Sentencia 2007-00299 de mayo 13 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

SC 5851-2014

Ref.: Exp. 11001 31 03 039 2007 00299 01

Magistrada Ponente

Dra. Margarita Cabello Blanco

Bogotá D.C., trece de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

1. Como viene de lo narrado, los tres cargos, en conjunto, se dirigen a cuestionar, en primer lugar, la vigencia del contrato ajustado por las partes y, luego, en el evento de aceptarse su culminación, atendiendo el clausulado inserto en el texto del mismo, se reprocha la forma en que la demandada puso punto final al convenio y, en particular, su irregular comportamiento, dado que al optar por la cesación del pacto, no se comportó de buena fe, abusó de sus derechos y contrarió sus propios actos.

2. Puestas así las cosas, de suyo surge que la controversia suscitada en el presente asunto proviene de una relación contractual, concretamente, de un negocio de suministro para distribución, como así lo llamaron las partes y quedó ratificado por el ad-quem; circunstancia esta última que, en lo que interesa al presente fallo, es un asunto alrededor del cual no existe diferencia que ventilar, por existir total acuerdo.

3. Teniendo como punto de partida ese vínculo negocial, cumple decir que como fuente de obligaciones, el artículo 1494 del Código Civil, consagra entre otras opciones, la autorización para que las personas, cualquiera sea su clase y naturaleza, realicen pactos o convenios patrimoniales, basados generalmente en la mutua confianza y guiados bajo el principio de que ellos se celebran para cumplirse.

En esa dirección, quien pretenda satisfacer determinadas necesidades o proveerse de ciertos bienes, ante la presencia de unas y la ausencia de otros, tiene la prerrogativa legal de acudir a diferentes formas o modalidades de negociar para lograr esos propósitos; es decir, puede, respondiendo a sus particulares condiciones, seleccionar el instrumento idóneo para concretar dichos requerimientos.

El fundamento de una decisión de tal jerarquía estriba en un pilar esencial como es la autonomía de la voluntad privada que, aunque hoy en día se le atribuye un estado de crisis, sigue conservando el sitial que siempre le ha correspondido. Las partes pueden autogobernarse y, en esa perspectiva, les es dable escoger una modalidad de contrato plasmado previamente en la normatividad, vr. gr. el de arrendamiento, el mutuo, el depósito, la compraventa, etc.; o, según la situación particular, esa prerrogativa se extiende, inclusive, hasta estructurar su propia forma, clase o naturaleza vincular y, a partir de ello, fijar una específica regulación legal, respetando, eso sí, postulados anejos a las buenas costumbres y al orden público.

3.1. La facultad de establecer los designios contractuales, se concreta en la posibilidad de convenir lo que consideren justo y conveniente a sus intereses, por ello, están en la libertad de fijar plazos, condiciones, precios, etc.

Las siguientes referencias doctrinales dimensionan el alcance que las partes tienen al momento de negociar:

“(…) la voluntad normalmente manifestada, tiene todo su valor jurídico. En esto consiste el principio de la autonomía de la voluntad, cuyas consecuencias más importantes son: 1) Los particulares pueden celebrar entre sí todos los actos jurídicos, regirlos a voluntad e inventar nuevos por combinaciones inéditas. Las convenciones son libres, sin otra limitación que el orden público. 2). Los efectos de las obligaciones son los que las partes han querido, salvo las reservas propias del orden público. 3) Lo esencial es la voluntad interna; su manifestación no es sino su ropaje. 4) La misión del juez sólo consiste en investigar la intención presunta del autor del acto. Por otra parte y de modo general el juez no quiere nada, ni decide nada personalmente. Investiga él la voluntad de los particulares, la reconstruye, la desarrolla en sus consecuencias lógicas en relación a los hechos producidos. El Estado confiere ejecutoria a su apreciación. 5) Las obligaciones no se modifican sino por voluntad, expresa o tácita, de las partes, desde el nacimiento de la obligación, o por un nuevo acuerdo de ellas. 6) Las obligaciones no se extinguen sino por voluntad de las partes, en la medida en que ellas lo han querido” (René Demogue. Traité Des Obligations, tomo 1, Nº 27, p. 81).

“toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes y esta es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce” (Flour, J. y Aubert, J., Les obligations, ed. Colin, París, 1975).

Perspectiva recogida, como ya se anotó, en el artículo 1494 del Código Civil, en los siguientes términos:

“Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones….”.

Ese mandato fue replicado, por remisión, en el Código de Comercio, cuyo precepto 822, señala que: “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil (…) serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles (…)”.

3.2. En nuestro ordenamiento, entonces, se regulan una serie de figuras negociales, disciplinadas en cuanto a su contenido, sus efectos, los elementos que las caracterizan etc., denominadas como contratos típicos por estar dotados de toda una previsión legal que los identifica; paralelo a ello existen posibilidades de acuerdos obligatorios entre las partes que no encuentran ubicación específica dentro de la ley civil y/o comercial, nacidos de la libertad contractual permitida y que no han sido individualizados de manera especial.

Para efectos de la adecuada interpretación judicial y a fin de que el funcionario pueda calificar el contrato, debe tener claro si está frente a un convenio típico o atípico, ya que si se trata de lo primero, deberá guiarse por las reglas que para el caso prevé la normatividad, realizando la concordancia entre lo pactado y lo consagrado positivamente; y si de lo segundo deberá analizar la forma como los particulares elaboraron las disposiciones que gobernarán esos acuerdos.

Ahora bien, los convenios atípicos pueden celebrarse rodeados de una completa regulación, sin olvidar por no ser ello posible las directrices estructurales correspondientes a todo contrato y en esos casos es evidente que se obedece la ley de las partes; empero si pactaron situaciones nuevas, el manejo hermenéutico de acuerdo con nuestros códigos será aplicar los marcos jurídicos previstos para los contratos típicos que más se le parezcan (analogía) o los relativos a los principios generales de las obligaciones y/o los contratos y en últimas siguiendo los principios generales del derecho, respetando siempre, igualmente, los referentes jurídicos de orden general de los contratos.

En consecuencia, a pesar de esa potestad de definir su suerte, dadas las circunstancias especiales de cada caso, en el evento de no existir en nuestra codificación marcos jurídicos negociales, a los interesados les es dable generar una relación novedosa o al menos por fuera de los postulados tradicionales previstos, es decir, la autonomía que les asiste deviene suficiente para crear nuevas formas de asumir compromisos; la única limitante, infranqueable por lo demás, concierne con las buenas costumbres y el orden público. En esos eventos las partes tienen la seguridad que su voluntad es respetada por el Estado, en cuanto que libremente convinieron lo ajustado.

4. En el asunto objeto de examen, el negocio de suministro para distribución que vinculó a las partes de este litigio, realizado en ejercicio pleno de la potestad atribuida por la legislación vigente y reflejo inequívoco de la aludida voluntad privada, en los precisos términos que fue concebido, en rigor, no contiene regulación específica en las disposiciones actuales; no empece(sic) su frecuente utilización en actividades de comercio, no hay un referente de orden legal concreto, que regente su definición, formación, desarrollo y maneras de culminar dicho pacto.

El antecedente más próximo, de carácter normativo, aparecía en el artículo 975 in fine del Código de Comercio bajo el siguiente texto:

“El que recibe el suministro en calidad de distribuidor asume la obligación de promover, en la zona que se designe, la venta de mercancías o servicio de los cuales tiene la exclusividad y responde de los perjuicios en caso de incumplimiento de tal obligación, aunque haya cumplido el contrato en la cuantía mínima fijada”.

Sin embargo, esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 33 de la Ley 256 de 1996, sin que se haya introducido regla alguna de semejante o parecida textura, ni contenido que supliera la deficiencia aquí resaltada, luego, salvo esa restringida memoria alrededor de dicho negocio jurídico, hoy retirada del ordenamiento, refulge inexistente alguna reglamentación legal aneja al punto.

En efecto, al no estar regido por norma general o especial, es de los clasificados en nuestro ordenamiento como atípico; luego, el tratamiento que ha de merecer exige acudir a la analogía, lo que implica evocar la convención que más se asemeje a su naturaleza y características, para, una vez subsumido en las disposiciones que le son propias, se realice la adecuación jurídica que lo habilite y, por ahí mismo, desplegar las reglas de interpretación connaturales a esta clase de convenios.

En torno al tema, la Corte se pronunció así:

“En tratándose de la tipicidad de los contratos, ella tiene por finalidad la de ordenar las disposiciones negociales a través de tipos contractuales, mediante un proceso que toma como punto de partida la especificación, con sustento en un conjunto de datos o coordenadas generales, fruto de la autonomía privada de las partes, es decir, el contrato, para, a partir de allí, agregar las notas particulares y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato. Cuando dichos tipos están previstos en normas legales (para distinguirlos de los originados en la denominada tipicidad social, es decir, la gobernada por normas consuetudinarias), la tipicidad presupone la existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos, a los cuales, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla legal. Por supuesto que, como fácilmente puede entenderse, allí radica la importancia de la tipicidad contractual, esto es, en la descripción del tipo y en su regulación jurídica”.

“Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico. Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico – social se encuentra conforme con los principios ético- jurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan”.

“En relación con este último aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato atípico, cabe destacar que deben atenderse, preferentemente, dada su singular naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público. Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales; y, finalmente, mediante un proceso de auto integración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante”

(…).

“Con miras a determinar la reglamentación de esa especie de pactos, estos se han clasificado en tres grupos fundamentales: a) Los que presenten afinidad con un solo contrato nominado determinado; b) los que resulten con elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados; es decir, los llamados mixtos, en los que concurren y se contrapesan distintas causas; y c) los que no tienen ningún parentesco conceptual con figuras conocidas y un contenido absolutamente extraño a los tipos legales”.

“Relativamente al primer grupo, doctrina y jurisprudencia coinciden en que deben aplicarse analógicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato nominado; en cuanto al segundo, algunos autores acogen el método denominado de la absorción según el cual debe buscarse un elemento prevalente que atraiga los elementos secundarios, lo que permitiría someterlo al régimen del contrato nominado pertinente; mientras que otros acuden al criterio de la combinación, que busca la existencia de una estrecha relación del contrato singular —nominado— y las normas mediante las cuales éste está disciplinado por la ley. En ese orden de ideas, sería siempre posible desintegrar cada contrato nominado en sus componentes y buscar qué disciplina corresponde a cada uno de dichos componentes, “estableciéndose una especie de ‘alfabeto contractual’, al que se podría recurrir para aplicar la disciplina jurídica de cada uno de los contratos mixtos, mediante una ‘dosificación’ de normas —o de grupos de normas—, o de varias disciplinas jurídicas en combinación, lo cual daría el resultado que se busca’ (G.J. LXXXIV, pág. 317), en todo caso, agrega más adelante la Corte ‘... todos estos criterios de interpretación, no son, en último análisis más que especificaciones del principio de la analogía, inspiradas en las peculiaridades de cada materia. De aquí, también, que el criterio de interpretación más serio, respecto del contrato innominado mixto, es además de la aplicación directa de las reglas generales sobre los contratos, el de la aplicación analógica de las singulares relativas al contrato nominado dado, que se manifiesten como las más adecuadas al contrato mixto que se debe interpretar, y si éstas no existen, entonces recurrir a las de la analogía iuris’ (ibídem).” (Sent. Cas. Civil, 22 de octubre 2001, Exp. 5817).

