Sentencia 2007-00282/43708 de agosto 24 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 250002326000200700282 - 01 (43.708)

Actor: J.A.G.B. y Otros

Demandado: La Nación -Fiscalía General de la Nación

Proceso: Acción de Reparación Directa

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá D.C., veinticuatro de agosto de dos mil diecisiete

Extractos: «VI. Consideraciones.

1. Aspectos procesales.

1.1. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(23), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes, J.A.G.B., en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, M.A.M.B. (madre), C.M.G.B. y M.G.B. (hermanas), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa.

Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación - Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Seccionales y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva.

1.2. Caducidad de la acción de reparación directa.

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(24), y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo(25). Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(26).

Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación(27).

En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 14 de octubre de 2005 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 11 de mayo de 2007, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración”(28).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(29) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial(30).

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”(31).

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

Dijo entonces el Consejo de Estado:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas”(32).

En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,(33)-(34) eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen:

“En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”(35).

En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.

Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución.

En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación.

En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva(36).

Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”, sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley.

En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”.

Es pertinente precisar que respecto la norma transcrita la Corte Constitucional C-037 de 1996 señaló que:

“Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa

(…)”. (Resaltado fuera del texto)

Asimismo, la culpa exclusiva de la víctima, es entendida como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, y tal situación releva de responsabilidad al Estado cuando la producción del daño se ha ocasionado con la acción u omisión de la víctima, por lo que esta debe asumir las consecuencias de su proceder.

Y se entiende por culpa grave no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, sino aquel comportamiento que revista tal gravedad que implique “manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suele emplear en sus negocios propios”, en los términos del artículo 63 Código Civil.

A la sazón, está Sala de Subsección ha precisado:

“La Sala pone de presente que, la culpa grave es una de las especies de culpa o descuido, según la distinción establecida en el artículo 63 del Código Civil, también llamada negligencia grave o culpa lata, que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Culpa esta que en materia civil equivale al dolo, según las voces de la norma en cita.

Valga decir, que de la definición de culpa grave anotada, puede decirse que es aquella en que se incurre por inobservancia del cuidado mínimo que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

Es pertinente aclarar que no obstante en el proceso surtido ante la Fiscalía General de la Nación, se estableció que la demandante no actuó dolosamente desde la óptica del derecho penal, no ocurre lo mismo en sede de la acción de responsabilidad, en la cual debe realizarse el análisis conforme a la Ley 270 y al Código Civil”(37).

En este orden de ideas, aunque el actuar irregular y negligente del privado de la libertad frente a los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad o el comportamiento por él asumido dentro del curso del proceso punitivo no haya sido suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria en su contra, en sede de responsabilidad civil y administrativa, y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, podría llegar a configurar la culpa grave y exclusiva de la víctima, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

Dicho de otra manera, que la parte demandante haya sido absuelta por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues debe revisarse la culpa del penalmente investigado, pues, pese a que su actuación no haya tenido la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí puede exonerar patrimonialmente a la entidad demandada.

Bajo la anterior óptica la Sala estudiará el asunto, previo análisis del material probatorio.

5. Caso concreto.

De conformidad con los lineamientos teóricos antes expuestos y los medios probatorios que obran en el plenario, la Sala procede a analizar si en el caso de autos, las entidades demandadas son administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad de la que fue víctima J.A.G.B. o, por el contrario, si se configura el eximente de responsabilidad - culpa exclusiva y grave de la víctima.

Según lo citado en la Resolución preferida por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Nacional de Fiscales Antinarcóticos y de Interdicción de Fiscales Bogotá, que precluyó la investigación penal a favor del señor G.B., la Sala encuentra demostrado que la investigación penal adelantada contra el demandante tuvo su génesis en los hechos ocurridos el día 27 de julio de 2004, cuando en el operativo de allanamiento y registro los miembros del CTI capturaron en flagrancia a P.V.C. y L.E.P.C., con alcaloide en su vivienda, el cual coincidió con los 2.087 paquetes de Clorhidrato de Cocaína que fueron incautados el 23 del mismo mes, por la Policía Nacional Seccional Pasto.

