Sentencia 2007-00286 de febrero 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 08001-23-31-000-2007-00286-01(18949)

Consejero Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez (E)

Actor: Camacol Regional Caribe

Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla

Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la nulidad de los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º y 9º del Acuerdo 10 de 2006, que estableció en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla el uso obligatorio de la estampilla pro hospitales de I y II nivel de atención del Departamento del Atlántico, y de los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 212 de 2006, que reglamentó el mencionado acuerdo.

En el presente caso se discute si las normas demandadas fueron proferidas conforme con las disposiciones constitucionales y legales que regulan la imposición de los tributos.

Facultad impositiva del Concejo Distrital de Barranquilla

El apelante sostiene que el Concejo Distrital de Barranquilla está facultado por la Constitución Política para participar en la determinación de los elementos de los tributos que adopte en su jurisdicción.

Además, que no es procedente que en el Distrito Especial de Barranquilla se establezcan todos los elementos de la obligación tributaria que rigen a la estampilla pro hospitales del I y II nivel en el departamento del Atlántico, porque se estaría gravando dos veces el mismo hecho económico.

Sobre la facultad impositiva de las entidades territoriales, esta Sala ha indicado que el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución Política, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales del tributo(1).

Así mismo, precisó, que en aquellos eventos en que la ley creadora del tributo no se hubiere ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen, y por ende, del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular(2).

En ese sentido, se ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador: (i) la autorización del gravamen y (ii) la delimitación del hecho generador(3).

En el presente caso, la Ley 663 de 2001, por medio de la cual se autorizó la emisión de la estampilla pro hospitales de primer y segundo nivel de atención del departamento del Atlántico, estableció los parámetros legales que debía cumplir el departamento del Atlántico para imponer el tributo en sus respectivas jurisdicciones, y facultó a los concejos municipales del departamento para que hicieran obligatorio el uso de la estampilla:

“ART. 1º—Autorizar a la asamblea del departamento del Atlántico para que ordene la emisión de la estampilla “Pro hospitales de primer y segundo nivel de atención en el departamento del Atlántico”.

(…).

ART. 3º—Autorízase a la Asamblea Departamental del Atlántico, para que determine las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades, obras y operaciones que deban realizarse en el departamento y en los municipios del mismo.

PAR.—<Parágrafo INEXEQUIBLE(4)>.

ART. 4º—<Aparte tachado INEXEQUIBLE(5)> Facultar a los concejos municipales del departamento del atlántico para que, previa autorización de la asamblea departamental, hagan obligatorio el uso de la estampilla, medio o método sustitutivo si fuere el caso, cuya emisión por esta ley se autoriza, siempre con destino a lo estipulado en el artículo 2o. de la presente ley.

ART. 5º—La tarifa que determine la Asamblea del Atlántico no podrá exceder del dos por ciento (2%) del valor del acto, actividad, obra u operación sujetos del gravamen.

ART. 6º—<Aparte tachado INEXEQUIBLE(6)> La obligación de adherir y anular la estampilla física y de aplicar el sistema, medio o método sustitutivo si fuere el caso, de que trata esta ley, queda a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen y el incumplimiento a esta obligación se sancionará por la autoridad disciplinaria correspondiente.

ART. 7º—Los recaudos por las ventas de la estampilla y sus correspondientes traslados estarán a cargo de la secretaría de hacienda departamental y tesorerías municipales”.

Al examinar la Ley 663 de 2001, la Corte Constitucional concluyó, en la Sentencia C-538 de 2002, que allí se encontraban los elementos suficientes para garantizar el principio de legalidad, toda vez que “autorizó la emisión de una estampilla para los hospitales de primer y segundo nivel de atención en el departamento del Atlántico, fijando al respecto el sujeto activo (departamento del Atlántico y sus municipios), facultando a la asamblea para establecer el hecho generador (actividades, obras y operaciones circunscritas al departamento y sus municipios) y estipulando el tope máximo de la tarifa (2%), siendo del resorte de la asamblea del Atlántico la determinación del sujeto pasivo, las características de la estampilla y la tarifa concreta en el marco del límite señalado. Igualmente dispuso sobre el destino que se le debe dar al recaudo”.

Esta ley facultó a los concejos municipales del departamento del Atlántico, para hacer obligatorio el uso de la estampilla, previa autorización de la asamblea, por tratarse de un tributo departamental(7).

La asamblea departamental del Atlántico mediante la Ordenanza 16 de 2004, autorizó al Concejo Distrital de Barranquilla para que hiciera obligatorio el uso de la estampilla pro hospitales de primer y segundo nivel de atención en el Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla:

“ART. PRIMERO.—Ordénese la emisión de la estampilla pro hospital de primer y segundo nivel de atención en el Distrito Portuario e Industrial de Barranquilla.