5. En todo caso, los pactos celebrados, una vez devengan perfeccionados y respondan a ese referente contractual típico o atípico, les asiste una realidad innegable y es que, por mandato legal, son ley para quienes los han formado, como así está consagrado en el artículo 1602 del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Por manera que la obligatoriedad y, por ende, el respeto a lo convenido con sujeción a las normas existentes, surge al margen de que el convenio refleje un marco jurídico específico o carezca de él.

6. Plasmado lo anterior, se considera que el contrato que más cercanía tiene con el denominado por las partes, de suministro para distribución es el contemplado en el artículo 968 del Código de Comercio bajo el nombre de suministro y, definido así:

“El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.

6.1. Esa referencia legal atiende con suficiencia el tema auscultado, máxime que, en el presente asunto, la estructura negocial ajustada por los litigantes alude a la provisión permanente de mercancías a instancia de la demandada y en favor de la actora.

6.2. En cuanto a la actividad de distribución que, como se asentó, no cuenta con respaldo normativo y, por ende, corresponde aplicar la analogía legis, a partir de la descripción que del mismo han realizado la jurisprudencia y la doctrina patria y foránea, se debe entender como: “la gestión de un empresario que con ánimo de continuidad comercializa bienes y servicios de un productor”. El distribuidor es la persona que actuando en nombre propio y por su cuenta, adquiere los productos o la mercancía del fabricante o de otro distribuidor para entregarlos al consumidor, quien acudiendo a sucesivas ventas, pone al servicio de tal actividad la infraestructura con la que cuenta o que, a raíz del negocio concertado, decide implementar. Bajo esa consideración, el fabricante, con la menor inversión, se vale de la que su distribuidor ha dispuesto para la consecución del fin perseguido, que no es otro que llevar sus productos al destinatario natural (el consumidor), logrando maximizar los resultados de su ejercicio empresarial, con la consecuente reducción de costos.

7. Aunado a lo anterior, cumple reiterar que, igual que todo vínculo negocial, el concertado por los aquí contendientes, está sujeto a las reglas generales de interpretación anejas a cualquier acuerdo, atendiendo por supuesto, su naturaleza y características, como así lo regulan los artículos 1618 y ss. del Código Civil Colombiano.

La conjugación de los aspectos referidos precedentemente, conducen a establecer un marco normativo idóneo y suficiente en procura de clarificar las directrices jurídicas, incluyendo las reglas de interpretación que gobiernan la convención celebrada por las partes y, así, evidenciar tanto el alcance de sus compromisos como los parámetros a seguir para la finalización del mismo.

8. Al descender al caso se expresa que el impugnante cuestiona, en concreto, la sentencia del juzgador de segunda instancia en tres aspectos puntuales: i) que la carta de 25 de marzo de 2004, emitida por la demandada informando sobre la terminación del pacto, contiene una propuesta u oferta, dado que dicha misiva convocaba a la actora a manifestar si aceptaba o no la cesación del contrato. En ese sentido debió ser interpretada por el juzgador y no, en la forma que lo hizo, entendiéndola como la materialización unilateral de su culminación; ii) que la referida carta, de aceptarse esa potestad, fue enviada cuando el pacto ya se había prorrogado; y, iii) que aceptando la remisión en tiempo, es decir, antes de la prórroga, no se informó sobre la pretendida terminación dando el preaviso que correspondía.

8.1. El documento referido (folio 383, cuaderno principal —carta de 25 de marzo de 2004—), ciertamente, contiene una exhortación a la distribuidora para que “Si esta propuesta es aceptada por Usted, por favor, indíquelo mediante la firma de la copia de esta carta en el espacio destinado abajo y devolviéndola a nuestra atención”. Invitación esta que el casacionista vindica como la propuesta que le fue extendida a la impugnante y, al no ser aceptada por ella, como en efecto así lo estampó en el mismo documento, la negociación no podía considerarse terminada.

No obstante, la revisión del tenor literal de la misiva aludida señala, de manera clara, que la censura apreció en forma parcial y descontextualizada la mencionada comunicación, ejercicio que así cumplido la llevó a inferir lo que, a la postre, expuso como fundamento de la acusación. Empero, en el contenido de la misma carta, anteladamente a esa redacción se había plasmado lo siguiente:

“Bajo la Sección Décima Tercera, Término de Duración y Efectos de la Terminación del Contrato, se indica: ‘El presente contrato tendrá un término de duración de un (1) años contado a partir de la fecha de la firma por ambas partes y se entenderá prorrogado por igual término a no ser que una de las partes manifieste su intención de no prorrogarlo, mediante escrito que dirigirá a la otra parte’. En concordancia con esta cláusula (…) por medio de la presente le informa (sic) de la intención de no extender ‘El Contrato’ posterior al 26 de marzo de 2004” (negrillas fuera del texto).

En esa dirección, es evidente que el fundamento de la parte demandada, al explicitar su propósito de ponerle fin al contrato de distribución, no fue, como lo pretende la actora, una propuesta que al no ser aceptada comportaba la prórroga del negocio; contrario a ello, de acuerdo con la cita efectuada precedentemente, la proveedora dejó reflejado que su intención era hacer uso de la cláusula trece inserta en el pacto celebrado, es decir, acogerse a la terminación unilateral; por tanto, no resulta atinada la interpretación brindada por la distribuidora, pues la inteligencia correcta de esa comunicación es el reconocimiento de la prerrogativa convenida en el sentido que el contrato podía terminar de manera unilateral.

Concurre a fortalecer la anterior apreciación la parte final del inciso primero del escrito memorado. Allí, por la sociedad XXXX XXXXXXXXXXXXXX, se dijo: “Los términos definidos en ‘El contrato’ y no definidos específicamente a continuación, serán usados de conformidad con términos establecidos en ‘El Contrato’”. Lo que señala, de manera simple, que en defecto de una explicación expresa o específica de los términos utilizados en la nota memorada, los interesados deberían atenerse a lo incorporado en el mismo pacto. Y, en la carta citada, su autora, al momento de informar su decisión, para nada hizo referencia a una oferta o propuesta, por ello, a la redacción allí estampada mal puede atribuírsele esa categoría (propuesta u oferta); y, ante cualquier inquietud o duda sobre el verdadero propósito de su gestora, debía acudirse al texto del mismo contrato, en donde no aparece consagrada la posibilidad de una oferta o propuesta como mecanismo de finalización de la relación; contrariamente, quedó convenido que la terminación procedía de manera unilateral y, ciertamente, la demandada, el referirse a ese evento, se apoyó en la cláusula trece del mismo, atestación de su inequívoco interés de hacer uso de la prerrogativa resciliatoria.

Precisamente, el ad-quem infirió tal conclusión del escrito remitido a la distribuidora y, bajo esa percepción, además de no podérsele atribuir error alguno, dado que no trasluce ni absurdo ni arbitrario, corresponde respetarlo en esta sede, pues no puede olvidarse que la autonomía de la que gozan los funcionarios de instancia, deviene invulnerable en el recurso extraordinario de casación, salvo evidencias de yerros protuberantes, que, como se dijo, no se dan en este caso analizado.

8.2. En cuanto al segundo aspecto del reproche, relativo a que la carta a través de la cual la proveedora comunicó la finalización del contrato, fue enviada cuando ya había operado la prórroga, debe decirse que tal aseveración no responde a la realidad contractual, pues, por un lado, las partes no incluyeron en el documento elaborado estipulación alguna sobre el particular, es decir, guardaron silencio en cuanto a la forma como deberían contabilizarse los términos de duración del pacto. La única realidad es que el día veintiséis (26) de marzo de dos mil dos (2002), el escrito pertinente fue firmado por una y otra sociedad y, por expresa regulación de las mismas, en esa fecha, tendría inicio el convenio: “El presente Contrato tendrá un término de duración de 1 año contado a partir de la fecha de la firma por ambas Partes y se entenderá prorrogado por igual término (…)”, tiempo de ejecución que se extendería por un año, sin que se haya precisado el día de finalización. Por otro, en razón de este hermetismo, resultan aplicables las normas vigentes para la época en que se perfeccionó la convención y, que, atendiendo la naturaleza de la misma, se entiende que le pertenecen. Así lo manda el artículo 38 de la Ley 153 de 1887; por tanto, las directrices recogidas en el artículo 829 del Código de Comercio, concerniente con los plazos, emerge, sin resistencia alguna, como la norma que regenta el tema.

Bajo los siguientes parámetros el punto es regulado por la disposición citada:

“En los plazos de horas, días, meses y años, se seguirán las reglas que a continuación se expresan:

(…)

“3) Cuando el plazo sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes o año; si éste no tiene tal fecha, expirará en el último día del respectivo mes o año. El plazo que venza en día feriado se prorrogará hasta el día siguiente. El día de vencimiento será hábil hasta las seis de la tarde”.

A partir de estas premisas, puede afirmarse que el contrato inició el veintiséis (26) de marzo de dos mil dos (2002), como se dejó señalado precedentemente y el año de duración, objeto del pacto, se prolongó hasta elmismo día del correspondiente mes o año’, es decir, el veintiséis (26) de marzo de dos mil tres (2003), y así sucesivamente hasta la última vigencia, esto es, el veintiséis de marzo de dos mil cuatro (2004).

En ese orden de cosas, sin dubitación alguna, debe aceptarse que el envío efectuado el veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004), penúltimo día del plazo señalado (un año), resultó oportuno o dentro del término concertado, al margen de lo repentino o sorpresivo que pudo resultar el anuncio, asunto que será revisado más adelante.

En definitiva, bajo las anteriores argumentaciones, puede aseverarse, en primer lugar, que no hubo propuesta u oferta alguna alrededor de la finalización o prórroga del contrato, sino un aviso de terminación del mismo; y segundo, que la comunicación de no prórroga se realizó en oportunidad, sin generar ello violación legal o contractual alguna.

8.3. El tercer y último aspecto de la acusación, como se dejó señalado, hace referencia a la culminación propiamente dicha del negocio, por considerar que a pesar de existir estipulación que lo permitía, concretamente, la cláusula trece del contrato, la proveedora procedió de mala fe, pues se valió de esa prerrogativa y, sin mediar ningún preaviso, de manera inesperada, cuando agonizaba el plazo, dio noticia a la distribuidora que el vínculo existente llegaba a su fin, por lo que al apartarse del deber de conducta, de no avisarle con cierta anticipación, también abusó de sus derechos; y, además, expresó que el comportamiento previamente asumido por la pasiva hacía presumir la continuación de la relación existente, circunstancia que contrarió la teoría de los actos propios.