Aunado a ello, la misma providencia evidencia que aquellas sustancias psicotrópicas debieron haber sido incineradas en diligencia de destrucción, por miembros de la policía y de la EMCAR - Escuadrones Móviles de Carabineros, bajo la dirección del Capitán J.A.G.B., aquí demandante, sin embargo, éste último “…no ejerció su labor como era debido, permitiendo de esta manera la comisión del delito cual fue sustraer la droga para posteriormente venderla al mejor postor en el mercado de estupefacientes”(38).

Entonces, en razón a estos hechos, la Fiscalía Delegada ante los Jueces adscritos a la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima - UNAM, inició la investigación penal donde, el 2 agosto de 2004 J.A.G.B. rindió indagatoria.

El 17 de agosto la misma anualidad, la Fiscalía Delegada resolvió la situación jurídica de J.A.G.B., imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación como presunto coautor del punible de tráfico de estupefacientes agravado.

En consecuencia, mediante memorial CTO. 2913 del 10 de septiembre de 2004, J.A.G.B. fue retirado el servicio activo de la Policía Nacional.

Asimismo, está probado que el 3 de marzo de 2005, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado, resolvió la solicitud de control de legalidad sobre la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en contra de J.A.G.B., avalando lo peticionado por el apoderado de éste y otorgándole al sindicado al libertad inmediata(39).

Finalmente, el 17 de junio de 2005 la Fiscalía General de la Nación - Unidad Nacional de Fiscales Antinarcóticos y de Interdicción de Fiscales Bogotá, calificó el mérito del sumario y precluyó la investigación penal a favor del señor J.A.G.B. en aplicación al principio de in dubio pro reo(40). Providencia que fue confirmada en Sentencia del 3 de octubre de 2005.

Dado lo anterior, y con la certificación expedida el 16 de febrero de 2009 por el Establecimiento Penitenciario y Carcelario - INPEC, en el caso de autos está acreditado que el señor J.A.G.B., “ingreso (sic) en calidad de detenido a este Establecimiento el día 23 de Noviembre de 2.004, Sindicado por el delito de Narcotráfico, a órdenes de la Fiscalía 9 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, quien salió (sic) con Libertad Provisional el día 08/03/05”(41).

En otras palabras, la Sala encuentra demostrado que el señor G.B. estuvo efectivamente privado de la libertad entre el 23 de noviembre de 2004 y el 8 de marzo de 2005, esto es, por el término de 4,05 meses, pero el proceso penal adelantado en su contra fue precluido a su favor, por cuanto no se logró “desvirtuar la presunción de inocencia”.

Así las cosas, con relación a los elementos que configuran la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado, la Sala encuentra acreditado el daño antijurídico consistente en la privación injusta de la libertad de la que fue objeto J.A.G.B.

Ahora bien, la Sala determinará si la conducta del actor se enmarca dentro de una causal eximente de responsabilidad, como lo es el hecho de la víctima, tal y como lo señaló el a quo, o si por el contrario, la parte demandada está llamada a responder por la privación de su libertad.

Al respecto la Sala observa que, en vista de la captura en flagrancia y los señalamientos de las señoras V.P.J.C. y su hermana L.H.P.C., e impulsado por el temor de su participación en los hechos penales, J.F.C.N., quien obró como camarógrafo y fotógrafo durante la diligencia de destrucción de los estupefacientes incautados, decidió acudir a la Fiscalía Seccional de Pasto para confesar lo sucedido. Allí señaló que “sus propios superiores querían que no hablara porque cada uno sabía que su prestigio personal o el de la institución estaban en juego”(42).

