordenó a la escribiente que la firmara como secretaria ad hoc y en efecto así se hizo... quien digitó el acta de la diligencia fue la señora Inés Lucía Zamara Varela...”.

Es decir, no puede ahora disciplinarse un comportamiento que se encontraba dentro del límite de la autonomía del juez, en el sentido de disponer la corrección que consideró conveniente para el acta de la diligencia, mucho menos cuando dicha circunstancia carece, en lo absoluto, de ilicitud sustancial.

Nótese que si bien la diligencia fue suscrita inicialmente por una funcionaria, luego, ante la posible irregularidad de tal hecho, se procedió a su corrección, en el acto, sin que ello trascendiera con efectos malignos sobre la validez de la actuación específica y/o tuviera la connotación que pretendió darle el a quo, resultando totalmente inocuo el comportamiento, al no tergiversarse la realidad de lo acontecido en la diligencia, ni tener la posibilidad de crear, modificar o extinguir alguna situación jurídica.

Vistas así las cosas, esta Sala considera que no existía gravedad en el comportamiento del inculpado, a diferencia de lo que el a quo expuso, pues teniendo claros los motivos de la corrección y conociendo que ello fue oportuno, de conformidad con el dicho de uno de los intervinientes en la diligencia, cuya versión goza de plena credibilidad en criterio de la Sala, al aparecer como espontánea y libre de cualquier interés en esta actuación, se revocará la decisión apelada y, en su lugar, se absolverá al inculpado de la falta disciplinaria imputada, en relación con la supuesta destrucción del documento público.

2. Apelación del Ministerio Público.

Ahora bien, propone el recurrente que se revoque la decisión absolutoria de primera instancia, pero únicamente en lo que concierne al supuesto acoso laboral imputado al doctor Montalvo Fierro respecto de la señora Zarama Varela.

Para sustentar su solicitud recordó que con las pruebas incorporadas a la actuación se probó que el inculpado acosó laboralmente a su escribiente Zarama Varela, aprovechándose de su posición de jefe, al punto que la obligó a solicitar su traslado a otro despacho judicial, principalmente, con las declaraciones del señor Edgar Enrique Erazo Arévalo y de la doctora Mary Genith Viteri Aguirre.

En ese sentido, observa esta Sala que, como lo sugiere el Ministerio Público, ahora apelante, el inculpado Montalvo Fierro luego de haber conocido el contenido de la primera declaración rendida por la señora Zarama Varela ante el seccional de instancia, para el mes de abril de 2008, desplegó un comportamiento desconsiderado y ofensivo en contra de ella.

Dicha circunstancia aparece probada no solo con la manifestación de la propia señora Zarama Varela, en la que adujo: “...como un mes que no me dirigió la palabra y entonces yo tampoco lo saludaba hasta que llegó la visita de la doctora Genith... le conté que con las declaraciones me trataba mal, me decía que no le servía para nada, que era una mala empleada...”, sino corroborada por la declaración del señor Édgar Enrique Erazo Arévalo, de cuyo contenido se extracta: “...Cuando estuve de compañero de la señora Inés Lucía Zarama Varela, en varias ocasiones debido a su trabajo, le hacía llamados de atención en forma verbal, pero estas nunca fueron escuchadas por mí, sino que la llamaba a su oficina como juez y luego de unos momentos salía la señora Inés en ocasiones llorando y en otras de mal genio...”(29) (Sic).

Súmese a lo anterior la certificación jurada que remitió el 17 de mayo de 2011 la doctora Mary Genith Viteri Aguirre, magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, en la que aseveró: “...practique visita para la evaluación del factor organización de trabajo al Juzgado Promiscuo Municipal de Pupiales, cargo, para la fecha, del doctor Óscar Fernando Montalvo Fierro (...) la escribiente del despacho, señora Inés Lucía Zarama Varela, me comentó la difícil situación que estaba pasando por la persecución de que era objeto por parte del señor juez. En el curso de la visita conmine a ambos servidores judiciales a que trataran de conciliar y superar las desavenencias, pero la posición del señor juez fue radical y displicente frente a la recomendación. Ante esto, le sugerí a la señora secretaria que, entre otras acciones que ella considerara pertinentes, intentara la posibilidad de un traslado de acuerdo a las vacantes definitivas existente...”(30) (Sic).

Por lo tanto, valorados en conjunto todos esos medios de prueba, permiten concluir que el inculpado Montalvo Fierro, en su condición de superior jerárquico, desplegó un comportamiento persistente sobre su empleada Zarama Varela, encaminado a infundir angustia, generar desmotivación en el trabajo, y/o inducir la renuncia de la misma.

Vistas así las cosas, esta Sala considera que no existía justificación del comportamiento del inculpado, a diferencia de lo que su apoderado expuso, pues teniendo claro que él le sumó a las exigencias ordinarias del cargo una serie de comentarios hostiles de descalificación profesional que llevaron a la señora Zarama Varela a manifestar públicamente su inconformidad y, de hecho, condujeron a que solicitara su traslado a otro despacho judicial, por sugerencia de una magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura, está plenamente probado el incumplimiento del deber por parte del juez.