8.3.1. No se llama a dudas que, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, nada extraño resulta la adopción de disposiciones contractuales que autoricen, de manera unilateral, en cuanto se tornan ley del contrato (C.C., arts. 1602, en C.Co., cc.(sic) 822), la forma de conclusión del pacto celebrado. Convenios de esas características resultan válidos, pues reflejan el querer de los negociantes. Incluso, la misma normatividad civil y comercial han incorporado disposiciones que facultan a una de las partes para dar por concluido el negocio de manera unilateral, vr. gr., el mandato (art. 2189 y 2190); y, el comodato (art. 2219). Luego, no son determinaciones ajenas a ciertos eventos negociales.

8.3.2. Empero, la discrecionalidad de los interesados alrededor del vínculo contractual no resulta absoluta; la libertad en estas materias está limitada por unas reglas o principios que aun cuando no hayan sido convenidos o involucrados expresamente hacen parte del mismo por ser de su esencia. Los contratantes al concertar en uno u otro sentido sus objetivos, no solo involucran sus intereses sino que las determinaciones que prohíjan irradian sus efectos más allá de sus exclusivos propósitos y afectan valores que atañen a la comunidad de la que hacen parte. El ejercicio de esa libre voluntad no puede considerarse, por la libertad misma, como una patente de corzo para desbordar límites propios de las buenas costumbres y el orden público, entendidos en su más amplia consideración. En esa línea, aspectos como la buena fe y la ética de los contratos, entre otros, por disposición legal, constituyen parte integrante (arts. 1603 del C.C., en cc.(sic) C.Co., art. 871), de todo negocio o acto jurídico, no obstante hayan sido desdeñados por quienes los celebraron.

8.4. De lo dicho surge, entonces, que precisar el verdadero sentido de los compromisos asumidos por uno u otro contratante, así como el alcance de los mismos desde la perspectiva legal, social, naturaleza del negocio, incluyendo la función económica que cumple, impone, sin duda, la valoración de esas circunstancias.

8.5. Desde esa perspectiva, la buena fe bonae fidei, uno de los principales ejes, implícita en todo ensayo negocial, inclusive en las etapas previas, es principio elevado a norma jurídica y así aparece en diferentes codificaciones. Por ejemplo, en el artículo 1134 del Código Civil Francés: “(…) Elles doivent etre exécutées de bonne foi” (art. 1134), disposición replicada en el artículo 1546 del Código Civil Chileno: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe”. En su momento, don Andrés Bello, decidió también reproducirla en nuestro ordenamiento jurídico y quedó integrando el texto del artículo 1603 del Código Civil patrio: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe”. Posteriormente, en el año 1970, en los artículos 863 y 871, pasó a hacer parte de la codificación comercial y, en su orden, se estableció: “Buena fe precontractual. Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”; y, “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Luego, a partir de la Constitución Política de 1991, la buena fe fue erigida como canon constitucional (art. 83).

Por manera que, los contratantes, al momento de fijar las reglas que señalan los designios de la convención, adicionalmente a lo que hayan resuelto ajustar, deben someter su comportamiento contractual a los cánones de la buena fe, sin que puedan, por ello, apartarse de un mínimo de referentes que marcan, por ejemplo, respeto por los derechos de la otra parte; no abusar de los propios; no someter injustamente al cocontratante a condiciones desmedidas, desproporcionadas, abusivas o solo en beneficio de uno de ellos y no asumir conductas desleales.

La Corte, en varios de sus pronunciamientos recogió la buena fe como principio rector e interpretativo de los negocios jurídicos, al decir:

“(…) la buena fe no es un principio de efímera y menos de irrelevante figuración en la escena jurídica, por cuanto está presente, in extenso, amén que con caracterizada intensidad, durante las etapas en comento, tanto más si la relación objeto de referencia es de las tildadas de 'duración', v. gr: la asegurativa, puesto que sus extremos —in potentia o in concreto—, deben acatar fidedignamente, sin solución de continuidad, los dictados que de él emergen (prédica conductiva). Es en este sentido que los artículos 863 y 871 del Código de Comercio y 1.603 del Código Civil, en lo pertinente, imperan que "Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual...."; "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe....", y "Los contratos deben ejecutarse de buena fe...." (El subrayado es ajeno a los textos originales)”.

“Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actúo o no de buena fe, resulta imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y ulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generándose así su inequívoco rompimiento. De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan solo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual —o parte de la precontractual—, ya que es necesario, como corresponde, auscultarla in globo, según se indicó, valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso. Al fin y al cabo, sin excepción, ella se predica de la integridad de eslabones que, analizados en retrospectiva, conforman la cadena contractual (iter contractus), rectamente entendida. No es gratuito que el citado artículo 863 del Código de Comercio, expressis verbis, establezca un débito de comportamiento que cobija todo el "...período precontractual", sin distingo de ninguna especie”. (Sent. Cas. Civil, del 2 de agosto de 2001; Exp. 6146)”.

Luego, ratificando la posición expuesta, volvió a decir:

Sobre el particular, la Corte ha explicado que “ ‘la buena fe, hoy sólidamente entroncada con insoslayables mandatos constitucionales (C.N., art.83), suele ser contemplada por el ordenamiento desde tres perspectivas distintas: de un lado, aquella que mira las esferas íntimas de la persona, para tomar en consideración la convicción con la que ésta actúa en determinadas situaciones; de otro lado, como la exigencia de lealtad, semblante que la erige en un verdadero hontanar de normas de corrección contractual; y finalmente, como un criterio de interpretación de los negocios jurídicos. “Pueden citarse como ejemplo de la primera, cuya principal virtud es la de generar derechos, lo prescrito en el artículo 768 del Código Civil, conforme al cual ‘la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo vicio’; o las disposiciones contenidas en los artículos 964, 1634, etc., ejusdem, en los que el ordenamiento privilegia cierto estado subjetivo o espiritual de la persona que se caracteriza porque esta abriga la creencia razonada, sensata y ajena de culpa, de estar obrando en conforme a derecho (…)” (Sent. Cas. Civil, ago. 16/2007, Exp.1994 00200 01)’”, posición ratificada en sentencia de 19 de diciembre de 2011, Exp. 2002 00329 01.

Por su parte, la doctrina ha atribuido a dicho principio esenciales funciones, por ejemplo, “En síntesis, tratándose de la buena fe, no sólo estamos frente a un principio general de aplicación amplia o extendida, sino que ante algo con capacidad potencial para introducirse en importantes figuras jurídicas y aportar en ellas un elemento estructural trascendente. Esto confiere, notablemente, fuerza y jerarquía al principio general de la buena fe, colocándolo por encima de otros principios generales y haciéndole merecedor del más alto nivel entre los órdenes jurídicos generales. Por lo mismo, se merece el nombre de principio general superior” (Fernando Fueyo Laneri, Instituciones, pp. 160).

Y en referencia a uno de esos oficios que la caracteriza (integrador), pertinente resulta señalar que refleja tanto un aspecto negativo como uno positivo. En el primero, “la buena fe se presenta como una obligación de respeto, de conservación de la esfera de los intereses ajenos”. Respecto al positivo, “la buena fe impondrá una activa colaboración entre los cocontratantes, encaminada a promover sus intereses” (Betti, Emilio, Teoría General de las Obligaciones, tomo I., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969).

Por ello, la potestad que la ley brinda a las personas para decidir, libremente, la suerte de sus destinos, no es posible considerarla, como ya se dijo, en términos absolutos; la realización de esa facultad impone, simultáneamente, observar un mínimo de exigencias: “el ejercicio de un Derecho subjetivo es contrario a la buena fe no solo cuando no se utiliza para la finalidad objetiva o función económica o social para la cual ha sido atribuido a su titular, sino también cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone en el tráfico jurídico (…) Los derechos subjetivos han de ejercitarse siempre de buena fe. Más allá de la buena fe el acto es inadmisible y se torna antijurídico” (Luis Díez-Picazo, La Doctrina de los Actos Propios). Se espera, entonces, conciencia que el ejercicio de ciertos derechos impone, concomitantemente, el respeto por los ajenos; es patentizar valores como la razonabilidad, el equilibrio contractual, el fin común; es, en definitiva, vindicar, de manera privilegiada, comportamientos libres de propósitos egoístas e individualistas, que al ejercitar los derechos legales o contractuales, según el caso, arrasen con los intereses de la parte con la que se pactó.

8.6. El negocio de suministro para distribución, convenio acordado entre los litigantes, adicional a otros elementos propios de su naturaleza y que le caracterizan, está signado por ser un acuerdo de colaboración y de duración.

Esa primera función de colaboración se traduce en una disposición por parte del distribuidor para con su proveedor de ayudarlo a cumplir su objeto social; es una concurrencia de objetivos, de participación en fines similares; ambos buscan un beneficio económico y procuran lograrlo con el apoyo mutuo. El distribuido o proveedor, a través de esa contribución, se libera de asumir y organizar la colocación de la mercancía producida, con la consiguiente reducción de costos, pues no necesitará de personal, ni transporte, ni infraestructura adicional para llevar sus productos al consumidor, entre otros, pues todo ello lo asume el distribuidor; por su parte, este último, adquiere un bien respecto del cual no tuvo que realizar ninguna inversión para su producción, ni asume las labores, deberes y obligaciones que competen al fabricante; además, asegura la provisión regular de la mercancía.

Dicha relación pone en evidencia manifiesta la función económica que cumple el pacto de suministro para distribución, en favor de ambas partes. El distribuidor ubica su empresa dentro de la red de distribución del fabricante y éste logra trasladar su producto a menores costos hasta los lugares previamente concertados o los que aquél decida explorar.

Referente a la duración, la distribución se caracteriza porque tanto el proveedor como el distribuidor comparten, en común, el interés de que ese vínculo, en el tiempo, dure lo máximo posible; hasta cuando las circunstancias lo aconsejen, pues, de suyo, aparece que entre más exista la actividad cumplida, mayores probabilidades habría de recuperar la inversión y optimizar los beneficios.

8.6.1. De estas dos cualidades se deduce que la distribución impone al comprador (distribuidor), la implementación en mayor o menor volumen, según el producto distribuido, de una organización necesaria para tales propósitos y, por supuesto, esa situación le genera la asunción de gastos importantes, cuya recuperación, en la mayoría de las veces, está supeditada a la extensión del convenio, lo que significa que si el mismo no se prolonga con vocación de perdurar, el interés en el negocio tanto para el proveedor como para el distribuidor pierde significado.

Tales circunstancias especiales (colaboración y duración), resultan determinantes a la hora de poner fin a la relación, pues no admite discusión que si la remuneración del distribuidor proviene de las mismas ventas, el no lograr el volumen necesario de ellas o culminar el contrato en un lapso corto de tiempo, trunca las legítimas expectativas de dicho empresario y ese mismo efecto logra generar lo que podría llamarse una terminación inesperada; en otras palabras, cuando la finalización se produce sin un aviso previo, se genera o compromete al distribuidor, quien por lo imprevisto de la noticia, no alcanza a ajustar, con la misma celeridad, su organización, lo que, en línea general, le impacta de manera negativa, pues abruptamente ve limitados sus ingresos no obstante mantener la misma organización, lo que, muy seguro, le prevendrá para liquidar personal, activos, etc.

