Sentencia 2007-00304 de febrero 7 de 2013

 

Sentencia 2007-00304 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 25000-23-25-000-2007-00304-01(2191-10).

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Carlos Ariel Rodríguez Suárez

Demandado: Bogotá, Distrito Capital - Personería de Bogotá

Autoridades distritales

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se trata de establecer si los actos administrativos demandados infringieron las disposiciones citadas en la demanda, porque en la actuación disciplinaria que antecedió su expedición se violó el debido proceso y el derecho de defensa del accionante en calidad de investigado.

Actos acusados

• Resolución 009 de 10 de octubre de 2005, proferida por el jefe de la unidad de investigaciones especiales y de apoyo técnico de la Personería de Bogotá, mediante la cual, profirió fallo de primera instancia sancionando al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo de gerente del Hospital El Tunal ESE, por el término de 180 días, convertibles en salarios, de conformidad con el artículo 46 numeral 3º de la Ley 734 de 2002 (fls. 385-602).

• Auto PSI 028 de 5 de abril de 2006, por medio de la cual el personero de Bogotá, D.C., negó la petición de nulidad interpuesta por el actor contra la Resolución 009 de 10 de octubre de 2005 (fls. 619-627).

• Resolución PSI 377 de 21 de diciembre de 2006, expedida por el personero de Bogotá, que resolvió modificar la Resolución 009 de 10 de octubre de 2005 e imponer como correctivo disciplinario la suspensión del cargo por el término de 120 días, convertibles en salarios (fls. 636-663).

De lo probado en el proceso

Del tiempo de prestación de servicio del actor

Según da cuenta la certificación de tiempo de servicio, expedida por la empresa social del estado Hospital El Tunal, el demandante prestó sus servicios a la Entidad desde el 11 de junio de 1993 hasta el 5 de diciembre de 2004, solicitó el último cargo desempeñando el de gerente del ente hospitalario (fl. 900).

Por Decreto 035 de 19 de enero de 1998 el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., nombró al demandante por el término de tres (3) años en el cargo de director, grado 2 - gerente de la empresa social del Estado tercer nivel de atención, código 0125, del Hospital El Tunal (fls. 1058-1059).

Por Decreto 066 de 25 de enero de 2001 el Alcalde Mayor, prorrogó a partir de 26 de enero del mismo año, y hasta tanto finalice el proceso de selección para conformación de la terna que designe el nuevo gerente para el siguiente periodo al demandante en ese cargo (fls. 1060).

Por Decreto 454 de 1º de junio de 2001 el Alcalde de Bogotá, D.C., nombró al demandante por el término de tres (3) años en el cargo de director, grado 2 -gerente de la empresa social del Estado tercer nivel de atención, código 0125, de la ESE Hospital El Tunal (fls. 1061-1061).

Del proceso disciplinario

Mediante auto de 11 de junio de 2004, el Alcalde de Bogotá, D.C., profirió el auto formal de apertura de investigación disciplinaria contra el actor (entre otros), con motivo de la afectación de un número determinado de neonatos y un adulto por el suministro de formol, al parecer entre el 2 y 9 de junio del mismo año, en la ESE Hospital El Tunal (fls. 3-10).

Mediante Auto 138 de 18 de junio de 2004, el Personero de Bogotá, D.C., resolvió ejercer el poder preferente(3) sobre las diligencias tramitadas en la Secretaría de Salud del Distrito, relacionadas con el suministro de formol a unos neonatos en la ESE Hospital El Tunal.

Por Resolución 290 de 15 de junio de 2004, el Personero Distrital de Bogotá, comisionó al jefe de la oficina de control interno disciplinario, para la adelantar la referida investigación disciplinaria.

El 18 de junio de 2004 el jefe de la oficina de control interno disciplinario de la Personería, efectuó visita a la oficina de control disciplinario interno de la Secretaría de la Alcaldía de Bogotá, D.C., con el fin de comunicarle que la precitada entidad ejercerá el control disciplinario preferente sobre las diligencias tramitadas en ese despacho y relacionadas con los hechos acaecidos en el Hospital El Tunal (fl. 14).

Por Auto 148 de 22 de junio de 2004, la unidad especial de investigaciones especiales y apoyo técnico de la Personería de Bogotá, resolvió: “(…) De acuerdo con lo normado en el artículo 143 numeral 3º de la Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único, decretar la nulidad parcial respecto de las personas que no ostentan la condición de particulares destinatarios de la ley disciplinaria, a partir del auto de apertura formal de investigación del 11 de junio de 2004 proferido por el despacho de la Alcaldía Mayor dentro de estas diligencias” (fls. 15-30)..

Mediante Auto 150 de 23 de junio de 2004, la unidad de investigaciones especiales y apoyo técnico de la Personería de Bogotá, dispuso decretar la ampliación y adición del auto de apertura formal de investigación disciplinaria, en contra del actor en su calidad de gerente de la empresa social del Estado Hospital El Tunal, III nivel de atención (fls. 30-40).

El 23 de junio de 2004 por Auto 151, suspendió provisionalmente de cargo y funciones al demandante, en su calidad de gerente del hospital El Tunal, III nivel de atención, por el término de tres (3) meses(4) (fls. 41-53).

El Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., mediante Decreto 192 de 24 de junio de 2004, dio cumplimiento al precitado auto y suspendió provisionalmente al demandante a partir de la fecha y por el término de tres (3) meses, del cargo de gerente de la empresa social del Estado, Código 085-02, Hospital El Tunal III nivel (fls. 57-58).

Mediante Auto PSI 059 de 30 de junio de 2004, el Personero de Bogotá, D.C., resolvió confirmar la medida de suspensión provisional impuesta al demandante (fls. 78-116).

El jefe de la unidad de investigaciones especiales y apoyo técnico de la Personería de Bogotá, D.C., por Auto 198 de 30 de agosto de 2004, resolvió negar la petición de nulidad presentada por el actor (fls. 119-124).

El 31 de agosto de 2004 el jefe de la unidad de investigaciones especiales y apoyo técnico de la Personería de Bogotá, D.C. por Auto 205, abrió el proceso disciplinario a pruebas (fls. 125-136).

Mediante Auto 223 de 23 de septiembre de 2004, el ente investigador prorrogó la medida de suspensión provisional impuesta al demandante, por el término de tres (3) meses (fls. 158-165).

Según da cuenta la Resolución 597 de 29 de octubre de 2004, el personero de Bogotá, D.C., resolvió revocar la prórroga de la suspensión provisional del actor (fls. 181-202).

El 29 de octubre de 2004 el jefe de la unidad de investigaciones especiales y apoyo técnico de la Personería de Bogotá, D.C., profirió el Auto de Cargos Nº 006 (fls. 204-349), en forma general de la siguiente manera:

“Constitución Nacional.

ART. 6º—(…).

ART. 209.—(…).

Código Disciplinario Único

LEY 734 DE 2002 

ART. 34.—‘Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995, se integrarán a este código. (…)

15. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.