En consecuencia, está probada desde el punto de vista objetivo la comisión de la falta disciplinaria imputada en el pliego de cargos, por el acoso laboral del que fue víctima la señora Zarama Varela, calificada normativamente como infracción del deber contenido en el artículo 153.1 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 35.6 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 2º, numeral 1º, de la Ley 1010 de 2006.

Dicha norma de la Ley 1010 de 2006 establece como modalidad del acoso laboral: “...Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral...” (resaltado fuera de texto).

Descripción típica dentro de la cual encuadró perfectamente el comportamiento del disciplinado, teniendo en cuenta que él expresó en repetidas oportunidades su descontento frente a la señora Zarama Varela, de manera ultrajante, llevándola inclusive a reaccionar con llanto y mal genio, como se probó, y, de hecho, generando finalmente la necesidad de solicitar el traslado de su lugar de trabajo.

Y, además, es claro que con las pruebas incorporadas a la actuación se probó el dolo con que actuó el disciplinado, ya que era consciente del comportamiento que desarrollaba, así como de su intención, pues a pesar de la sugerencia que le hizo la magistrada Viteri Aguirre en la visita que realizó a su despacho, para que “...trataran de conciliar y superar las desavenencias... fue radical y displicente frente a la recomendación...”.

Téngase en cuenta que, por expresa disposición del artículo 10 de la Ley 1010 de 2006, las conductas de acoso laboral se consideran faltas disciplinarias gravísimas cuando sean cometidas por un servidor público, de tal forma que, lo procedente será revocar, como lo solicitó el apelante, la decisión absolutoria de primera instancia, para en su lugar sancionar al inculpado Montalvo Fierro con destitución e inhabilidad general por diez (10) años, atendiendo la previsión del literal f del artículo 4º ibídem, referida a “...La posición predominante que el autor ocupe en la sociedad, por su cargo, rango económico, ilustración, poder, oficio o dignidad...”, lo cual termina agravando el comportamiento imputado.

Por lo expuesto, la Sala Dual Quinta de Decisión del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

1. REVOCAR la providencia de fecha 5 de agosto 2011 dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, por medio de la cual sancionó al doctor Óscar Fernando Montalvo Fierro, en su condición de juez promiscuo municipal de Pupiales, Nariño, con DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL por el término de diez (10) años, al hallarlo responsable de incurrir en la falta consagrada en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 48.1 del CUD y el artículo 292 del Código Penal, para en su lugar ABSOLVERLO, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de este proveído.

2. REVOCAR la providencia de fecha 5 de agosto 2011 dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, por medio de la cual absolvió al doctor Óscar Fernando Montalvo Fierro, en su condición de juez promiscuo municipal de Pupiales, Nariño, de la falta disciplinaria consagrada en el artículo 153.1 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 35.6 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 2º, numeral 1º, de la Ley 1010 de 2006, para en su lugar SANCIONARLO con DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL por el término de diez (10) años, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de este proveído.

3. VUELVA el expediente al seccional de origen para que por este se dispongan los mecanismos tendientes a la notificación de lo resuelto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jorge Armando Otálora Gómez—Pedro Alonso Sanabria Buitrago.

(1) La Sala disciplinaria de primera instancia estuvo conformada por los magistrados Herney Leonardo Lucena Valverde —Ponente— y Zahyra Milena Pantoja García. Folios 412 al 454, c.o. 2.

(2) Folios 1 al 30, c.o. 1.

(3) Folios 35 y 34, c.o. 1.

(4) Folio 35, c.o.

(5) Folios 75 al 80, c.o. 1.

(6) Folio 152, c.o. 1.

(7) Folio 56, c.o. 1.

(8) Folios 232 y ss., c.o. 1.

(9) Folio 226, c.o. 1.

(10) Folio 235, c.o. 1.

(11) Folios 267 y ss., c.o. 1.

(12) Folios 284 y ss., c.o. 1.

(13) Folio 327, c.o. 2.

(14) Folio 328, c.o. 2.

(15) Folio 345, c.o. 2.

(16) Folio 331, c.o. 2.

(17) Folio 352, c.o. 2.

(18) Folio 355, c.o. 2.

(19) Folio 386, c.o. 2.

(20) Folio 387, c.o. 2.

(21) Folio 460, c.o. 2.

(22) En efecto, de conformidad con lo preceptuado por el literal a) del artículo 26 del citado acuerdo, es función de la Sala Dual de Decisión: “...Conocer de los recursos de apelación y de queja, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura...”.

(23) Sentencia C-028 de 2006.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-653 de 2001.

(25) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de marzo de 2007, Radicación 26129.

(26) Sentencia del 3 de marzo del 2004, Radicación 21580. En el mismo sentido, sentencia del 2 de mayo de 2002 y providencia del 10 de octubre de 2003.

(27) Artículo 22 de la Ley 734 de 2002.

(28) Artículo 28 CDU.

(29) Folio 353, c.o. 2.

(30) Folio 386, c.o. 2.