9. Como se recordará, en la acusación, el casacionista reprocha al Tribunal el hecho de haber aceptado la terminación unilateral del negocio celebrado por estar ello de acuerdo con lo pactado en la cláusula 13, sin haber analizado que la misma, por lo sorpresiva, no se hizo de buena fe, resultó injusta y arbitraria en cuanto que tuvo lugar el mismo día en que el convenio fenecía, sin haberse brindado preaviso alguno. El censor argumentó que el convenio, ciertamente, no contemplaba ese proceder, sin embargo, dada la naturaleza del pacto era un asunto que debía ser entendido como de su esencia.

Y, en verdad, el sentenciador, como lo denuncia la acusación, pretirió el análisis de aspectos que van más allá del tenor literal del contrato de suministro para distribución; empero, no por ello, podían dejarse excluidos. Por ejemplo, no valoró, como le correspondía, itérase, las circunstancias en que se informó sobre la terminación del pacto; debió profundizar en, si el hecho de comunicar su culminación horas antes de vencerse el plazo ajustado e impedir con ello la prórroga pactada, resultaba ser un procedimiento plegado a una debida y leal conducta contractual; o si, era necesario examinar que proceder en tal forma podría sorprender a la parte demandante al anunciarle que al día siguiente ya no sería la distribuidora de los productos que a lo largo de dos años llevó a compradores y consumidores. El ad-quem dejó de lado, entonces, en el estudio puesto a su consideración, sopesar elementos tan importantes relacionados con la naturaleza especial del contrato celebrado, que de haberlo llevado a cabo, otras conclusiones hubiese extraído.

Para la Sala es evidente que dentro de la ejecución negocial, en asuntos caracterizados por la necesidad de colaboración y permanencia, las noticias inesperadas sobre su finalización, por lo inesperadas, tienen la capacidad suficiente para impresionar negativamente el ánimo o el patrimonio de quien las recibe; ante esas circunstancias, no hay lugar a reaccionar ya sea para impedir el impacto negativo que le produce o por lo menos aminorarlo; no cabe duda que, por lo sorpresivo del anuncio, se afecta a la parte contraria. El sentido común enseña que se requieren tiempos mínimos o prudenciales para culminar una determinada relación; por ejemplo, para poder verificar y finiquitar los análisis contables, los estudios de créditos, los períodos de prueba en asuntos laborales, el otorgamiento de garantías; la cesación del arrendamiento o su no prórroga, etc.; con mayor razón cuando el anuncio intempestivo tiende a dar por concluido un vínculo entre comerciantes que se potencializa como de larga duración, por la esencia propia del acuerdo.

El contrato ajustado entre las sociedades XXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXX, en efecto autorizaba su terminación unilateral y en cualquier tiempo; y, de esa prerrogativa hizo uso la empresa proveedora; sin embargo, en el ejercicio de ese derecho, no podía menospreciar la suerte de la distribuidora y, por ello, debió pensar que la inoportuna noticia de la cesación de la relación podía, como así sucedió, vulnerar expectativas justificadas atendiendo la clase de negocio con ella celebrado. Desdeñar un mínimo de precauciones y consideraciones resultó contrario al postulado de la buena fe, en cuanto que sólo y exclusivamente valoró su situación, aislada de la suerte de su cocontratante; inobservó esa función positiva que cumple obrar de manera correcta, sin sorpresas o desmedidos aprovechamientos, apartándose de toda proporcionalidad.

Actuar en los términos referidos, aún con respaldo legal o contractual, en relaciones negociales como la distribución o contratos afines, vr.gr., la agencia comercial, la franquicia, el suministro, olvidando el destino del otro contratante, dejándolo a su propia suerte, debe calificarse como una conducta poco transparente, desleal e, incorrecta. Denota un desconocimiento de reglas que gobiernan la vida en comunidad como la solidaridad y el respeto por las buenas maneras, las que en los negocios y/o actos jurídicos deben acometerse siempre.

10. Cuando a la actora se le comunica unas horas antes del vencimiento, que el contrato de suministro para distribución, luego de dos años de relación, no se va a prorrogar, se procede en forma intempestiva, se genera sorpresa en ella y, de un momento a otro, posiblemente, se le compromete a desmontar toda la infraestructura dispuesta para el cumplimiento de ese acuerdo. No se le da, entonces, la oportunidad de realizar ajustes, preavisar personal, reducir costos y, lo que es peor, eventualmente, dadas las características del producto distribuido, cesar toda actividad.

En esa dirección resulta incontrovertible que a pesar de existir cláusulas que autorizan la terminación unilateral del convenio, en cualquier tiempo, es menester, en virtud de la aplicación del principio de buena fe, la existencia de un preaviso; en el entendido que el anuncio anticipado de la culminación del pacto crea al comerciante las condiciones favorables para lograr hacer el tránsito de actividad o implementar medidas para evitar perjuicios.

Propicio aparece señalar que en la misma cláusula trece del contrato, atinente a la terminación por justa causa, evento diferente al que se describe ahora, los convencionistas acordaron lo siguiente:

“(…) cualquiera de las Partes podrá dar por terminado el presente Contrato, en cualquier momento, con una antelación no menor de 90 días calendario mediante escrito que dirigirá a la otra Parte. Esta causal de terminación del Contrato se entiende en consecuencia que es con justa causa y en consecuencia no impone a la parte que lo dé por terminado la obligación de indemnizar cualquier perjuicio que se derive de esta terminación” (—hace notar la Corte— fl. 154, cdno. ppal).

Ese canon evidencia que los contratantes eran conscientes de la necesidad de conceder a la parte que no tomaba la decisión de terminar el contrato, un término prudencial que consideraron de noventa (90) días, con miras a hacer realidad esa cesación. Y si así lo estipularon alrededor de una justa causa, vr. gr. el incumplimiento, por qué razón no aceptar que frente a una circunstancia como la terminación unilateral debido al vencimiento del período estipulado, con pacto de prórroga, correspondía, igualmente, habilitar un término de preaviso?

Previsión de ese linaje, que dicho sea de paso, evidencia una conducta contractual equilibrada y en función de las dos partes, es proyección de, entre otras reglas, la inserta en el artículo 977 del Código de Comercio, al contemplar:

“Si no se hubiere estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o, en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro” (resalta la Corte).

Y si bien el legislador de aquella época no estipuló lapso de tiempo alguno para cumplir dicho preaviso, lo que deviene incontrovertible es que no solo consideró oportuno su establecimiento, sino que lo previó como imprescindible.

11. Ahora, en el entendido que el negocio aquí concertado por las partes (suministro para distribución), en la medida en que no cuenta con una regulación normativa que lo regente, como quedó plasmado en párrafos anteriores, situación que habilitó encuadrarlo en el de suministro, por razón de esa hermenéutica, el Tribunal debió aplicar al presente asunto esa regla; inevitable era, entonces, la presencia de un aviso anticipado para considerar que la culminación del negocio resultaba ajustada a la legalidad, evitando así la sorpresa o informe inesperado de su finalización.

Pautas que sobre el particular no resultan aisladas; no es, siquiera, regulación en torno a uno solo de los aspectos que inciden en el desarrollo de asuntos similares, sino, contrariamente, reflejan una tendencia reiterada y constante de los marcos jurídicos pertinentes y, de ahí, que en el artículo 972 ib., en cuanto a las obligaciones que cada parte soporta, cuando no se ha fijado un término para su cumplimiento, determina la necesidad de un preaviso o anuncio anticipado sobre el momento de su ejecución. Todo, sin duda, converge en que la extemporaneidad es un asunto que repele el desarrollo del contrato de marras.

12. Planteamientos de esas características trae consigo la evaluación, muy oportuna, atinente a si el preaviso o anuncio anticipado de la cesación del convenio es un asunto de libre disposición de las partes o, contrariamente, les está restringido disponer a su arbitrio de dicha prerrogativa; en otros términos, corresponde examinar la legalidad de una eventual renuncia o modificación de tal garantía.

Anejo al tema, la Sala considera que la naturaleza del contrato de suministro para distribución no es un negocio que involucre, únicamente, intereses de quienes concurren a formarlo; se extiende a otras personas y, por tanto, afecta derechos y/o expectativas diferentes de las partes intervinientes, lo que justifica limitar, de manera particular, la potestad de acordar libremente las pautas que regirán sus destinos. Aparece incontrovertible que por razón de la cadena de proveedores, distribuidores y consumidores, surgida a raíz de negocios de la índole del que se comenta, la suspensión inesperada del producto suministrado expande o irradia beneficios y perjuicios, según el caso, a cada uno de ellos, amén de la afectación de la infraestructura establecida en procura de ejecutar dichos pactos.

Y, en lo que hace a la parte distribuidora propiamente dicha, resulta, en particular, que debido a una de las características de ese convenio, como es la colaboración, no admite que alguna de ellas decline el derecho a que la otra le conceda un preaviso o le anuncie anticipadamente la cesación del vínculo celebrado. No llama a dudas que vulnerar ese referente es atentar contra las buenas costumbres y pone en entredicho la confianza del destinatario final del producto distribuido, es decir, el consumidor, a quien, por encima de circunstancias derivadas de las relaciones entre proveedor y distribuidor, su derecho debe permanecer incólume.

Nótese que el artículo 973 de la codificación mercantil establece, perentoriamente, que “en ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar aviso al consumidor como se prevé en el artículo precedente”; remisión que involucra el “preaviso prudencial” contemplado en la norma evocada (art. 972). Luego, si al proveedor se le libera de dar aviso anticipado al distribuidor, aun mediando pacto expreso entre ellos, sobre la terminación del contrato, por elemental lógica, este último, tampoco podrá informarlo al consumidor y, por ese camino, se vulneraría el derecho que aquella regla jurídica contempla en su favor, situación que pone de relieve la improcedencia de una estipulación que elimine el preaviso ya mencionado.

13. En conclusión, demostrado como quedó que el Tribunal pasó por alto realizar un estudio más profundo sobre la forma unilateral como fue dado por finalizado el convenio de suministro para distribución de los cigarrillos Marlboro, no obstante estar acordado por los contratantes, se estructuró el yerro planteado, lo que abre paso a la acusación e impone la adopción de los correctivos pertinentes, pues la culminación del negocio en la forma abrupta en que se hizo y sin preaviso prudencial, afectó el principio de la buena fe y de lealtad que debe regir en la ejecución de los contratos, lo que aparejó el detrimento denunciado.

14. Sin embargo, en el proceso no existen suficientes elementos que acrediten la magnitud del perjuicio generado al patrimonio de la actora, ni la cuantía del mismo.

Por tal razón, antes de proveer sobre la sentencia sustitutiva, se dispondrá la incorporación de un dictamen de perito experto en asuntos contables, para que conceptúe sobre el punto.