ART. 35.—Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido.

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el congreso, las leyes, los derechos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

RESOLUCIÓN 136 DEL 30 DE MARZO DE 2001

1. Dirigir, controlar y velar por el cumplimiento de los objetivos del hospital, en concordancia con los planes y programas de desarrollo económico, social y ambiental que para el sector establezcan el Ministerio de Salud (hoy de Protección Social) y la Secretaría Distrital de Salud. (…).

3. Fijar las políticas y adoptar los planes generales y las normas técnicas orientadas a mejorar la prestación de los servicios de salud.

4. Coordinar, armonizar, orientar e integrar las acciones de las oficinas, subgerencias y organismos colegiados, fomentando el trabajo interdisciplinario y asegurando el cumplimiento de las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo. (…).

9. Velar por el cumplimiento de las funciones de control de gestión y garantía de calidad en el área de los recursos humanos, físicos y tecnológicos. (…).

Velar por el cumplimiento de las normas orgánicas del hospital y de las disposiciones que regulan los procedimientos y trámites administrativos internos” (fls. 307-308).

Más delante de folios 317 a 323 reseñó en forma especial, los cargos contra el demandante en su condición de gerente del Hospital El Tunal ESE, con el siguiente contenido literal:

“(…) Formulación de cargos

De acuerdo a lo expuesto en forma precedente, siguiendo lo dispuesto en el artículo 163 del CDU, se dispone formular cargos a los servidores públicos, para la época de los hechos, así: (…).

1. Por omitir las gestiones tendientes a desarrollar una estructura y capacidad operativa del hospital adecuada según las normas del sistema obligatorio de garantía de la calidad instauradas a partir de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, mediante la aplicación de principios y técnicas gerenciales que aseguren la calidad de los servicios dispensados, y que fueran eficaces para contrarrestar hechos anómalos dolosos o culposos capaces de comprometer los recursos y la capacidad de competir en el mercado de salud de la ESE Hospital El Tunal.

2. Por su omisión en la dirección de la empresa social del Estado, manteniendo la unidad de procedimientos e intereses en torno a la misión y objetivos de la misma, ante la violación sistemática y reiterada de los parámetros de seguridad como características de la calidad en la prestación del servicio de salud en hechos que arrojan la afectación a la integridad física de 8 menores neonatos.

3. Por omitir la revisión y ajuste periódico del sistema de garantía de la calidad y en la prestación del servicio dispensado por la ESE, al ser el máximo director de las políticas aplicables a los procesos de ejecución, desarrollo y aplicación de los servicios que componen el portafolio dispensado a la comunidad del D.C. (…)”.

Mediante Resolución 009 de 10 de octubre de 2005 (fls. 385-602), el jefe de la unidad de investigaciones especiales y apoyo técnico de la Personería de Bogotá, emitió fallo de primera instancia dentro del Proceso Disciplinario Nº 11838 de 2004, resolviendo sancionarlo con suspensión del cargo por 180 días, según lo previsto en el artículo 44, numeral 3º de la Ley 734 de 2002; y por tratarse de un ex servidor público, cuyo período fijo ya culminó, en aplicación del artículo 46 ibídem deberá sufragar la suma de $ 18’976.092 o 53 SMMLV para 2004. Fundamenta su decisión de la siguiente manera:

“(…) Hace relación a la organización asumida por el Hospital El Tunal, a través de decisiones adoptadas por dicha gerencia, en la cual la parte operativa misional fue cambiada de la tradicional existente en el organigrama de la Institución, a fin de adoptar algunas estrategias que presuntamente hacían más eficiente y rentable la labor. Se trata de: (I) La adopción de las unidades estratégicas de negocios al interior de la ESE; (II) Se asumiera las coordinaciones de las mismas a través de una persona que supervisa las labores o actividades que realizaban las cooperativas de trabajo asociado que tenían a su cargo la parte operativa de estas; (III) La existencia de las coordinaciones de gremios profesionales (ginecoobstetras y de enfermería) sin definición de funciones precisas y claras y menos de actos administrativos respectivos; (IV) La existencia de responsables de áreas misionales importantes, quienes solo ostentan un vínculo precario con el hospital. Todo lo anterior, constituye las omisiones en técnicas gerenciales que no aseguraban un nivel óptimo de calidad en los servicios dispensados, y por tanto no eran eficaces para contrarrestar hechos anómalos en la ESE, circunstancias de vulnerabilidad que fueron demostradas no sólo con los nefastos hechos del suministro de formol a los neonatos sino que además tienen su origen en las mencionadas medidas de administración como se pasa a revisar. (…).

Era de conocimiento de la gerencia las observaciones realizadas dentro del informe presentado por la Contraloría de Bogotá (Plan de auditoría distrital 2002-2003) en el mes de octubre del año inmediatamente anterior (fls. 113 a 1194 - anexo 7). En este se pone de presente que para el periodo auditado, se encontraron algunas falencias en el sistema de autocontrol; no se habían definido las respectivas escalas de valoración de riesgo, ni cómo es su manejo; no se realizaba monitorio a los mismos; no se contaba con una estructura organizacional acorde con la realidad operativa y funcional de la entidad y, los procedimientos para la entrega de medicamentos no se efectuaba acorde con los parámetros señalados. Los temas relacionados por la ESE dentro del proceso de acreditación de las certificaciones expedidas Icontec, para casos concretos y ciertos, pero más allá de corregir algunos aspectos puntuales del tema no se hizo avance alguno en la consideración de la estructura orgánica, funcional y la operativa del hospital, y cómo esta última distante de las otras daría lugar a los problemas estructurales para afrontar con acciones mancomunadas y coordinadas tendientes a reprimir hechos anómalos que excedieran el riesgo normal de la actividad. (…)

El juicio de reproche que se eleva al Doctor Carlos Ariel Rodríguez Suárez se centra no en exigirle que conozca las especificidades y detalles de rutina en el servicio de salas de partos o en el de salas de cirugía, sino que no adoptó medidas administrativas mínimas para adecuar la actividad operativa a un verdadero sentido de aseguramiento de la calidad como lo pregona reiteradamente en sus descargos y versión libre; muestra de ello es la informalidad en la ejecución de la actividad de los denominados ‘líderes’, ‘coordinadores’ o ‘interlocutores’ de los gremios profesionales que prestan su concurso en los diversos servicios del hospital, y que en la forma operativa como funcionan son pilares básicos para garantizar un óptimo servicio. Obsérvese el caso de los ginecoobstetras quienes acudían a esta figura a fin de coadyuvar en el mejoramiento continuo del servicio dispensado, logrando avances que deben ser dignos de reconocimiento como lo acota la Doctora Luz Adriana Díaz Rodríguez en su declaración. Tales ‘líderes’ eran debidamente reconocidos por la gerencia como interlocutores válidos en temas misionales, pero su actividad jamás fue reglada, pese a su trascendencia, al punto que la gerente (E) del Hospital El Tunal Patricia Lozano Guarnizo reconoció que para la época de los hechos si bien actuaban como tales, no existía dentro del esquema de organización tal figura, reglamentándose en forma posterior y a raíz de la presente investigación. (…).