Ahora bien, analizada la indagatoria rendida el 28 de julio de 2004 por el señor J.F.C.N.(43) ante la Fiscalía Veintiuno Seccional - Jefatura de Unidad de San Juan de Pasto, la Sala observa:

1. Que cuando el señor C.N. llegó a la diligencia de incineración, vio que ya se había iniciado la incineración del alcaloide, por lo cual le preguntó a “… la Fiscal que por que empezaron la destrucción de la droga sin estar la cámara de video y ella no me dijo nada, se quedó callada.(44)

2. De igual forma el señor C.N. afirmó durante el despliegue de la incineración de los alucinógenos observó varias irregularidades, entre ellas que uno de los militares se dirigió a él y “me dijo el Subintendente D.L.C. que desviara la cámara ahí me di cuenta que entre ellos se estaban camuflando los kilos de la droga en el uniforme, no me acuerdo de los nombres de ellos porque no los conozco pero estaban uniformados de dril del EMCAR del Escuadrón Móvil de Carabineros. Luego, me dijeron después de camuflar la droga siga grabando, que todo bien que después me cuadraban, ahí me di cuenta que no había control de nadie(45).

3. En el mismo sentido, el declarante sostuvo: “Agente P. y unos cuatro patrulleros no se (sic) sus nombres se pararon frente a la cámara y no me dejaron grabar bien. Se colocaron expresamente delante de la Cámara para evitar que grabara bien. Al rato un patrullero de ojos verdes, alto que andaba con el señor Subintendente D.L.C. me dijo que desviara la cámara para otro lado, a lo que yo la desvié alcanzo a notar y grabo al señor Capitán G. y al patrullero de los ojos verdes, alto, que se estaban secreteando, miraron el foco de la Cámara y se desviaron a un lado, se abrieron ahí mismo”(46).

4. De igual forma, C.N. relató que a la llegada del Capitán C. de la SIJIN a la diligencia, el Capitán J.A.G.B., quien coordinaba la destrucción de las sustancias sicotrópicas “…grita duro para que escuchen los patrulleros “huy llegó el de la SIJIN”, en el audio esta (sic) registrado y en el video yo le entregué unas fotografías de otra cosa al Capitán C. y no tuve tiempo de informarle esa novedad, porque tenía miedo de los patrulleros que me fueran a matar”(47).

5. Sostuvo el camarógrafo que en el momento en que iban a revisar los carros presentes, el patrullero B. y el patrullero B. le dijeron que les ayudara a sacar droga, y C.N. les dijo que “…tenía un lote que era un taller de mi padre y lo sacamos y los fuimos a camuflar ahí, estaban en bolsas y habían como ocho (8) kilos, y entonces me dijeron que si los delataba que me mataban”(48).

6. Asimismo el testigo expuso que: “... [E]l Subintendente D.L.C. me dijo que hable con el soldado S., fui al alojamiento de él en el mismo Chapalito y me dijo que me entrevistara con el soldado S., me entrevisté con él y el agente T. y me entregaron seis (6) kilos en un maletín en la carretera y de ahí que me dijeron que fresco que de ahí hablábamos”… “Fui a la SIJIN a las 8:00 p.m. y el Subintendente D.L.C. en chapalito me dio un recado que le llevara ese kilito a la negra a la informante del Potrerillo, con el Agente T. fuimos al Potrerillo y le entregué el kilo de droga que se iba a destruir a la señora G. la mamá de las negritas que se capturaron”(49).

7. Luego, describe como el Subintendente D.L.C., le manifestó que le “…llevara ese kilito a la negra (…) con el Agente T. fuimos al Potrerillo y le entregué el kilo de droga que se iba a destruir a la señora G. la mamá de las negritas que se capturaron, que lo mandaba el comandante D.L.C.”(50).

8. De igual forma manifestó que posteriormente cómo el Subintendente D.L.C. le dijo “…que fuera donde la negra que ya tenía el comprador del kilo” y en la noche recibió una llamada en la que“…una de las dos negritas” le decía “que el señor ya tenía los seis millones que baje urgente a la casa”(51).

9. Aunado a lo anterior, C.N. informó que al dirigirse a la casa de las “negritas” vio “dos taxis una moto TC blanca y un vehículo color azul al lado del Potrerillo me imagine que estaban haciendo allanamiento donde las negras, lo llamé a D.L.C. y él me dijo que freso que eso no era nada, que las negras eran firmes (…) él dijo que a las diez de la noche que él iba uniformado a la casa de la negra y como si estuviera haciendo allanamiento la sacaba a la negra”(52).