Los cargos analizados prosperarán

Cuarto Cargo

1. A través de este ataque, el gestor del recurso extraordinario, invocando la causal primera de casación, acusa la sentencia por violación indirecta de los artículos 822, 871, 924, 972 y 980 del Código de Comercio y 1602 del Código Civil, en virtud de los errores de hecho en que incurrió al preterir algunos elementos de prueba existentes en el proceso y apreciar indebidamente otros.

1.1. En cuanto a los medios dejados de valorar, mencionó los siguientes:

i) Testimonio de XXXXXXXXXXXXX.

ii) El documento mediante el cual la actora descorrió el traslado de las excepciones.

iii) La versión incorporada en la demanda en cuanto a las órdenes de compra Nº 0107 y 0108; anexos 30 y 31 del libelo.

1.2. Alusivo a los elementos probativos evaluados de manera equivocada refirió:

i) El contrato de distribución celebrado entre las partes el día 26 de marzo de 2002;

ii) La exposición de la parte demandada sobre las órdenes de compra Nº 0107 (fl. 590); 0108 (fl. 599); 0109 (fl. 588); 0103 (fl. 590); y, 0038 (fl. 563); y,

iii) El Informe de despacho número 1209-2004 anexo 5 (num. 7.7), de la contestación de demanda.

2. El impugnante afirmó que el error del Tribunal consistió en considerar que la demandada no había incumplido el contrato por la falta de despacho de las órdenes de compra Nº 107 y 108, pues, según lo apreció, las mismas fueron anuladas y reemplazadas por la Nº 109; además, porque la proveedora se había reservado el derecho de admitir o no las solicitudes de compra.

Sostuvo que, a diferencia de lo concluido por el ad-quem, las referidas órdenes ni fueron anuladas ni la mercancía despachada y en cuanto a la potestad de atender o no los pedidos efectuados, dicha prerrogativa, ciertamente, fue concertada, pero estaba sometida a condiciones que no se cumplieron por XXXXXXX.

2.1. Referente a los pedidos mencionados, arguyó, que en las copias de los mismos aportados por la sociedad demandada se registra el sello de haber sido anulados, no obstante, dicha anotación no aparece en los originales adosados por la accionante y, a pesar de esa situación, el Tribunal le brindó credibilidad a los de la proveedora, dejando de lado que esta última fue la que a título personal colocó esa advertencia como así lo refirió la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXX, empleada de dicha empresa, en su declaración rendida en primera instancia. El sentenciador olvidó, afirmó el opugnador, que era a la demandada a quien le competía demostrar la anulación de las órdenes de compra, lo que no podía acreditarse sólo a través de sus propios documentos sino con otras pruebas, con mayor razón cuando los aducidos por la contraparte no contienen la mención aludida.

Y agregó, que cuando la empresa anulaba una orden y la reemplazaba por otra así lo informaba en la siguiente, y las 107 y 108 que dice fueron canceladas, no aparece información en la 109 expedida.

2.2. Sobre la facultad que se había reservado la sociedad XXXXXXX de atender o no las órdenes de compra, la censura resalta que existió error de hecho en la interpretación del contrato al Tribunal valorar de manera parcial el texto del negocio convenido, pues si bien es cierto esa potestad se acordó, también lo es que dejó de lado el numeral iv, de la cláusula 5.1., que expresamente contempla que todo pedido, luego de cinco (5) días de haberse realizado, si no es objetado por escrito, se entendería aceptado, situación que ocurrió respecto a esas solicitudes por lo que debió efectuar los despachos respectivos, y al no hacerlo puede concluirse que hubo incumplimiento en la provisión de productos.

Quinto Cargo

1. El promotor de la acusación, en este cargo, canalizado por la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la violación, vía indirecta, de los artículos 38 de la Ley 153 de 1887, 871 del Código de Comercio y, el 1º, 6º, 7º y 8º de la Ley 256 de 1996, debido a los errores de hecho en que incurrió el fallador al analizar algunas pruebas.

2. Según el recurrente, la equivocación del sentenciador consistió en inferir que el “cambio de distribuidores” en la zona que manejaba la demandante, no configuraba un incumplimiento del contrato celebrado, en la medida en que las partes no habían pactado cláusula de exclusividad; a partir de esa forma de razonar negó la pretensión octava, relacionada con la gestión de XXXXXXXX ante algunos clientes de XXXXXXXXXXXXXXX para que no le adquirieran a ésta sus productos.

3. Afirmó que dicho dislate provino de la indebida apreciación del contrato de distribución celebrado entre las partes el día 26 de marzo de 2002; también, por la falta de apreciación de pruebas como “el anexo 15 de la demanda. Lista denominada ‘clientes apadrinados XXXXXXXXXXXXXXXXXXX’ entregada en el mes de agosto del 2002 por el Señor XXXXXXX y el asesor XXXXXXXXXX a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX”; “El anexo Nº 18 de la demanda. Fax del 23 de septiembre del 2002, enviado por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXX. Denominada ‘subdistribuidores la 18 –volumen asignado a XXXX’, y en la que se hace referencia un volumen mensual de ventas de 95 pacas”; “El dictamen pericial rendido por la perito XXXXXXXXX y sus anexos, especialmente en lo que tiene que ver con el listado de clientes de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX”; Y los testimonios de XXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXX XXXXXXX, XXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXX.

Para el recurrente, la conducta de la demandada no solo implicó el ejercicio libre de la competencia entre comerciantes, sino fue más allá, dado que desplegó toda una actividad tendiente a disminuirle a XXXXXXXXXXXXXXXX, la clientela conseguida y direccionarla en favor de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, otro de sus distribuidores, tal cual lo atestaron los declarantes cuyas versiones no apreció el juzgador.

Hace énfasis en que los testimonios referidos dan cuenta que a varios de sus clientes les impartían instrucciones en el sentido de que no podían comprarle a la demandante sino a XXXXXXX; que la demandada, a través de uno de sus empleados llamado XXX, informaba a los compradores de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, que le adquirieran los productos a esa otra distribuidora; la reducción de clientela se vio reflejada en el dictamen pericial que el Tribunal tampoco valoró, experticia que describe mes a mes como se produjo la disminución de las compras. Además, la empresa productora le redujo a la actora la clientela de 70 compradores a 10 o 12 y así lo atestiguó el señor XXXXXXXXXXXXXXX, exposición que tampoco tuvo en cuenta el fallador.

El impugnante culmina diciendo que las pruebas referidas, (testimonios y documentos), entre ellos, los anexos 15 y 18 del libelo, junto con el dictamen pericial, ponen en evidencia que el comportamiento de XXXXXXXXXXXX no se redujo sólo a un asunto de simple competencia, sino de maniobras encaminadas a reducir y desviar la clientela en favor de otro distribuidor, proceder que está prohibido por la ley.

Cargo Sexto

1. El casacionista, invocando la causal primera de casación, acusa la sentencia proferida por el Tribunal bajo el argumento de haber violado, vía directa, los artículos 38 de la Ley 153 de 1887, 871 del Código de Comercio; el 7º y 8º de la Ley 256 de 1996, trasgresión que se produjo por la falta de aplicación de dichos preceptos.

2. El censor, memorando similares razones a las expuestas para soportar el anterior cargo, estructura su inconformidad bajo el argumento de que el juez de segunda instancia dejó de aplicar las normas sobre competencia desleal y, concretamente, desdeñó sopesar todo lo relacionado con la buena fe comercial y con la desviación de la clientela.

3. Para el recurrente, así no se hubiera pactado exclusividad, a la empresa demandada no le era permitido comunicarse con la clientela conseguida por la XXXXXXXXXXXXX, con el propósito de instruirla sobre a quién debía comprarle, pues ese premeditado comportamiento constituía “mala fe en la ejecución contractual”. La sociedad proveedora así tuviera varios distribuidores, no podía desviar la clientela de la actora, quien era uno de ellos, en favor de los restantes.

Culmina diciendo que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta las normas citadas, hubiese concluido que la demandada había “incumplido el contrato”.

Cargo Séptimo

1. El impugnante, a través de esta acusación, canalizada por la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la violación, vía indirecta, de los artículos 38 de la Ley 153 de 1887, 871 del Código de Comercio; 215 y 218 a 222 de la Ley 223 de 1995 y artículos 1º, 6º, 7º, 8º y 18 de la Ley 256 de 1996, debido a los errores de hecho en que incurrió en la valoración de las pruebas allegadas.

2. Según el censor, el desfase del fallador consistió en inferir que “la venta de productos en Bogotá por parte de distribuidores de Cali a un precio inferior”, no configuraba una deshonra de los compromisos adquiridos en el contrato celebrado, en la medida en que no se había pactado por las partes cláusula de exclusividad.

3. Afirmó que dicha equivocación provino de la indebida apreciación del convenio de distribución ajustado entre las partes el 26 de marzo de 2002; también, por la falta de apreciación de pruebas como los testimonios de XXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXX y de XXXXXXXXXXX.

4. Para el impugnante, el sentenciador, al dejar de sopesar los elementos reseñados y apreciar equívocamente el contrato de distribución, concluyó que las prácticas de la demandada no constituían un incumplimiento contractual, cuando dichos medios de persuasión indican todo lo contrario, pues, además de desviar la clientela de XXXXXXXXXXXXXXXXX, propició el contrabando interdepartamental de cigarrillos, generando con ello la venta a precios inferiores respecto de los que vendía la demandante, conducta que aparejó la vulneración de la buena fe que debe regir los contratos y, además, gestó la competencia desleal.

El casacionista enfatizó que los deponentes mencionados aludieron a algunas prácticas de la demandada que incluyeron la manifestación de que no adquirieran los cigarrillos a XXXXXXXXX XXXXXXXXXX.

Cargo Octavo

1. En esta oportunidad, debido a la falta de aplicación de los artículos, 38 de la Ley 153 de 1887, 822 y 871 del Código de Comercio; 1602 del Código Civil, 215 y 218 a 222 de la Ley 223 de 1995 y artículos 1º, 6º, 7º, 8º y 18 de la Ley 256 de 1996, e invocando la causal primera, vía directa, del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, el actor, censura la sentencia proferida, en cuanto que, bajo esa circunstancia, violó las disposiciones citadas.

2. Para el impugnante, el error del fallador consistió en inferir que “la venta de productos en Bogotá por parte de distribuidores de Cali a un precio inferior”, no configuraba un incumplimiento del negocio convenido, habida cuenta que no se había pactado por las partes cláusula de exclusividad, postura que “implica desconocer que los hechos respectivos implican (sic) una flagrante violación de las normas que regulan el comercio de cigarrillo dentro del país, así como las normas sobre protección a los comerciantes contra la competencia desleal”.