Dicha consecuencia se hizo evidente con los hechos acaecidos entre el 2 y el 9 de junio de 2005, pues pese a existir ‘manos criminales en todo ello’, también evidenció que no todo en dicha ESE funcionaba a la ‘perfección’ y que había claros relajamiento en torno a procedimientos específicos detectados tanto para la Secretaría Distrital de Salud como para la Contraloría Distrital y que en el caso de la solicitud de entrega y recibo de medicamentos y almacenamiento de sustancias tóxicas como el formol. Dichas fragilidades son consecuencias de una propuesta estructural inadecuada frente al sistema obligatorio de garantía de la calidad que debe ser eficaz, aún para contrarrestar hechos anómalos, dolosos o culposos, toda vez que como ha quedado expuesto a lo largo del presente fallo, al implementarse un esquema tendiente a la productividad y proyección negocial de los servicios se afectó su calidad.

El sistema de garantía de la calidad de la ESE se vulneró con tales políticas administrativas de la gerencia, como se pudo observar a lo largo de la investigación en temas concretos como son la responsabilidad de los coordinadores o representantes de profesionales de las áreas involucradas en los hechos investigados o de los contratistas de las cooperativas, cuyo control se diluye frente a la impotencia de servidores públicos que poco o nada pueden responder frente a una situación tan grave como la que nos ocupa, y a quienes se les encomendaron labores de dirección o manejo sin el debido respaldo administrativo y en momentos de la formulación de responsabilidades se escudan en ese tipo de falencias netamente administrativas como la ausencia de roles funcionales bien definidos y lógico es pensar que aún frente a un hecho voluntario o doloso como el presentado con la aplicación de formol a los neonatos, si el criminal encontrara un escenario más rígido de seguridad, se hacía más difícil su propósito pero en los hechos investigados como esta pasara, tan es así que con posterioridad a los hechos la gerente encargada tomó rígidos correctivos en estos aspectos. Todo lo anterior nos lleva a concluir que la estructura administrativa propuesta por la gerencia, a cargo del Doctor Carlos Ariel Rodríguez Suárez no estaba siendo la más adecuada para el aseguramiento de la garantía de calidad de los servicios evidenciándose fisuras que a la postre fueron ‘aprovechadas por las manos criminales’ a que tanto se ha aludido. (…)”.

Según da cuenta el Auto PSI 028 de 5 de abril de 2006, el Personero de Bogotá, D.C., negó la petición de nulidad del fallo de primera instancia que culminó con la sanción impuesta al demandante (fls. 619-627), con las siguientes consideraciones:

“(…) Al respecto tenemos que efectivamente el investigado en la mencionada diligencia —versión libre— manifestó que le preocupaba que la Personería Distrital hubiera continuado con el proceso sin haber decretado la nulidad de las actuaciones adelantadas por la Alcaldía Mayor, al considerar el Doctor Rodríguez Suárez, que la Alcaldía, no era el ente competente para la iniciación de la investigación; solicitud que fue negada por el a quo a través del Auto 198, de agosto 30 de 2004 (fls. 1278 a 1283); proveído que le fue notificado al hoy apelante Doctor Carlos Alberto Ramírez Lamilla, en forma personal el 2 de septiembre de 2004 (fl. 1338), sin que interpusiera el recurso previsto en la ley para esta clase de decisiones —reposición—, pese a que en el referido proveído se indicó en forma expresa la clase de recurso que procedía, cuya copia le fue entregada al momento de surtirse la notificación, tal como da cuenta la anotación que se encuentra en el acta que contiene dicha diligencia (fl. 1338), de la que igualmente se destaca la reiteración de la procedencia del recurso de reposición.

No obstante dicha situación y garantizando aún más el cuestionado derecho a la defensa el despacho se permite precisar que en materia disciplinaria la competencia general de todos los servidores públicos, esto es, del orden nacional y territorial, como lo adujo el Ministerio Público en la intervención de la Corte Constitucional dentro de las demandas de inexequibilidad de algunos preceptos de la Ley 734 de 2002, entre ellos el numeral 1º del artículo 143 —expedientes D-3954 y D-3955—, se encuentra radicada en forma exclusiva en cabeza de la Procuraría General de la Nación, y que al lado de dicha premisa, la ley otorga poder preferente, a las personería distritales y municipales frente a los servidores públicos del respectivo distrito o municipio; en tanto que la competencia disciplinaria interna, es ejercida por el nominador o superior jerárquico del servidor estatal, en forma directa o a través de las oficinas de control interno disciplinario. (…)”.

El señor Carlos Ariel Rodríguez Suárez, gerente del Hospital el Tunal ESE, por intermedio de apoderado interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el Auto PSI 028 de 5 de abril de 2006 y la Resolución sancionatoria Nº 009 de 10 de octubre de 2005 (fls. 628-635).

Finalmente por Resolución 377 de 21 de diciembre de 2006, el personero de Bogotá, D.C., profirió decisión de segunda instancia en que modificó la sanción impuesta al demandante, en el sentido de disminuir la suspensión del cargo de 180 días a 120 días, redimibles en dinero (fls. 636-663), teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

“(…) De las pruebas citadas se colige con meridiana claridad que ni las unidades estratégicas de negocios, ni el cargo de coordinador de las mismas se encuentra inserto dentro de la estructura orgánica del Hospital el Tunal que obra a folio 894, lo que pone de presente el enjuiciamiento hecho al disciplinado, máxime cuando el gerente no tiene facultades legales en cuanto a la organización estructural de la institución hospitalaria, por cuanto esa competencia en virtud de la normatividad respectiva —Decreto Nacional 1876 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo Distrital 17 de 1997— se encuentra en cabeza de la junta directiva del centro hospitalario.

Ahora, en lo que atañe a la existencia de coordinaciones sin definición de funciones claras y precisas, y, menos aún respaldadas en actos administrativos en el gremio de enfermería, de la revisión detenida del expediente el despacho observa, de un lado, que en el organigrama visible a folio 894, se destaca la existencia de un comité coordinador de servicios de enfermería y a folios 919 a 921, reposan las funciones del cargo de enfermero -grado 19 -código 365. (…).

En ese orden de ideas, el despacho colige la existencia del comité de coordinación de enfermería y el establecimiento de funciones de coordinación y liderazgo en el cargo de enfermero -grado 19 -código 365; aspectos que diluyen el punto de enjuiciamiento.

Y frente a la existencia de responsables de áreas misionales importantes, quienes solo ostentaban un vínculo precario con el hospital - caso de Ligia Rodríguez Benavides, coordinación salas de cirugía y partos, se evidencia que el reproche cuestionado está direccionado a la forma de vinculación laboral de algunos empleados del hospital, vistas las consideraciones hechas en el proveído de cargos, no encuentra el despacho que este aspecto haya sido base de los cargos formulados; situación que impide al ad quem entrar a su valoración. (…)”.