10. Continuando el relato, afirmó que encontrándose en su casa, se presentó en una camioneta el Subintendente D.L.C. quien le dijo que la negra los quería ver en el terminal(53), donde aquella les contó que “cogieron a mis dos hijas, el seco el que siempre me compraba los kilos de droga las vendió al CTI o al DAS”(54).

11. En la misma indagatoria, al cuestionarle sobre quienes habían participado en la desaparición de los paquetes de droga, el señor C.N. respondió, “Debo aclarar primero que todo que estos muchachos son de la EMCAR, y por lo tanto no conozco los nombres completos”… “El Capitán G., el jefe de ellos participó en los hechos(55).

12. Finalmente, el confeso C.N. agregó que se dirigió a la SIJIN a contar todo, y que al llegar allí preguntó por el Capitán C., y luego de ubicarlo, aquel pasó y lo recogió y lo llevaron hasta el comando de la Policía, ingresó a la oficina del Coronel P. y le contó lo ocurrido”(56).

Posteriormente, el día 9 de agosto de 2004 en ampliación de la indagatoria, J.F.C.N. relató(57):

“salimos en un taxi del Comando a las dieciséis horas con mi Capitán Q. en un taxi y otro Capitán de apellido Q.”… “a la Dirección de Fiscalías llegamos a la oficina del Dr. S.”… “A la cinco y treinta de la tarde de ese día llegó una doctora que manifestó ser la Procuradora, ella también quería que yo le dijera mi nombre y pedía copias de lo que yo estaba diciendo ahí en el informe, entonces el Fiscal me dijo que si yo estaba detenido entonces le dije que nó (sic), que iba voluntariamente incluso el Capitán Q. le dijo que yo iba voluntariamente”(58).

Al ser interrogado por el Fiscal sobre dónde se encontraba el video original de la diligencia, al señor C.N. contestó: “El video original se lo entregué a mi Coronel P. y el otro, el editado que iba para D.L.C. también de los entregué a él, como también el rollo fotográfico sin editar”.

Dadas las declaraciones trascritas, la Sala quiere anotar que en la resolución de preclusión, la Fiscalía Delegada, pese a liberar de los cargos al Capitán G.B., encontró probado que los videos filmados el día de la diligencia de destrucción de los estupefacientes incautados, habían sido editados, en virtud de lo cual el video final presentaba varios recortes en la parte intermedia de la destrucción de los estupefacientes(59).

Sumado a lo anterior, la Delegada rescató el hecho de que la declaración rendida por el confeso C.N., es clara en señalar que dentro de la diligencia de incineración y destrucción de los narcóticos, coordinada y vigilada por el demandante, él y varios agentes, patrulleros e incluso militares, decidieron “…hacerse a una cantidad indeterminada de los paquetes de cocaína que se estaba destruyendo, aprovechando la situación que implicaba incinerar más de dos mil paquetes con el estupefaciente”(60).

Concordante con lo anterior, el 29 de julio de 2004 la capturada en flagrancia V.P.J.C., informó que la droga hallada en su poder, aparentemente, fue extraída de la diligencia de destrucción de alucinógenos. Al respecto se resalta(61):

“Si se por que (sic) estoy capturada, a mí me la llevaron, el día que estaban quemándola, ese día me la llevaron en la noche, eso fue como las nueve y media de la noche, me la llevaron ahí a la casa donde yo vivo, me la llevo (sic) un muchacho de la SIJIN, el nombre no le se(sic) solo se(sic) que le dicen el flaco él iba con otro muchacho a él no lo conozco, nunca lo he visto, ellos llegaron en una moto, llegan golpean la puerta y ya me dejaron eso ahí, el (sic) llegó y entró solo y me dijo a mi(sic) que si yo le podía ayudar a vender eso, yo le dije que si, yo necesitaba plata y él me dijo que me iba regalar trescientos mil pesos, y después él ya se fue y volvió al otro día, y él me dijo a mi (sic) que cuando la habían estado quemando la habían sacado pero que él solo no era, que eran policías y soldados”

Por otro lado, se prevé que para esclarecer la suerte del alcaloide incautado pero no destruido, por parte de la Dirección Seccional del C.T.I. se llevó a cabo una diligencia que fue objeto de grabación y sobre la cual declaró O.C.L., quien se desempeñaba como Investigador Judicial del C.T.I., y suscribió el informe 5412(62).