ART. SEGUNDO.—Autorícese al Concejo de Barranquilla para que haga obligatorio el uso de las estampillas pro hospital de primer y segundo nivel de atención en el Distrito Portuario e Industrial de Barranquilla.

ART. TERCERO.—Sujeto activo: El sujeto activo, de acuerdo a esta autorización que entrega la asamblea departamental del Atlántico al Concejo de Barranquilla es el Distrito Portuario e Industrial de Barranquilla.

ART. CUARTO.—Tarifa, la tarifa y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla no podrá exceder del 2% del valor del acto, actividad, obra u operación que deba realizarse en el Distrito Portuario e Industrial de Barranquilla.

(…).

ART. SEXTO.—La obligación de adherir y anular estampillas pro hospital de primer y segundo nivel de atención en el Distrito Portuario e Industrial de Barranquilla, queda a cargo de los funcionarios distritales que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen, y el incumplimiento a esta obligación se sancionará por la autoridad disciplinaria correspondiente.

ART. SÉPTIMO.—Los recaudos por venta de estampillas pro hospital de primer y segundo nivel de atención en el Distrito Portuario e Industrial de Barranquilla y sus correspondientes traslados estarán a cargo de la Secretaría de Hacienda Distrital y/o Tesorería Distrital o la que haga las veces.

(…)”.

Como se observa, el Concejo Distrital de Barranquilla se encontraba facultado por la Ley 663 de 2001 y autorizado por la Ordenanza 16 de 2004, para establecer el uso obligatorio de la estampilla pro hospitales del primer y segundo nivel de atención en el Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla.

La Ley 663 de 2001 estableció que el tributo se causaba en las actividades, obras y operaciones que deban realizarse en el departamento y en los municipios del mismo, en los que intervengan los funcionarios departamentales o municipales. Este elemento de la obligación tributaria establecido en la ley fue reiterado en la Ordenanza 16 de 2004, que autorizó al Concejo Distrital de Barranquilla para que impusiera el uso obligatorio de la estampilla.

Por consiguiente le correspondía al Concejo Distrital de Barranquilla establecer el tributo conforme con los parámetros establecidos en la ley creadora del tributo y en la ordenanza que autorizó su imposición, esto es, sobre los actos que se realizan en el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, en los que intervengan los funcionarios distritales.

Para determinar el hecho generador del tributo, se deben precisar los elementos que lo conforman y que permiten identificar el objeto del tributo, esto es, las cosas, los bienes, las acciones, las actividades o los derechos a los que se les impone el gravamen. El elemento objetivo hace referencia a los hechos en sí mismos considerados que dan lugar al nacimiento de la obligación tributaria; el subjetivo, precisa las personas que participan en la realización del hecho imponible, y que por tanto, deben soportar alguna de las obligaciones derivadas de ello; y el espacial, establece las conexiones de los hechos gravados con un determinado lugar o territorio(8).

Teniendo en cuenta las características del tributo de las estampillas, lo dispuesto expresamente en la Ley 663 de 2001, lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-538 de 2002, y en la Ordenanza 16 de 2004, puede concluirse que el hecho generador de la estampilla pro hospitales de primer y segundo nivel de atención en el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, tiene como elemento objetivo la existencia de un “acto” documental que instrumente “actividades, obras y operaciones” que impliquen la circulación de riqueza o la obtención de un servicio a cargo del Estado. El elemento subjetivo del tributo exige la intervención de funcionarios distritales, y que el sujeto pasivo se relacione con los actos documentales señalados como hecho gravable. El elemento espacial se refiere a que las “actividades y operaciones” deben realizarse en la jurisdicción del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

En el Acuerdo 10 de 2006, el Concejo Distrital de Barranquilla estableció que el hecho generador de la estampilla lo constituía la suscripción de las escrituras públicas de enajenación de inmuebles situados en la jurisdicción del Distrito de Barranquilla.

Al verificarse el cumplimiento de los parámetros legales señalados en la Ley 663 de 2001, se encuentra que si bien el hecho generador recae sobre un documento, en su expedición no intervienen funcionarios del distrito.

En efecto, los notarios son particulares que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración, de conformidad con los artículos 123 inciso final(9), 210 inciso segundo(10) y, 365 inciso segundo(11) de la Constitución Política.

Sobre el particular ha señalado esta corporación(12):

“Advierte la Sala que, las particularidades especiales de que goza el ejercicio de la actividad notarial, apartan a los notarios de la noción genérica de servidores públicos y, por el contrario, los aproxima a lo que la técnica de la administración pública ha denominado descentralización por colaboración, mediante la cual el Estado aprovecha la capacidad organizativa con que cuenta un particular, para garantizar la efectividad en el desarrollo de la función pública, esto es, en la prestación de determinado servicio.

En este punto la Sala se permite precisar, que bajo el esquema actual que rige la actividad notarial y registral en Colombia, el Estado descentraliza la función de dar fe y del registro de determinados actos jurídicos en los particulares, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 123 y 210 de la Constitución Política, para que estos con observancia de sus obligaciones, deberes, autonomía, medios e infraestructura cumplan eficazmente dicha tarea.