De las visitas de la Contraloría de Bogotá, D.C. al Hospital el Tunal ESE.

La Contraloría de Bogotá, D.C., efectuó visita fiscal al Hospital El Tunal ESE, III N.A., según da cuenta el acta de 17 de junio de 2004 (fls. 143-145), especialmente a las áreas de farmacia central, bodega, patología, farmacia de cirugía y sala de partos, observando las siguientes mejoras:

“(…) Con relación a los procedimientos de destrucción de envases de medicamentos, mejoras locativas en las áreas de farmacia, ubicación de fichas de seguridad o toxicología de los productos químicos que se manejan en el área de cirugía, patología, sala de partos: (…).

5. En la farmacia de bodega se evidencio el reordenamiento y adecuación del área con mejoras locativas en los techos cubriendo las tuberías y el flujo de insumos al interior del área. Además se adecuaron puertas de seguridad con censores de movimiento de chapas. (…)

7. El área de patología se verificó la existencia de hojas de seguridad de formoldehido, parafinas y el procedimiento para la preparación de formol. De igual manera se verifica la existencia de registros de control llevado por el área para la preparación y entrega a las diferentes áreas de las cuales se adjunta copia, observándose espacios en blanco. De otra parte se verificó la adecuación y fecha de recepción y preparación, se realizó la instalación de un ventilador, así mismo, se observó la disposición de los elementos de protección personal utilizados en el procedimiento. Sin embargo, continúa un área de archivo de historias clínicas contigua al área tanto de histotecnia como de almacenamiento de químicos.

8. Se verificó en el área el manual de bioseguridad actualizado mediante Resolución 0340 de fecha 26 de diciembre de 2003, verificándose las normas de bioseguridad universales y especificas por áreas y el manual contiene para la disposición de los residuos hospitalarios en el cual contiene el manejo y disposición de los residuos químicos. Cuyos documentos son de conocimiento de los funcionarios. (…).

10. En el área de cirugía se verificó el sitio de almacenamiento de productos químicos utilizados para los procedimientos en el área tales como inactivación, fijación de muestras para patología, limpieza y desinfección. Igualmente, se verificó la ubicación de las fichas de seguridad para cada uno de los productos para consulta del personal del área. El control de acceso a esta área es restringido, sólo para el personal responsable del procedimiento manteniéndose bajo llave con la custodia de la misma por parte de la enfermera en jefe del turno como medida de control adoptada por la entidad al evento presentado.

11. Se verificó la ubicación del frasco de Gentamicina para el uso del profilaxis ocular al recién nacido en el área de adaptación neonatal con un espacio ente el área de almacenamiento de químicos de 15 mts con áreas completamente independientes.

12. Se verificó el procedimiento para el uso del formol, el cual no se relaciona con ningún procedimiento en la atención de neonatos. (…)”.

A folio 142 del cuaderno principal obra el acta de la visita fiscal al Hospital El Tunal ESE III nivel de atención, realizada el 2 de julio de 2004, con el siguiente contenido literal:

“Los funcionarios de la Contraloría verificaron las condiciones de infraestructura de la cocina, observándose diferencias en el almacenamiento de alimentos de frutas y verduras, los cuales se encuentran en el mismo sitio de traperos y desorden.

Así mismo se observaron cables sueltos de la campana extractora (la cual se encuentra prendida constantemente porque no se puede apagar), muy cercanos a fogones de alta temperatura.

Aclaro que los traperos en bodega corresponden a traperos nuevos sin uso y con bolsa protectora. (…)”.

Según da cuenta el Oficio 33100 de 2 de julio de 2004 (fls. 140-141), la Contraloría de Bogotá, D.C., efectuó una visita a la empresa social del Estado Hospital El Tunal, encontraron lo siguiente:

1. Punto 4.6.1. La infraestructura de farmacia central no cuenta con un espacio suficiente para las actividades de recepción y entrega de medicamentos.

2. Punto. 4.6.2. Deficiencias en el manejo del libro de registro de medicamentos controlados.

3. Punto 4.6.3. No se cumple con la exigencia de la Resolución 826 de 2003 para la formulación de medicamentos formulados.

4. Punto 4.6.4. El espacio de farmacia de bodega es reducido frente a la demanda de almacenamiento de medicamentos.

De los premios y reconocimientos otorgados al Hospital El Tunal ESE, mientras el actor ostentó el cargo de gerente.

A folio 666 del expediente obra la certificación expedida por la jefe del departamento de servicios, haciendo constar que el hospital durante el periodo comprendido entre el 30 de julio de 1997 al 4 de julio de 2004(5), obtuvo los premios que se relacionan a continuación:

Premio - CertificaciónFecha
(mes y año)
Entidad otorgante
Premio nacional de alta gerenciaNoviembre 2001Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP
Certificación ‘Hospitalización Amigo de la Madre y de la Infancia’Junio 2001Fondo de las Naciones Unidad para la Infancia - Unicef
Premio calidad y gestión hospitalaria - mejor calidad asistencialNoviembre 2001Centro de Gestión Hospitalaria - Secretaría Distrital de Salud
Premio calidad y gestión hospitalaria – mejor ESE de III nivelNoviembre 2001Centro de Gestión Hospitalaria - Secretaría Distrital de Salud
Premio calidad en salud Colombia - Categoría BronceSeptiembre 2002Centro de Gestión Hospitalaria
Certificación ISO 900/2004 - Aseguramiento de la calidad - para la prestación de servicios quirúrgicosNoviembre 2002Instituto de Normas Técnicas y Certificación - Icontec
Premio calidad y gestión hospitalaria – mejor ESE de II y III nivel purosMayo 2003Centro de Gestión Hospitalaria - Secretaría Distrital de Salud
Certificación hospital institución Amiga de la Familia y de la InfanciaOctubre 2003Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - Unicef
Certificación ISO 9001.2000 —gestión de la calidad— para la prestación de servicios de alta complejidad en urgencias, medicina crítica, cirugía e internación.Marzo 2004Instituto de Normas Técnicas y Certificación - Icontec

 

Del manual de funciones y requisitos del Hospital El Tunal ESE - III N.A.

A través del Acuerdo 004 de 29 de marzo de 2001, la junta directiva del Hospital El Tunal empresa social del Estado, expidió el manual específico de funciones y requisitos para los diferentes empleos que conforman la planta de personal, donde se detallan las funciones que debe desempeñar el gerente, así:

1. Dirigir, controlar y velar por el cumplimiento de los objetivos del hospital, en concordancia con los planes y programas de desarrollo económico, social y ambiental que para el sector establezcan el Ministerio de Salud y la Secretaría Distrital de Salud.

2. Dirigir el diagnóstico y pronóstico del estado de salud de la población del área de influencia e interpretar sus resultados, definir los planes, programas y proyectos de salud y promover la participación de la comunidad en actividades de salud.