En el parecer del casacionista, el ad-quem pasó por alto que la venta de cigarrillos en el territorio nacional está regulada y no se pueden comercializar indistintamente en uno u otro departamento, sin satisfacerse los impuestos pertinentes y, en esa dirección, desconociendo las normas referidas, el Tribunal consideró que la enajenación de ese producto en Bogotá, por parte de distribuidores de Cali, no constituía un incumplimiento contractual. Además, para el recurrente, esa corporación se equivocó por no sopesar que la demandada al propiciar que uno de sus distribuidores de esta última ciudad pudiera vender cigarrillos en la capital, estaba estimulando la competencia desleal.

Cargo Noveno

1. Culminando la reprobación formulada e invocando la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente censura el fallo emitido por ser violatorio, de manera indirecta, de los artículos 871, 822, 920 y 970 del Código de Comercio; 1602 y 1865 del Código Civil, como consecuencia de los errores de hecho en que incurrió en la valoración de las pruebas allegadas.

2. Para el inconforme, la equivocación hallada en la decisión proferida consistió en inferir que la demandada XXXXXX tenía, por disposición contractual, la potestad de variar, reducir o suprimir, los descuentos otorgados a XXXX. Y a dicho error arribó por haber apreciado indebidamente el contrato de distribución y, además, por no haber valorado las siguientes pruebas:

i) La lista oficial de precios vigentes a partir del 26 de marzo de 2002, firmada por el representante legal de XXXXX;

ii) La política de descuentos acompañada al contrato –anexo 8 de la demanda, folio 30;

iii) Carta de acuerdo de la gerencia nacional de venta de XXXXXXXXX de agosto 22 de 2002, mediante las cuales se fijan descuentos a mayoristas;

iv) La comunicación de XXXXXXX, gerente nacional de ventas y distribución de XXXXXXX;

v) Anexo 22 de la demanda que contiene la lista sugerida de precios para otorgar descuentos al canal mayorista;

vi) Anexo 23 de la demanda que contiene la lista de precios sugerido para Marlboro;

vii) Anexo 24 de la demanda. Lista de precios del 9 de octubre de 2002, enviada a través de la carta de 4 de octubre del mismo año, firmada por el representante legal de XXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXX;

viii) Anexo 25 de la demanda. Lista de precios enviada por carta del 23 de octubre de 2002, firmada por la gerente de planeación financiera de XXXXXXXXXXXXX;

ix) Anexos 26 y 27 de la demanda. Lista de precios oficial a partir de los días 2 y 5 de junio de 2003, firmada por los gerentes general, nacional de ventas y el de marca de XXXXXXXXXXXXXX XXXXXX, con un descuento del 9.3% sobre el precio bruto, términos de pago 45 días desde la fecha de la factura de venta;

x) También dejó de apreciar los testimonios de los señores XXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXX e XXX XXXXXXX.

El censor agregó que el ad-quem, para fallar en los términos en que lo hizo, sólo tuvo en cuenta los apartes del contrato que la demandada le señaló; empero, dejó de lado, algunas estipulaciones que de haberse tenido en cuenta hubiesen alterado el sentido del fallo. Por ejemplo, pasó por alto la cláusula sexta del mencionado negocio, en la que fueron incluidos algunos eventos en que las reducciones enunciadas podían tener lugar, entre ellos, los volúmenes de ventas, la información suministrada respecto del número de vendedores y el descuento base. Afirmó, adicionalmente, que de las rebajas concertadas por las partes, podían señalarse las referidas en el enunciado de “política de descuentos” y, además, la que operaba por el “pronto pago” realizado. Pero, sostuvo, el quid del asunto está en la expresión “a su entera discreción”, potestad que, de manera específica, estaba dirigida a la disminución por el pronto pago; sin embargo, enfatizó el impugnante, para las restantes retenciones no aparece esa discrecionalidad, en cuanto se erigía como un derecho del distribuidor.

Arguyó que el sentenciador, al valorar las diferentes hipótesis concebidas en función de esas rebajas, le dio el mismo tratamiento a todas y ahí radicó el error, dado que esa posibilidad no operaba sino solo para el pronto pago. Aceptar la tesis del fallador, argumentó, sería tanto como autorizar que el proveedor llevara a cero la ganancia del distribuidor, pues si la retribución de este último era, en definitiva, la reducción que aquella le concedía, por obvias razones, si no le autorizaba las mismas, no percibía ganancia alguna.

Sobre el particular, manifestó, los testimonios señalados, que en la sentencia no fueron valorados, resultan explícitos en cuanto que a todos los distribuidores les suministraban el producto a precios similares, que entre uno y otro, alrededor del punto, no había ninguna diferencia. En ese mismo sentido se pronunció la sociedad XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, empresa distribuidora del mismo producto, al decir que los precios a los que vendían la mercancía era el referido en la lista acordada; lo propio sucedió con el señor XXXX XXXXX, empleado de la demandada, quien corroboró que los precios a los que se distribuía el cigarrillo era el que XXXXXXXXXXX sugería, tratando de evitar así el rompimiento del equilibrio entre ellos.

Para el casacionista, la debida interpretación del contrato, relativa a las políticas de descuentos, debió conducir al Tribunal a concluir que la demandada tenía toda la autorización contractual para concederlos o no, pero sólo frente al pronto pago y a las “promociones y eventos especiales”, pero para los demás, incluyendo el margen de ganancia o la retribución de la demandante, una vez concertados “así se quedan salvo acuerdo entre las partes”; por tanto, acordados como estaban las referidas deducciones, según lo reivindicó el censor, desde el inicio de la negociación, no podían, con posterioridad, desconocerse y, por el contrario, le correspondía a la sociedad XXXXXXXXXXX mantenerlas.

Consideraciones

1. La censura que plantea la autora del recurso extraordinario, a través de los cargos recientemente extractados alude, en concreto, al desconocimiento por parte de la proveedora, sociedad XXXXXXXXXXXXXXXXXX, de los compromisos surgidos del contrato de distribución, incumplimiento referido a temas puntuales como: i) no despachar varias órdenes de compra; ii) gestar el cambio de clientes entre distribuidores ubicados en la Capital; iii) estimular que a la ciudad de Bogotá llegaran distribuidores de Cali; además, que los mismos vendieran el producto (cigarrillos Marlboro) a un precio inferior; y, iv) por la modificación, de manera unilateral e inconsulta, de los descuentos que había concertado con la actora.

1.1. Relacionado con el primero de los aspectos reseñados, como se recordará, el Tribunal sostuvo, por un lado, que algunas de las órdenes de compra fueron sustituidas por otras, (la 037 por la 038), habiéndose dejado la nota respectiva en la primera de ellas; algunas más anuladas (la 107), dando origen a la emisión de su reemplazo (108); en todo caso, sostuvo, tales pedidos fueron atendidos a través de la Nº 109, así haya sido de manera parcial; por otro, de suma importancia según lo resaltó el fallador, la proveedora se “reservó la facultad de atender total o parcialmente las órdenes de compra”, aspecto este que descarta el incumplimiento denunciado.

A esto replicó el casacionista argumentando que la nota puesta en las órdenes 107 y 108, relativas a la anulación, no concuerda con las copias que estando en poder de la distribuidora fueron allegadas al proceso, escritos cuyo contenido develan que ese registro resultó ser un acto unilateral de la accionada y, por consiguiente, no surge como el medio de persuasión idóneo sobre la conducta contractual de ambas partes. Y en cuanto a la factura 109 refiere, la relación de productos y el valor por el cual se extendió, no coinciden con la número 107 y 108, lo que denota que no fue confeccionada para remplazarlas. En cuanto a la facultad de atender o no los pedidos, sostuvo, era una prerrogativa, ciertamente, pero no bajo el total arbitrio de la accionada, pues estaba sometida a algunos procedimientos establecidos en la misma convención que ella no acometió.

1.1.1. Relativo al tema y, en particular, al despacho de mercancías, cumple señalar que en el interrogatorio a que fue sometida la representante legal de la sociedad XXXXXXXXXXXXXXX XXXX, (fls. 713 y 714), la misma expuso “En diciembre 9 de 2002, con la orden de compra 037 solicité, creo 147 pacas, sin embargo, éstas no fueron despachadas ni total, ni parcialmente, tanto el asesor de XXXXXXXXX, señor XXXXXXXXXXXXXXXX como la señora XXXXXXXXXXXXXXX encargada del área de operaciones y logística me suministraron explicación al no despacho de la mercancía. El día 17 de diciembre después de haber transcurrido 9 días y vencido el plazo para que de acuerdo a la cláusula quinta del contrato no me dieran explicación por escrito, ese día hablé con el señor tesorero quien me informó que solo me podría despachar 30 pacas y que por lo tanto debía anular la orden 037 para proceder a despacharme las 30 pacas con una nueva orden, o sea la 038. Quiero dejar constancia que por ese hecho tuve que liquidar el personal del área de ventas y dejar de atender la clientela. En el mes de febrero de 2004 envíe dos órdenes de compra, creo y tampoco me dieron respuesta al no despacho de las mismas, ni de manera escrita, ni verbalmente. Posterior al plazo para que me informaran por escrito los motivos, me informaron que solo me podrían despachar de contado, por lo tanto las dos órdenes enviadas antes de la orden del 28 de febrero, no fueron despachadas. A finales del mes de marzo y en el mes de abril de 2004 se colocaron otras ordenes que tampoco fueron despachadas” (la Sala hace notar).

Lo expresado por la representante de la actora pone de manifiesto, en primer lugar que, respecto de la orden Nº 037 sí hubo despacho de mercancía (con la orden Nº 038), así no haya sido en su totalidad, de donde aparece que la disparidad de criterios sobre el cumplimiento del contrato, anejo a la remisión de la mercancía solicitada, se reduce a las órdenes 107, 108, 109, pues referente a esos documentos y las circunstancias de su emisión, es que el impugnante concentra su inconformidad, surgiendo, por tanto, la necesidad de precisar qué función cumplió esta última orden de compra (Nº 109 de 26 de febrero de 2004), librada cuatro días después de la Nº 107 y seis luego de elaborarse la Nº 108.

Podría pensarse que fue un nuevo pedido, como al parecer así lo enfatiza el recurrente; sin embargo, si ello así aconteció, qué razón habría para no haber despachado la mercancía solicitada a través de las órdenes de compra 107 y 108 y, a escasos días después, la petición cursada bajo la orden Nº 109, sí hubiese sido atendida?

Obsérvese que en folio 36 del cuaderno principal, aparece un resumen de compras realizado por la actora a la demandada y en el mismo, en el aparte reservado para el segundo período (26-3-03 A 25-3-04), se señalan compras en diciembre de 2003; enero, febrero y marzo de 2004, cuando la representante legal de la actora manifestó que no le habían despachado compras después de 28 febrero de 2004. Ese extracto no fue desconocido por la demandante.