El funcionario informó:

“Se comentó que había una incautación de una sustancia de estupefacientes y que al parecer se había sustraído una cantidad no determinada en el momento y que se adelantaban labores investigativas para dar con el paradero de esa sustancia; el señor C. al parecer tenía conocimiento de la perdida de esa sustancia”

(…)

La grabación se obtuvo mediante solicitud del señor J.C. quien minutos antes acudió ante el Director Seccional de Fiscalías quien estuvo enterado de la labor.”

(…) el día veintinueve (29) de julio, siendo aproximadamente las quince (15) horas, por parte del Doctor L.A.M.Z., Jefe de la Unidad Investigativa, solicita se convoque al personal del Grupo Operativo (…) Una vez en el Despacho del señor Director Seccional de Fiscalías, se informa al suscrito de suministrar la grabadora al señor C. quien tendría una entrevista con unas personas en el barrio San Martin”

(…)

Una vez escuchado el cassette me di cuenta que se trataba de una negociación de una sustancia estupefaciente; inicialmente participaron el señor C. y un individuo de apellido T. (…) pasados unos cuarenta y cinco minutos aproximadamente hicieron presencia unos individuos en un taxi de placas SDM 290 quienes aparecen en la cinta magnetofónica dialogando con el señor C. sobre una posible compraventa de una sustancia estupefaciente, los individuos en mención responden a los nombre de A.H. y S.D.”.

En síntesis, el 23 de julio de 2004 la Policía Nacional Seccional Pasto incautó 2.087 paquetes de cocaína, para cuya incineración y destrucción se programó la correspondiente diligencia, cuya coordinación y vigilancia estuvo a cargo del Capitán J.A.G.B., como él mismo lo manifiesta y lo acredita el material probatorio.

Sin embargo, en posterior diligencia de allanamiento y registro llevada a cabo el día 27 de julio de 2004 resultó nuevamente incautada una cantidad del estupefaciente que se suponía destruido, de manera que se hace evidente la existencia de irregularidades en la diligencia de destrucción e incineración, sobre la cual obra la confesión de quien se encargó de gravar y fotografiar la diligencia.

Así las cosas, revisados los hechos que conllevan a esclarecer la responsabilidad del Capitán J.A.G.B. en la diligencia de incineración y destrucción de los estupefacientes, la Sala encuentra que G.B. incurrió en varias conductas que comprometieron su responsabilidad ante las autoridades y dieron lugar a la investigación penal adelantada en su contra, dentro de la cual se surtió la privación injusta de la libertad.

En primer lugar, porque no ejerció la labor encomendada de dirigir y coordinar de manera eficiente y sin irregularidades la incineración del alcaloide incautado por la Policía Nacional, en la ciudad de Pasto.

Así, aunque no se comprobó la responsabilidad penal del demandante, lo cierto es que éste falló en su labor de vigilancia sobre las personas que participaron en la diligencia y con su negligencia permitió que se presentara las irregularidades que aquí han quedado evidenciadas y que se concretaron en la extracción del alcaloide para su posterior comercialización, situación que, precisamente, le correspondía evitar al Capitán J.A.G.B.

Nótese entonces como el demandante actuó de manera gravemente negligente, con falta de diligencia y cuidado al momento de realizarse el operativo encomendado, esto es, la destrucción del alcaloide.

En otras palabras y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, la Sala encuentra acreditado que el comportamiento del demandante desconoce los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios, y en consecuencia es configurativo de la culpa grave y exclusiva de la víctima.

De esta manera, la Sala encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad consagrada en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, que establece que en caso de responsabilidad del Estado por el actuar de sus funcionarios y empleados judiciales “el daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”.