3. Fijar las políticas y adoptar los planes generales y las normas técnicas orientadas a mejorar la prestación de los servicios de salud.

4. Coordinar, armonizar, orientar e integrar las acciones de las oficinas, subgerencias y organismos colegiados, fomentando el trabajo interdisciplinario y asegurando el cumplimiento de las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo.

5. Promover la consecución oportuna de los recursos necesarios, administrar los bienes que constituyen el patrimonio del hospital, garantizando mediante un sistema gerencial adecuado, la rentabilidad social y financiera del hospital.

6. Adelantar gestiones tendientes a desarrollar la estructura y la capacidad operativa del hospital, mediante la aplicación de principios y técnicas gerenciales que aseguren su supervivencia, crecimiento, calidad de recursos y capacidad de competir en el mercado de la salud.

7. Asistir a las reuniones de junta directiva, presidir el comité de gerencia y demás organismos o juntas en que tenga asiento legal, asumir las delegaciones emanadas del despacho del secretario distrital de salud de Bogotá, D.C., rindiendo los informes que le sean solicitados y efectuar las delegaciones pertinentes.

8. Ordenar los gastos, dictar los actos, realizar las operaciones y celebrar los contratos inter interinstitucionales para el cumplimiento de los objetivos y funciones del Hospital, dentro de los límites legales estatutarios.

9. Velar por el cumplimiento de las funciones de control de gestión y garantía de calidad en el área de los recursos humanos, físicos y tecnológicos.

10. Ejercer la representación legal del hospital.

11. Presentar a consideración de la junta directiva para su aprobación, los planes, programas, proyectos, planta de personal y procedimientos.

12. Cumplir con las políticas, planes, programas, normas y regímenes de adscripción en materia técnica, científica, administrativa, financiera y de personal, establecida por la Secretaría Distrital de Salud y en concordancia con la junta directiva.

13. Garantizar el cumplimiento de las políticas, normas nacionales y planes distritales de salud, proyectos y metas a su cargo y recomendar los ajustes que fueren necesarios para garantizar el desarrollo armónico de los programas que se señalen.

14. Suscribir dentro de su competencia los actos relativos al nombramiento, remoción administración del personal de acuerdo con las disposiciones legales, estatutarias, y reglamentarias.

15. Presentar los informes de labores desarrolladas por el hospital a la instancia o autoridad correspondiente.

16. Controlar el manejo de los recursos financieros, para que estos se ejecuten de conformidad con los planes y programas establecidos y con las normas dadas para tal fin.

17. Organizar el funcionamiento del hospital y proponer ajustes a la estructura orgánica de acuerdo con las necesidades y políticas.

18. Velar por el cumplimiento de las normas orgánicas del hospital y de las disposiciones que regulan los procedimientos y los trámites administrativos internos.

19. Definir y mantener la identidad corporativa del hospital, como eje central de los procesos científico-técnicos y administrativos de la institución.

20. Adoptar sistemas o canales de información interinstitucionales para la ejecución y seguimiento de los planes y programas de la administración Distrital.

21. Propiciar y desarrollar investigaciones científicas y tecnológicas con el fin de establecer las causas y soluciones a los problemas de salud en el área de influencia.

22. Adelantar actividades de transferencias tecnológicas y promover la realización de pasantías con el fin de ampliar los conocimientos científicos y tecnológicos de los funcionarios de la entidad.

23. Participar y contribuir al desarrollo del sistema de red de urgencias en su área de influencia.

24. Promocionar el concepto de gestión de calidad y de acreditación que implique contar con estrategias coherentes de desarrollo organizacional.

25. Elaborar y aprobar acuerdos, estatutos y demás disposiciones que determine la organización del hospital.

26. Las demás funciones que le sean asignadas y correspondan a la naturaleza del cargo” (fls. 1038-1050).

Mediante Resolución 136 de 30 de marzo de 2001, el gerente del hospital, adoptó el manual de funciones y requisitos para los diferentes empleos que conforman la planta de personal del centro hospitalario, expedido por Acuerdo 004 de 29 del mismo mes y año, por la junta directiva del ente acusado (fls. 1049-1050).

De la denuncia penal instaurada por el actor

La fiscalía veintidós local, de la unidad segunda delegada ante los jueces penales municipales, según da cuenta el sumario Nº 1114681 de 10 de agosto de 2005, (fls. 353-384) dentro de la querella instaurada por el accionante, resolvió proferir resolución de acusación en contra de algunos funcionarios del Hospital El Tunal(6), teniendo en cuenta la siguiente argumentación:

“(…) El auxiliar de enfermería, Quimbayo Jiménez, fue el instrumento usado para poder publicitar el doloso uso del aludido medicamento, dentro del complot dirigido claramente a desalojar del cargo de director del Hospital El Tunal al Doctor Carlos Ariel Rodríguez Suárez, quien funge como denunciante dentro de estas diligencias. Pues al momento del fingido incidente de salpicación de fluido, se tiene la certeza que ya el formaldehido había sido implantado en un envase correspondiente a la Gentamicina oftálmica y por tanto, previamente suministrado a los menores posteriormente examinados para medir su grado de afectación; porque de alguna manera, no basta simplemente con la inferencia del daño, porque para producir el resultado buscado era preciso ponerlo en conocimiento público.

A la manera de una elaborada puesta en escena, este asistente de enfermería aduce haber recibido fluidos corporales en el órgano de la visión, por lo cual pidiera auxilio, procediera a lavarse su cara y dirigirse a la unidad de neonatos a pedir un gotero de Gentamicina de los usados allí regularmente para aplicar a los recién nacidos, sin dejar la manipulación del medicamento y su aplicación a la enfermera Sandra Lozano, quien se lo entregara en sus manos, para optar por su aplicación en lugar diferente y en manos de su amigo el camillero Jorge Pabón y supuestamente denotar la presencia de formol en el recipiente, a tal grado de ser después remitido a exámenes especializados.

Esta simulación queda al descubierto de manera fehaciente, al margen de lo anteriormente aludido, al militar dentro del plenario dictamen médico legal practicado a Miguel Ángel Quimbayo Jiménez, descartando cualquier tipo de lesión en el órgano de la visión, muy a pesar de haber manifestado él mismo en su propia indagatoria ‘duré tres días sin poder ver, de ahí en adelante tenía el párpado caído y ardor (…)’ punto en el cual también es desvirtuado por el Doctor Enrique Romero Lara, especialista en oftalmología, quien de manera concreta refiere no ser posible, en su opinión especializada, que el suministro de una gota de formol en el ojo izquierdo de Quimbayo Jiménez determinara pérdida de la agudeza visual en el 99%, por lo cual se trata de un caso de simulación, con datos clínicos incongruentes, pues los resultados de los exámenes salieron normales.