Además, advierte la Sala que en el folio 598 aparece glosada la copia de la tantas veces referida orden de compra Nº 109, escrito que registra como fecha de emisión el 26 de febrero de 2004, y de remisión a la proveedora, vía fax, el 27 de los mismos, luego, en sana lógica, esta sociedad recibió el pedido en esta última data; mientras que en los folios 596, 597 y 601, aparecen, en su orden, la solicitud de la tornaguía, una relación de productos gravados y la autorización de movilización y de tránsito, cuyo responsable fue XXX XXXXXXXXXXXX Especial contemplación amerita el referido recibo (parte inferior folio 601), pues, el mismo, alude a la factura Nº 1897, correspondiendo esta numeración a la relación de productos (parte superior folio 601), y, dicho escrito, tiene fecha de “Viernes, 27 de febrero de 2004”, es decir, coincide ese referente temporal con la fecha en que XXXXXXXXXXX recibió la orden Nº 109, lo anterior indica, sin mayores esfuerzos, que aquella autorización de tránsito ni siquiera puede aludir a la mercancía de esta última orden, pues no debe olvidarse que cada trámite para que la Administración de Hacienda autorizara la tornaguía demandada un período de dos o tres días, posteriores al pedido, como así lo indicó la señora XXXXXXXXX.

Bajo esas consideraciones, es evidente que el listado de productos a que aluden los documentos señalados en precedencia, no puede corresponder a la orden Nº 109, habida cuenta que, se insiste, el despacho del pedido tiene la misma fecha del recibido de la solicitud pertinente, lo que no resulta posible por el tiempo de los mismos trámites. Pero, tampoco podrían referir a los pedidos de las órdenes 107 y 108, pues, tanto el actor como la demandada coinciden en que, en últimas, no fueron atendidas; la primera bajo el argumento que no se despachó la mercancía, la segunda, en la medida en que dichos documentos fueron anulados, de donde emerge, que la correspondencia de las partes o los documentos que generaban no condensan la realidad contractual; los datos estampados en los diferentes documentos cruzados entre la proveedora y la distribuidora no reflejan, de manera plena y fidedigna, la información pertinente, máxime que no existe otra explicación alrededor de la situación analizada.

Esta última apreciación se devela fortalecida por la nota que en la orden Nº 107 fue dejada, relacionada con la consignación de una importante suma de dinero por parte de la distribuidora que, luego, no hay justificación de qué paso con la misma, es decir, le fue devuelta o aplicada a compras posteriores o, eventualmente, a saldos pendientes. En todo caso, sobre el tema no hay aclaración proveniente de ninguna de las partes, muy a pesar de que la demandante sostiene que la mercancía pedida a través de ese documento no fue despachada, lo que haría creer que el dinero depositado debió ser devuelto. Esta circunstancia indica que la ausencia de notas explicativas en torno a la sustitución de unas órdenes por otras o de sus textos o la anulación de otras tantas, como así lo reclama la impugnante, no reflejan un proceder coherente y constante entre los contratantes, dando lugar a dudas insuperables sobre el incumplimiento pregonado.

Ante semejante panorama, esto es, la disparidad de textos entre las copias allegadas por la actora y las aducidas por la demandada, respecto a las órdenes de compra 107 y 108 que, como lo afirmó aquella, describen, de manera incontrovertible, una alteración, por agregación, en cuanto que la expresión “anulada” no aparece en ambos documentos, le competía a la distribuidora demostrar que, ciertamente, se había producido la inserción de esa nota y que la misma desnudaba un proceder anómalo o contrario a la ley del contrato, atribuido a la sociedad XXXXXXXX, conducta que no asumió, habida cuenta que en autos aparece solo la atestación de quien introdujo la nota, más no la acreditación de la irregularidad denunciada.

En conclusión, las dudas alrededor de la exactitud de la información inserta en los escritos creados como consecuencia de la venta y distribución, concretamente, en lo que a las fechas refiere y las notas de sustitución o anulación conciernen, no permiten acoger el reproche propuesto.

Y si de la carga probatoria se trata, como lo reivindica el promotor del recurso, de suyo emerge que era él quien tenía el compromiso de acreditar que su coocontratante no honró los compromisos asumidos (CPC., art. 177), habida cuenta que la prueba del incumplimiento denunciado le corresponde a quien afirma tal circunstancia.

1.1.2. En cuanto a la aplicación acertada o no de la prerrogativa atribuida a la proveedora de atender en forma facultativa los pedidos realizados, es decir, si se aplicó correctamente la cláusula 5.1.iv., aspecto sobre el cual, en definitiva, el ad-quem escudó el proceder de la demandada a partir, precisamente, de esa opción contractual, de suyo aparece irrelevante su valoración, pues, como quedó visto en precedencia, respecto de las órdenes de compra 107, 108 y 109, no existe certeza en torno a si fueron acogidas por la proveedora así haya sido de manera parcial o, como ella misma lo vindica, fueron anuladas las dos primeras; en cuanto a la 109, recogiendo los pedidos anteriores, fue despachada la mercancía solicitada. No se desprende, con la contundencia debida, ni de las pruebas documentales sopesadas ni del interrogatorio absuelto por la representante legal de la accionante, un incumplimiento de la proveedora, asunto que, itérase, le competía a la demandante acreditar.

1.2. Relacionado con el supuesto cambio o asignación de clientes por parte de la demandada entre los diferentes distribuidores ubicados en la capital, otra de las razones del incumplimiento aducido, el recurrente arguye que la sociedad XXXXXXXXX, de manera arbitraria, aprovechando la información de los nombres de clientes suministrada por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, impuso, según lo aseveró, una repartición de los mismos en favor de otras empresas diferentes a la demandante, proceder que encontró el Tribunal ajustado al contrato en la medida en que las partes no convinieron exclusividad, se expresa que el señor XXXXXXXXXX, persona vinculada para la época (2002), a la sociedad demandada y, a quien, como su empleado, se le atribuyen las gestiones para, supuestamente, desviar la clientela de uno de sus distribuidores en favor de otros, aceptó el procedimiento denunciado como política de la empresa para lograr distribuir el presupuesto asignado para labores promocionales del producto.

Los testimonios a que refiere la acusación, demostrativos de tal comportamiento, los encuentra la Sala imprecisos y dubitativos, en fin, insuficientes probatoriamente para aceptar un eventual error del Tribunal en su valoración con miras a fijar la responsabilidad de la proveedora en la reasignación arbitraria de clientela entre los diferentes distribuidores. En efecto, el señor XXXXXXXXXXXXXXX, cuando fue preguntado sobre la influencia de la demandada en la compra de sus productos o la prohibición de adquirir el cigarrillo a algún distribuidor en particular, fue claro en decir que no hubo tal direccionamiento o imposición.

El señor XXXXXXXXXXXXXX, quien también concurrió a declarar, se pronunció en similar sentido, pues, en su exposición, ciertamente, aludió como una realidad la separación de clientes, pero precisó que la determinación de comprarle a un distribuidor u otro, incluyendo por supuesto a XXXX, es decir, seguir con esta empresa o cambiar, no estaba condicionada por parte de la demandada; no existía ninguna consecuencia frente a esa determinación, en otros términos, para el comprador había libertad en cuanto a qué distribuidor adquiría el cigarrillo.

La señora XXXXXXXXXXX, a su turno, manifestó que a pesar de haberse separado la clientela entre los distribuidores, procedimiento que confirmó había existido, ella, de todas maneras, podía comprarle a la demandante y que en caso de adquirir el producto a esta sociedad, no tenía ninguna consecuencia adversa.

Bajo esas consideraciones, puede aseverarse que estas versiones, soporte de la queja del casacionista, no reflejan un proceder dirigido a la desviación de la clientela de la accionante hacia los diferentes distribuidores; no logran describir las maniobras denunciadas y encaminadas a privar a la actora de los clientes que había conseguido; en ese contexto, la explicación brindada por la proveedora, en cuanto que la distribución de los clientes tuvo como propósito lograr un reparto equilibrado de los gastos asignados para la publicidad, resulta atendible y válido a la hora de evaluar dicha conducta, con mayor razón si, ninguno de los declarantes, confirmó retaliaciones a la hora de no acatar las propuestas de la demandada, menos que la actividad cumplida por esta última tuviera la jerarquía suficiente para estructurar la violación a la ley concerniente con los actos de competencia desleal.

Precisamente, en esa dirección, no puede perderse de vista que la exigencia del artículo 8º de la Ley 256 de 1996, invocada por el impugnante, en función de estructurar la conducta trasgresora en materia comercial de lograr u obtener el desplazamiento de la clientela a otro empresario, demanda la realización de actos evidentes e incontrovertibles a ese propósito; debe quedar claro que ese es el principal móvil y, por supuesto, determinado por el ánimo de obtener un provecho. Sin embargo, en el presente caso, según lo sostuvo el señor XXXXXXXXXX, el ejercicio cumplido que, evidentemente, implicó la separación de los clientes habidos en un sector específico de la ciudad (el de la Sabana), para asignarlos de manera proporcionada entre los varios distribuidores, estuvo justificada por la repartición del presupuesto asignado para actividades de publicidad y sólo tuvo lugar por un corto período de tiempo, situación que no permite asegurar la configuración del comportamiento díscolo a que alude la acusación.

Pero, además, como se anunció en precedencia, varios de los deponentes fueron claros al aseverar que era una opción que tenían y, decidir no comprar al distribuidor insinuado, no les generaba repercusión de ninguna índole, por tanto, mal puede decirse que esa conducta de la demandada era idónea para estimular y lograr la desviación de la clientela, menos para afectar la libertad del consumidor o comprador (art. 7 Ley 256 de 1996), pues, itérase, los compradores del sector de la Sabana podían acudir a cualquier de los distribuidores; es más, tenían la alternativa de adquirir el producto en otros sectores. Así, bajo esas consideraciones, no procede aceptar la argumentación del cargo.

1.3. En torno a la presencia en Bogotá de distribuidores provenientes de la ciudad de Cali, amén de la venta que los mismos realizaban del cigarrillo Marlboro a menor precio del que se proveía en la capital, otro hecho que, según la impugnante, constituía incumplimiento del contrato por parte de la demandada, basta con decir que los testigos fueron explícitos en asegurar que no conocían las personas que promovieron esa incursión, tampoco estaban en capacidad de afirmar si tal situación había sido generada por la demandada.

En efecto, obsérvese que el señor XXXXXXXXXXX, sobre el punto, expuso que: “En el centro comercial donde estamos, es muy fácil conseguir mercancía de todas partes del país y llega con mucha facilidad”; por su parte, XXXXXXXX (folio 761), dijo que no sabía quién lo vendía y tampoco si XXXXXXXXX participaba. Por el estilo se pronunció el señor XXXXXXXX, quien confirmó que había adquirido el producto proveniente de Cali, pero no supo la persona que lo vendió y tampoco suministró información sobre si la accionada tenía o no parte en esa actividad. En cuanto a la señora XXXXXXXXXX (fls. 766 y 767), sostuvo que el conocimiento que tenía sobre el particular provenía del dicho de otros comerciantes.

Aparece, así, notorio que la sociedad demandada no fue la impulsora de las ventas del cigarrillo Marlboro proveniente de la ciudad de Cali, tampoco resultó acreditado en el proceso que dicha empresa las realizaba de manera indirecta.