(…).

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, existen serios argumentos para estimar que los notarios como sujetos depositarios de la fe pública, y en consecuencia encargados de declarar la autenticidad de determinados documentos y hechos, conocidos dentro del giro ordinario de su actividad, no gozan de la condición de servidores públicos en tanto, se repite el hecho de que no exista el típico vínculo laboral con el Estado, mediante una relación legal y reglamentaria, sumado a las obligaciones y deberes especiales que gobierna dicha actividad, los sitúa en el plano de particulares que mediante la técnica de la descentralización por colaboración, prevista por el Constituyente de 1991, colaboran en la prestación de un servicio sin que ello implique la existencia de un vínculo contractual o legal que permita inferir una relación de tipo laboral directa con la administración”.

De conformidad con lo anterior, se concluye que la naturaleza jurídica de los notarios no es la de un funcionario público de carácter distrital.

Independientemente de que las funciones de expedir las escrituras públicas de enajenación de inmuebles hayan sido otorgadas por ley a los notarios, esto no implica que estos funcionarios deban recaudar el tributo, y mucho menos adherir y anular las estampillas, por cuanto según los artículos 6º y 7º de la Ley 663 de 2001, y 6º y 7º de la Ordenanza 16 de 2004 estas actividades debían desarrollarse por los funcionarios de la Secretaría de Hacienda Distrital y/o Tesorería Distrital.

De las consideraciones expuestas se concluye que la suscripción de escrituras públicas de enajenación de inmuebles, no puede ser objeto de la estampilla pro hospitales de primer y segundo nivel de atención en el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, porque en su expedición no intervienen funcionarios distritales, como lo exige el hecho generador dispuesto en la Ordenanza No. 16 de 2004, en concordancia con lo previsto en la Ley 663 de 2001.

Como consecuencia de lo anterior, no es procedente que el Acuerdo 10 de 2006 establezca que son sujetos pasivos del tributo las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que enajenen inmuebles situados en el Distrito de Barranquilla, como tampoco que la base gravable corresponda al valor total de enajenación de estos inmuebles, y mucho menos que la tarifa se aplique sobre dicho valor.

Por consiguiente, se debe confirmar la declaratoria de nulidad de los artículos 4º, 5º, 7º, 8º y 9º del Acuerdo 10 de 2006, y de los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 212 de 2006, que reglamentó el mencionado acuerdo, estos últimos por cuanto perdieron su sustento normativo.

Es importante precisar que el hecho de que el tribunal hubiere señalado en la sentencia de primera instancia que la Ordenanza 16 de 2004 había sido modificada por la Ordenanza 7 de 2006, y que la Ley creadora del tributo era la Ley 633 de 2001 y no la Ley 663 de 2001, constituye un error de transcripción que no afecta la motivación de la providencia.

Además, es importante señalar que como se observa en los textos de las ordenanzas 15 de 2004 y 7 de 2006, estas no modificaron la Ordenanza 16 de 2004, en tanto se limitaron a regular el tributo en el departamento del Atlántico.

Como lo señala el apelante, el tribunal declaró la nulidad del artículo 6º del Acuerdo 10 de 2006 a pesar de que no fue solicitada en las pretensiones de la demanda. Por consiguiente, se modificará la sentencia apelada para excluir de la declaratoria de nulidad el mencionado artículo, sin que ello desconozca los efectos jurídicos que surte la nulidad de las normas demandadas respecto de ella.

Por las anteriores razones se modificará el numeral primero de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE el numeral 1º de la sentencia del 13 de mayo de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar se dispone:

“PRIMERO: Declárase la nulidad de los artículos 4º, 5º, 7º, 8º y 9º del Acuerdo 10 de 2006 expedido por el Concejo Distrital de Barranquilla “por el cual se hace obligatorio el uso de la estampilla pro-hospitales de I y II nivel de atención en el departamento del Atlántico, en el Distrito de Barranquilla”.

CONFÍRMANSE los numerales 2º y 3º de la sentencia apelada.»

(1) Sentencia del 15 de octubre de 1999, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo, expediente 9456, reiterada en varias oportunidades en las sentencias del 25 de marzo de 2010, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 16428 y del 6 de diciembre de 2012, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, expediente 19120.

(2) Ibídem.

(3) Ibídem.

(4) Sentencia C-538 de 2002.

(5) Ibídem.

(6) Ibídem.

(7) Ibídem.

(8) Julio Roberto Piza Rodríguez, Derecho Tributario, Procedimiento y Régimen Sancionatorio, Páginas 316-318, Universidad Externado de Colombia, 2010.

(9) La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

(10) Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.

(11) Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

(12) Sentencia del 8 de agosto de 2012, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 1748-2007.