Es de anotar que la Fiscalía llevó a cabo inspección judicial, que involucra el examen al tipo de máscara utilizada por el enfermero auxiliar, según se puede visualizar en el álbum fotográfico radicado el 9 de agosto de 2004, en sus imágenes 18 y 19, sin que se pueda deducir en alguna forma la posibilidad que a un fluido le sea posible traspasar el visor transparente que exhibe la colaboradora judicial y en cuya parte superior va precedido de una visera blanca, cubriendo la totalidad del rostro y área adyacente, incluida parte del cuello; por cuanto el mismo indagado informó que estaba provisto de todo equipo de bioseguridad al momento del supuesto accidente. (…)”.

Esta fiscalía local también llama a juicio a (2) la señora Diana Lucía Zambrano Jara, quien dijo (…) laboraba como enfermera jefe en el Hospital El Tunal, con turnos asignados en horas de la noche, persona a la cual se le debe adjudicar haber acudido a la bodega de farmacia de tantas veces citado Hospital El Tunal, a pedir al encargado Martín Fernando Castellanos, le entregara Gentamicina sin presentar la autorización médica requerida en estos casos. Esta omisión pretende justificarla al considerar como oportuno y necesario perturbar el descanso del galeno de turno.

Así las cosas, decidió acudir ante su compañero llevando un envase vacío del mismo medicamento y habiendo llenado un protocolo ajeno al (recetario) procedimiento establecido en los reglamentos, careciendo de la mencionada firma. Siendo esta circunstancia, relevante por cierto informada por la misma indagada en forma libre y espontánea. Lo cual, no pasaría de ser una simple violación a los reglamentos internos de la institución, si no fuera por tenerse como establecido el uso de recipientes de Gentamicina para introducirle el formaldehido con el cual se agrediera el órgano de la visión de los infantes. Por tanto, soporta serios indicios de responsabilidad de estar en la misma línea de conducta que el anterior acusado.

(…) Martín Fernando Castellanos Alarcón (…) Estando establecido que él mismo confiesa haber entregado a la enfermera Diana Lucía Zambrano la precitada Gentamicina en las condiciones por ellas acotada, es decir, con violación de los protocolos establecidos para obtenerla y con la simple presentación de un frasco ídem vacío que por su uso racionalizado en pequeñas dosis alcanzo para atender aproximadamente a treinta pacientes menores de edad, no siendo este un incidente aislado sino con claro nexo causal por lo ya mencionado pluralmente de la criminal suplantación del medicamento. (…).

Al médico Raúl González Romero, por tratarse de quien corrobora que la pretendida afectación de Quimbayo Jiménez en el rostro sí tuvo ocurrencia en su presencia, en el transcurso de una intervención quirúrgica a un paciente, circunstancia que nunca fue verificada, hecho este aunado a la declaración de Carlos Enrique Márquez Rojas, le adjudica haber anunciado anticipadamente al suceso investigado, que el director del hospital resultaría finalmente desvinculado de la institución. Este testimonio también atribuye afirmación semejante al celador Lizandro Emilio Gómez León.

Por último, se deja constancia de haber realizado una investigación como corresponde a la naturaleza de la conducta punible, la gravedad del hecho, la personalidad de los involucrados y por supuesto, a la calidad de las víctimas - seres humanos recién nacidos, recibiendo una injusta y repugnante agresión, precisamente de parte de quienes fuesen designados para proteger las primeras horas de sus vidas, mediante los cuidados a proveer de acuerdo con su formación especializada. (…)”.

Del bien inmueble adquirido por el actor

El 9 de septiembre de 2004, el accionante suscribió promesa de compra venta de inmueble, que a la cláusula primera con relación al objeto, es el que se describe a continuación: “Compra (…) de ‘una finca rural denominada San José’ (…)” y en la cláusula cuarta, especifica el precio que asciende a la suma de $ 80’000.000 (fls. 734-742).

La Superintendencia de Notariado y Registro, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Facatativá, arrima al proceso certificación, que según la anotación Nº 8 el 17 de diciembre de 2004, se registró como nuevo propietario al señor Rodríguez Suárez Carlos Ariel (fls. 1014-1016).

Análisis de la Sala

Para dirimir el problema jurídico que se plantea en el proceso de la referencia, la Sala lo resolverá en el siguiente orden: I) De la falta de competencia; II) Del debido proceso administrativo disciplinario; III) De la apreciación de las pruebas aportadas al proceso disciplinario; IV) De la indemnización de perjuicios; V) De la condena en costas.

De la falta de competencia

El demandante fundamenta el cargo de falta de competencia en la expedición de los actos acusados en que el proceso disciplinario no podía ser iniciado por el Distrito Capital, y tampoco era posible comisionar al jefe de la unidad de investigaciones especiales y apoyo técnico de la Personería.

El a quo despachó en forma desfavorable este cargo, por considerar que el Personero de Bogotá sí podía delegar la faculta de investigar al demandante y con relación a las actuaciones adelantadas por la Alcaldía Mayor de Bogotá, recordó que las mismas fueron declaradas nulas por el ente investigador, por tanto, no tiene razón de ser dicho argumento.

Con relación a la competencia para adelantar investigaciones disciplinarias por la Personería, la Constitución Política en el artículo 118 dispone que “El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegado y los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. (…)” (negrilla fuera de texto).

En desarrollo del mandato de la Carta Política, el artículo 100 del Decreto-Ley 1421 de 21 de julio de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, de manera expresa prevé como atribución de la Personería de Bogotá en ejercicio de sus funciones como veedor ciudadano, lo siguiente:

“8. Vigilar la conducta oficial de los ediles, empleados y trabajadores del Distrito, verificar que desempeñen cumplidamente sus deberes, adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones que fueren del caso todo de conformidad con las disposiciones vigentes” (se resalta).

Significa que dentro de las funciones que el ordenamiento jurídico le asigna a las Personerías está la de vigilar la conducta oficial de los empleados [en el presente caso del Distrito Capital], en consecuencia pueden adelantar las investigaciones disciplinarias que estimen pertinentes para poder esclarecer hechos que se susciten por el ejercicio de la función pública y de ser necesario, puede imponer sanciones.

En el sub judice, el actor fue sancionado mediante los actos acusados con multa de 120 días en el cargo de gerente del Hospital El Tunal ESE de Bogotá, D.C., es decir, que la Personería de Bogotá tenía competencia territorial y funcional para adelantar el proceso disciplinario en su contra.

De las actuaciones adelantadas por la Alcaldía Distrital de Bogotá

Por otra parte aún cuando el accionante argumentó que los actos administrativos fueron expedidos contrariando la ley por contrariar el artículo 143 del CUD (sic) al no haberse decretado la nulidad del auto de apertura de la investigación, proferido por la Alcaldía Mayor de Bogotá.

Contrario a lo afirmado por el actor, mediante Resolución 377 de 21 de diciembre de 2006, el Personero de Bogotá, D.C., anotó que una es la investigación que se adelanta en contra de la empresa social del Estado Hospital El Tunal y otra muy diferente, la que se le siguió al Doctor Carlos Ariel Rodríguez Suárez(7).