Y en cuanto que la empresa XXXXXXXXXXXXX tenía el compromiso de controlar el desplazamiento de la mercancía que le proveía a sus distribuidores en las diferentes partes del país, por el hecho de haber suscrito un contrato con la demandante, no es un asunto que haya quedado patentizado en el texto del documento pertinente, tampoco es un tema que la ley contempla en esos precisos términos; por tanto, no se le puede endilgar a la demandada que su omisión o pasividad es reflejo del estímulo a la violación de la ley (L. 256/96, art. 18).

1.4. Por último, concerniente con los descuentos que las partes concertaron, como se recordará, la impugnante argumentó, como basamento de su inconformidad, que varios de ellos fueron eliminados de manera arbitraria e ilegal por la proveedora. El Tribunal pasó por alto, aseveró, que en el contrato se establecieron varias rebajas, algunas podían ser variadas y hasta eliminadas, otras, en cambio, una vez fueran concedidas no existía para la proveedora la posibilidad de suprimirlas. En síntesis, la acusación plantea una evidente disparidad de criterios entorno a la interpretación de la cláusula 6ª del referido convenio.

Situaciones de esas características no resultan extrañas, por el contrario, suelen ser recurrentes y, por ello, desde la propia consagración normativa (Titulo XIII, arts. 1618 y ss.), se han adoptado reglas anejas a la forma y procedimiento que debe acometerse para, en definitiva, fijar la real voluntad de las partes alrededor de lo que quisieron concertar.

Sobre el particular, la Corte, también, ha plasmado su criterio, habiendo expuesto:

“(…) la interpretación de los contratos -en línea de principio rector- es tarea confiada a la ‘…cordura, perspicacia y pericia del juzgador’ (CVIII, 289), a su ‘discreta autonomía’ (CXLVII, 52), razón por la cual, el resultado de ese laborío ‘no es susceptible de modificarse en casación, sino a través de la demostración de un evidente error de hecho’ (CXLII, 218 Cfme: CCXL, 491, CCXV, 567)”.

Sin embargo, a ello no le sigue que el sentenciador, per se, tenga plena o irrestricta libertad para buscar la communis intentio de los contratantes, sino que debe apoyarse en las pautas o directrices legales que se encaminan, precisamente, a guiarlo en su cardinal tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de las partes, de modo que pueda descubrir la genuina voluntad que, otrora, las animó a celebrar el contrato y a identificar, en la esfera teleológica, la finalidad perseguida por ellas, en concreto en lo que concierne al establecimiento de las diversas estipulaciones que, articuladas, integran el contenido contractual, objeto de escrutinio por parte de su intérprete”.

(….)”

“(…)Ahora bien, el criterio basilar en esta materia —más no el único, útil es memorarlo— es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, ‘conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras’, en cuya puesta en práctica sirve de fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo 1622 ib., a cuyo tenor las cláusulas de un contrato se interpretarán ‘por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra’”.

Esa búsqueda —o rastreo ex post— de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico. No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, ‘la letra mata, y el espíritu vivifica’”.

“El mismo artículo 1622 —ya citado— sienta otras reglas más de acentuada valía, como aquella que prevé que ‘las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad’, en clara demostración de la relevancia que tiene la interpretación sistemática y contextual, brújula sin par en estos menesteres”.

“O, en fin, la contemplada en el artículo 1621, que dispone que cuando no aparezca ‘voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato’, sin dejar de tener su propia fuerza y dinámica, en veces definitiva para casos específicos, la asentada en el artículo 1620, según la cual, ‘el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno’, lo que significa que si la interpretación de una cláusula puede aparejar dos sentidos diversos, uno de los cuales le restaría —o cercenaría— efectos, o desnaturalizaría el negocio jurídico, dicha interpretación debe desestimarse, por no consultar los cánones que, de antiguo, estereotipan esta disciplina”.

(…)

“(…) tratándose de contratos mercantiles, el juzgador no puede circunscribir su atención exclusivamente a las precitadas reglas hermenéuticas, todas ellas establecidas en el Código Civil, pero aplicables a los negocios jurídicos de esa estirpe, por la integración normativa que dispone el artículo 822 del Código de Comercio, sino que debe igualmente atender los principios – o directrices- que, de manera especial, consagra esta última codificación, entre ellos, por vía de ejemplo, el que aparece entronizado en el artículo 871, conforme al cual, ‘los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo estipulado expresamente en ellos, sino además a todo lo que corresponde a su naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural’ (se destaca), o el que recoge el artículo 835, que ordena presumir esa buena fe, aún la exenta de culpa” (Sent. Cas. Civil 28 de febrero de 2005, Exp. 7504).

Y, sin duda, en el presente asunto, la situación delineada por el censor, apareja un punto anejo a la interpretación de los contratos, pues, para el actor, las deducciones concedidas (relacionados con: i) descuentos base; ii) descuentos por información; iii) descuentos por número de vendedores; y, iv) descuentos por programas de fuerza de ventas, una vez resultaban acordados y concedidos, no podían variarse por la proveedora; mientras que esta última consideró que dicha cláusula (sexta) no tenía ese alcance. Cualquier disminución porcentual era discrecional de la demandada.

Tratando de vivificar las pautas relativas a la verdadera y real intención de las partes, en el texto del documento, una de las primeras guías interpretativas, encuentra la Sala que en el aparte final del mismo de la cláusula sexta, se establece: “Las condiciones en que podrán ser otorgados dichos descuentos, serán informadas al Distribuidor por el proveedor de tiempo en tiempo”.

Redacción que refiere, indistintamente, a todos los descuentos a que alude ese canon. La expresión “dichos descuentos”, no puede ser considerada, como así lo pretende el recurrente, referida únicamente al descuento por pronto pago, excluyendo las otras cuatro (4) hipótesis citadas primeramente, pues, de no haberse querido involucrar unos y otros, así lo hubiese indicado el tenor memorado; sin embargo, no existe salvedad alguna. Dicha cita aparece luego de haberse mencionado todos los descuentos y no uno en particular.

Y abandonando esa línea interpretativa, implementando otro mecanismo para enriquecer la conclusión sobre el verdadero querer de los interesados; tratando de encontrar luces sobre el tema a partir de lo que las partes ejecutaron luego de perfeccionado el contrato, como refrendación de lo concertado, aparece la carta que la distribuidora envió a la proveedora con fecha 21 de mayo de 2002 (fls. 337 a 339), en donde expresó:

“Se entiende que cuando se establecen estrategias de ventas como la de escalas de descuentos en las ventas, el beneficio sea general, es decir, para el comercio, el distribuidor y el proveedor, sin embargo lo anterior garantiza un mayor volumen donde se está viendo beneficiado solamente el proveedor, y el comercio en mayor rentabilidad en la venta al consumidor final, pero no quien realiza la mayor inversión como ocurre en este caso con el distribuidor”.

“Ahora bien, como he venido aplicando los descuentos sugeridos de acuerdo a la escala, he tenido que aplicar en un 80% el máximo descuento, o sea el 4%, ya que gracias a mi esfuerzo logístico, atención personalizada, he ganado un posicionamiento en Mayoristas (sic)….”.

Lectura que descarta cualquier duda en torno a los descuentos por ventas realizadas, en cuanto que para la distribuidora no resultaba extraño que los mismos variaran, a tal punto que en la misiva reseñada precedentemente, se trata una eventual reducción en el margen de ganancias por esa disminución, sin embargo, la demandante no refirió a ella como una cláusula extraña o un comportamiento abusivo y ajeno al contrato por parte de la demandada, sino como un problema de equilibrio contractual a raíz de las circunstancias sobrevinientes. Una y otra situación trasluce orígenes y consecuencias disímiles.

En ese contexto, la interpretación del acusador no refulge ajustada a los parámetros del contrato ni de la ley; su percepción destella sólo eso, la personal forma de apreciar el contenido del documento a partir de su texto literal y evaluado de manera parcial, más no aduce elemento alguno que informe sobre el alcance que las partes quisieron brindar a esa cláusula, menos con la contundencia necesaria para infirmar lo que reluce de la carta memorada. Bajo esa perspectiva, emerge, entonces, que la réplica formulada a la sentencia emitida proviene, en estrictez, no de un error del fallador, sino de una diferente manera de concebir el trabajo del Tribunal; es decir, la distribuidora no coincide con la interpretación que el ad-quem prodigó al contrato de distribución y, en particular, a la cláusula sexta del mismo. En todo caso, no constituye una trasgresión de lo pactado por parte de la sociedad XXXXXXXXX.

Corolario de lo expuesto precedentemente, los cargos no prosperan.

4. No obstante la acogida parcial de la acusación, en la medida en que se hace necesario recaudar pruebas, la Corte, antes de emitir la sentencia sustitutiva, dispone, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 375. 2 del Código de Procedimiento Civil, la incorporación de la prueba que adelante se precisará.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA, parcialmente, la sentencia proferida el 10 de junio de 2011, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por la sociedad XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXX frente a XXXXXXXXXXXXXXXXX.

Para efectos de proferir en su momento la sentencia sustitutiva, se ordena la práctica de una prueba pericial, por parte de un experto contable, para que conceptúe sobre los siguientes aspectos:

i) El volumen de ventas del cigarrillo Marlboro realizadas por la actora, durante el período comprendido entre marzo 2003 y marzo 2004;

ii) El porcentaje, margen de ganancia o remuneración que la proveedora reconoció a la distribuidora, durante el período citado.

iii) Para el mes de marzo de 2004, de qué infraestructura disponía la actora para el cumplimiento de la labor de distribución del producto señalado.

iv) Si partir de abril de 2004, la demandante tuvo que liquidar personal, realizar algún activo, asumir créditos vinculados a su labor de distribuidora de la mercancía citada; o, dado el caso, soportar erogaciones derivadas de la terminación súbita del contrato que mantenía con la demandada.

v) Si la accionante continúo con su labor de distribuidora, con qué persona –jurídica o natural- mantuvo dichos vínculos; qué producto siguió distribuyendo y durante cuánto tiempo.

vi) Esta última actividad qué remuneración le generó a la sociedad XXXXXXXXXXXXXXXXXX, y, bajo qué modalidad tenía lugar, es decir, porcentaje sobre ventas, sumas fijas, descuentos, etc.

vii) El experto, igualmente, se pronunciará sobre la situación económica y financiera de la sociedad demandante. De atravesar dificultades, indicar las épocas y, de ser posible, las causas de las mismas.

viii) El concepto que el experto emita deberá reflejar mes a mes, a partir de abril de 2004, los factores económicos o porcentuales que lo determinen.

Para el cumplimiento de esta tarea, se designa a XXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, quien hace parte del cuerpo de auxiliares de la justicia, en la especialidad de perito contador, a quien, la Secretaría, conforme lo previene el artículo 9º del Código de Procedimiento Civil, le hará conocer su nombramiento. El experto contará con quince (15) para la ejecución del encargo.

Sin costas en el recurso de casación por haber prosperado la impugnación

Notifíquese».