Por lo tanto, al momento de restringírsele la libertad al aquí demandante el ente acusador contaba con indicios racionales que le indicaban que podía estar incurso en los delitos investigados, pues fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra, conforme se explicó en los párrafos anteriores.

Así las cosas, para la Sala es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra.

Lo anterior, no riñe con el hecho de que la Fiscalía General de la Nación - Unidad Nacional de Fiscales Antinarcóticos y de Interdicción de Fiscales Bogotá, en ejercicio de sus funciones y en aplicación su valoración probatoria considerara que los medios de prueba recaudados no eran suficientes para acusar penalmente al sindicado por el delito tráfico de estupefacientes agravado, pues como lo ha manifestado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta Subsección, el análisis que se hace en este tipo de casos es única y exclusivamente con el propósito de estudiar la conducta del administrado frente a sus deberes con la administración.

En suma, la Sala resalta que como se dijo en la parte conceptual de estas consideraciones, aunque el demandante fue absuelto por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues no puede pasarse por alto la culpa del penalmente investigado, ya que si bien su actuación no tuvo la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí exonera patrimonialmente a la entidad demandada. 

En este sentido también se dijo que sí el actuar irregular y negligente de la parte actora no fue suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria, en sede de responsabilidad sí lo es para encontrar acreditada la culpa grave y exclusiva de la víctima en los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad de la que fue objeto la parte demandante, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas, esto es, por encontrarse configurado el eximente de responsabilidad -culpa grave y exclusiva de la víctima.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la Sentencia proferida el 25 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera, Subsección C en Descongestión, por las razones aquí expuestas.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

23. Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

24. “ART. 21.—Suspensión de la Prescripción o de la Caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Resaltado fuera de texto)

25. Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva.

26. Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

27. Consejo de Estado, Auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

28. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

29. “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, 4, 2000, p.174.

30. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923.

31. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, expediente: 15989.

32. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666.

33. Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

34. Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.
Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.

35. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056.

36. Debe aclararse que en lo que respecta a las restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, la Sala ha considerado que el daño antijurídico recae sobre la libertad de locomoción que tienen las personas y no se configura con la simple prescripción de la medida sino que debe acreditarse la afectación efectiva frente a la víctima en particular. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014. Exp.: 27.689. En otra oportunidad, la Sala precisó que debe demostrarse “que con dicha medida se hubiera materializado la afectación efectiva de la libre locomoción, por cuanto no se acreditó entre otras, que [los demandantes] tuvieran la necesidad o proyecto para salir del país o que su vida personal o profesional les demandara salir del país con alta frecuencia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 26 de abril de 2017. Exp.: 41.326.

37. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12 de agosto de 2013, Rad. 27.577 M.P Olga Mélida Valle de De la Hoz.

38. Fl. 41 Cdno. 2.

39. Fls. 37-50 Cdno. 11.

40. Fls. 7-51 Cdno. 2.

41. Fl. 69 Cdno. 1.

42. Fl. 31 Cdno. 2.

43. En cuanto a la valoración de la diligencia de indagatoria rendida por el actor, esta Corporación ha sostenido: “la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios. (…). En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (…)” - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de noviembre de 2015, Exp. 36.170, reiterada en Sentencias del 13 de abril de 2016, Exp. 40.111 y del 8 de noviembre de 2016. Exp. 44697, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación.

44. Fl. 2 Cdno. 13.

45. Fl. 2 Cdno. 13.

46. Fl. 3 Cdno. 13.

47. Fl. 4 Cdno. 13.

48. Fl. 4 Cdno. 13.

49. Fl. 5 Cdno. 13.

50. Fl. 5 Cdno. 13.

51. Fl. 7 Cdno. 13.

52. Fl. 7 Cdno. 13.

53. Fl. 8 Cdno. 13.

54. Fl. 8 Cdno. 13.

55. Fl. 9 Cdno. 13.

56. Fl. 9 Cdno. 13.

57. Fl. 1 Cdno. 6.

58. Fl. 1 Cdno. 6.

59. Fl. 32 Cdno. 2.

60. Fl. 34 Cdno. 2.

61. Fls. 57-61 Cdno.14

62. Fls. 81-82 Cdno. 6