Ahora bien el numeral 20 del artículo 38 del Decreto-Ley 1421 de 1993(8), dispone que serán funciones del Alcalde Distrital de Bogotá, todas aquellas que le sean asignadas por disposiciones vigentes, sumado a que los artículos 67 y 76 del CDU(9), indican que dicha autoridad tenía competencia funcional para iniciar la investigación disciplinaria al demandante en su condición de gerente del Hospital El Tunal debido a que era nominador; y porque, si bien es cierto el Distrito cuenta con oficinas de control interno para investigar disciplinariamente a sus empleados.

En el sub-examine, si bien es cierto que el Alcalde Mayor de Bogotá profirió el auto de apertura de investigación de 11 de junio de 2004, también lo es, que el ente de control distrital en ejercicio del poder preferente otorgado por el CDU, artículos 3º, inciso 4º y 69, inciso 2º(10), asumió desde su inicio el conocimiento y trámite de la investigación disciplinaria, pues a través del Auto 138 de 18 de junio de 2004, ejerció la facultad de competencia preferente que le concede la ley, y por intermedio de la unidad de investigaciones especiales y apoyo técnico (dirección de investigaciones especiales y apoyo técnico), adecuó la investigación decretando la nulidad parcial del auto de apertura proferido por la Alcaldía Mayor y lo amplió en aplicación del artículo 157 ibídem(11), es decir, que realizó en su totalidad la investigación.

Conforme a lo anotado se puede colegir que la actuación cuestionada fue plenamente convalidada, al haberse desarrollado en su totalidad la investigación disciplinaria por el ente de control, con la plenitud de competencia que le confiere la Constitución y la ley.

Así las cosas no está llamado a prosperar el cargo de falta de competencia en la expedición de los actos acusados.

Del debido proceso en el procedimiento administrativo disciplinario

El actor insiste en la violación al debido proceso por cuanto no se decretó la nulidad del proceso en consideración a los defectos anotados y analizados en el punto precedente. No obstante la Sala evaluará lo referente al debido proceso.

El artículo 29 de la Constitución Política, respecto al debido proceso indica que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales.

Conforme a lo anotado, el debido proceso debe aplicarse en las actuaciones administrativas, lo que significa que debe guiar las actuaciones surtidas en todo proceso disciplinario, en cualquiera de sus etapas, brindándose las garantías que se derivan del mismo.

La Ley 734 de 5 de febrero de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, al respecto dispone: “Artículo 6º. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público”.

El respeto al debido proceso administrativo reconoce el derecho de contradicción y controversia que le asiste al funcionario investigado desde la etapa de la indagación preliminar, cuando el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 dispone que: “Para el cumplimiento de este, el funcionario competente hará uso de los medios legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado “que considere necesario” para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados”, para lo cual, el investigado tendrá derecho a conocer las diligencias y controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y solicitar la práctica de otras.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-036 de 2003, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, dijo:

“(…) 3.5. La Corte, en aquella ocasión, consideró que la facultad discrecional consagrada en esta disposición a favor de la autoridad disciplinaria de decidir si considera necesario o no oír en exposición espontánea al servidor público investigado, viola el derecho de defensa, pues olvida que esta solicitud del encartado en la indagación preliminar de ser escuchado, corresponde al derecho que tiene cuando sabe que su conducta puede estar comprometida por una queja o denuncia. En estas condiciones, dijo la Corte, que a su pedido de ser oído, la autoridad disciplinaria no puede negarse. Explicó la Corte:

“Ahora bien, de la lectura atenta del artículo 140 del Código Disciplinario Único, se tiene que el investigador “(...) podrá oír en exposición espontánea al servidor público que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en el hecho investigado” (negrillas fuera de texto). Ello significa que, cuando no existe una persona claramente definida o, lo que es lo mismo, no se tiene certeza sobre el posible autor de la falta disciplinaria, el servidor público que tiene a su cargo el esclarecimiento real de los hechos que dieron lugar a la queja, puede acudir a los medios de prueba que considere pertinentes, sin que ello autorice al funcionario investigador a negarse a oír al servidor público que así lo solicite si este último lo estima pertinente, pues, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si un servidor público tiene conocimiento de que su conducta puede resultar comprometida en virtud de una queja o denuncia instaurada y, solicita al funcionario investigador la recepción de la exposición espontánea, en aras de ejercer su derecho de defensa, tendrá que ser escuchado, sin que esta solicitud quede sujeta a la discrecionalidad del investigador.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, habrá de declararse la inexequibilidad del artículo 140 del Código Disciplinario Único, en cuanto hace referencia a la expresión “que considere necesario”, norma que es exequible en lo demás, bajo el entendido de que se es oído en exposición espontánea, cuando así se solicita por un servidor público para fines de la investigación preliminar, constituye para este el legítimo ejercicio del derecho de defensa como posible investigado, el cual no se encuentra sujeto a la discrecionalidad del funcionario investigador, en ningún caso” (Sent. C-892/99, M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

3.6. Ahora, frente a la misma expresión contenida en una disposición semejante, se concluye que se está frente a cosa juzgada, pues, la frase acusada, el legislador la reprodujo exactamente igual dentro de un contexto muy semejante al que se encontraba en el anterior Código Disciplinario Único y, como las razones expresadas por la Corte en la sentencia aludida para declarar la inexequibilidad parcial del artículo 140 de la Ley 200 de 1995 son las mismas que ahora conducen a la inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 150, inciso 5º de la Ley 734 de 2002, se declarará inexequible. (…)”.

El Consejo de Estado ha manifestado con relación al debido proceso que el derecho constitucional fundamental consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, comporta el sometimiento al principio de legalidad en todo el trámite judicial o administrativo, es decir, la actuación de las autoridades debe ceñirse al procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico y su desconocimiento conlleva su transgresión(12).

Así las cosas, el actor no demostró que se le afectaron los derechos y garantías procesales, ni que se haya socavado el trámite del proceso disciplinario al haber iniciado la investigación el Alcalde Mayor de Bogotá en su contra.

Sumado a lo anterior que como quedó demostrado que al haber asumido oportunamente la competencia disciplinaria la Personería de Bogotá, cualquier irregularidad que se hubiese presentado con la apertura de la investigación quedó subsanada, razones por las cuales resultaba innecesario declarar la nulidad del auto de apertura de la investigación, ya que como se dijo en el anterior capítulo, el mismo había cumplido con su finalidad.

Significa que tampoco le asiste la razón al impugnante cuando afirma que se violó el debido proceso porque el Alcalde Mayor de Bogotá le inició la investigación disciplinaria, que luego asumió la Personería Distrital, toda vez, que como se indicó los superiores funcionales y nominadores de los servidores públicos pueden adelantar investigaciones disciplinarias, otra cosa es que después los órganos de control asuman de manera preferente las investigaciones, como aconteció en el presente caso, que la Personería Distrital avocó el conocimiento de las actuaciones que finalmente culminaron con la expedición de los actos acusados.

Por las anteriores razones no está llamado a prosperar el cargo de desconocimiento al debido proceso.

De la apreciación de las pruebas aportadas al proceso disciplinario

En el sub-judice se hizo consistir la violación al debido proceso en particular el hecho de que no fueron tenidas en cuenta las pruebas aportadas a la investigación disciplinaria y que dan cuenta de la excelente gestión administrativa desarrollada por el gerente de la empresa social del Estado Hospital El Tunal.

La Personería en la alzada aduce que efectuó una valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso disciplinario, que permitieron establecer la responsabilidad de las faltas que se le imputaron.

El a quo por su parte encontró probado este cargo, dado que al concurrir pruebas directas contradictorias dentro del proceso disciplinario, se debieron preferir las que más benefician al disciplinado y en consecuencia accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Al respecto el Código Disciplinario Único - Ley 734 de 5 de febrero de 2002, el ente investigador debe valorar las pruebas aportadas al proceso de acuerdo a la sana crítica. Al respecto indicó:

“ART. 128.—Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado.

ART. 129.—Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio.

ART. 141.—Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta.

ART. 142.—Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado” (se resalta).

En los procesos disciplinarios de acuerdo con el artículo 29 de la Carta Política, el debido proceso se constituye en el pilar de toda la actuación administrativa y en virtud de lo dispuesto en el artículo 9º del CDU el investigado se presume inocente hasta que no se demuestre lo contrario, por tanto la carga probatoria la tiene el Estado (art. 128 ibíd.); quiere decir que las pruebas deben ser valoradas al momento de proferir la decisión de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 141 id.).

El Consejo de Estado(13) ha sostenido que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

En el presente caso, la censura a los actos administrativos acusados corresponde al desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 141 y 142 de la Ley 732 de 2002, en el sentido que las pruebas tenidas en cuenta para decidir fueron exclusivamente aquellas que indicaban alguna irregularidad en la entidad que representaba el disciplinado y que injustificadamente fueron desconocidas aquellas que demostraban el cumplimiento de sus deberes y su diligencia gerencial, y que por tanto, de haberse valorado todas en conjunto no existía prueba suficiente para sancionarlo.

Los hechos que dieron origen a la sanción disciplinaria del actor, se relacionan con la omisión a sus deberes funcionales, especialmente los relacionados con la estructura organizacional del hospital que permitiera una clara diferenciación de responsabilidades entre los empleados del mismo, que asegurara un nivel de seguridad a los procedimientos de aplicación de medicamentos que redujera el riesgo propio de la actividad, el manejo de sustancias peligrosas dentro de la Institución y la respuesta a accidentes laborales y biológicos.

En el expediente disciplinario existe evidencia que exaltan las calidades profesionales del actor, especialmente las relacionadas con su gestión fiscal al frente de la empresa social del Estado Hospital El Tunal, lo cual hizo que dicha entidad fuera reconocida de diversas maneras a nivel nacional e internacional, al punto que obtuvo diferente premios (fls. 1020-1052).

Empero esta corporación ha señalado que por sí solas, las calidades y logros, no garantizan que un servidor público no infrinja la ley y lo exonere de responsabilidad disciplinaria.

De acuerdo con la conclusión a que se llegó en la investigación disciplinaria, el actor adoptó al interior del Hospital El Tunal empresa social del Estado una serie de modificaciones estructurales donde resulto que la parte operativa misional fue cambiada de la tradicionalmente existente en el organigrama de la entidad, a fin de implementar algunas estrategias que lo hacían más eficiente y rentable. Tales medidas consistieron en:

1. La adopción de las unidades estratégicas de negocios - UEN.

2. Coordinaciones asumidas por una persona que supervisa las labores y actividades que realizaban las cooperativas de trabajo asociado que tenía a su cargo la parte operativa de las mismas.

3. Coordinaciones de especialidades profesionales de la medicina, sin definición de funciones precisas.

4. Responsables de áreas misionales, no pertenecientes a la planta de personal del hospital.

De acuerdo al fallo de primera instancia de 10 de octubre de 2005 (fls. 581-594), proferido dentro de la investigación disciplinaria en la que resultó sancionado el actor, teniendo en cuenta para ello, el “informe de auditoría gubernamental con enfoque integral modalidad abreviada 2002-2003”, realizado por la Contraloría de Bogotá, D.C., donde el ente de control fiscal encontró una serie de irregularidades administrativas al interior del hospital, que para la época de los hechos el gerente era el accionante, y que guardaban una estrecha relación con el sistema de control interno y manual del riesgo, el esquema organizacional, la gestión de resultados y la gestión ambiental de la entidad.

Por ello, dentro del informe final, la entidad auditada adquiere unos compromisos de mejoramiento y se elabora un plan para tal efecto, los cuales deben ser seguidos y evaluados por el ente de control en los periodos establecidos.

Observa la Sala que en el expediente disciplinario obra copia del acta de visita y seguimiento a los hallazgos efectuada por la Contraloría del Distrital Capital, donde se estableció que algunas de las irregularidades encontradas en la auditoría integral ya habían sido superadas o mejoradas por la entidad, el cual debió ser valorado, por tener especial importancia por cuanto el plan de seguimiento y mejoramiento de los hallazgos, hace parte integral del informe (fls. 140-142).

Por tanto, si el fundamento de la responsabilidad disciplinaria en contra del actor, fue precisamente la inobservancia a los hallazgos efectuados por el ente de control fiscal, que se tradujeron en presuntas omisiones administrativas en la adopción de mecanismos que fueran “eficaces para contrarrestar hechos anómalos dolosos o culposos” (cargo por el cual fue sancionado el disciplinado), debió apreciarse conjuntamente con el acta de seguimiento, que certificaba el mejoramiento de muchas de las anomalías. Por ello, es claro que era obligación del agente investigador apreciar de acuerdo a la sana crítica tal prueba.

Conforme a lo anotado existen pruebas directas como el informe de auditoría integral, que indican la responsabilidad del demandante frente a la omisión funcional que se le imputó; pero a su vez, existe prueba directa que sugiere la ausencia de responsabilidad del investigado, como es el acta de seguimiento y mejoramiento de 14 de junio de 2004.

De modo, que tenemos un acervo probatorio contradictorio, que sugiere de manera racional la incertidumbre de si en verdad el actor omitió los deberes funcionales que tipifican la falta disciplinaria por la que se investigó, que de paso configura una seria duda sobre este particular de acuerdo al ordenamiento jurídico que se analizó y teniendo en cuenta la naturaleza del proceso disciplinario favorece al investigado, es decir, que no existe certeza ni de la responsabilidad ni de la inocencia del investigado.

Sobre el particular la Corte Constitucional en Sentencia C-244 de 1996, indicó lo siguiente:

“(…) No entiende la Corte cómo se pueda vulnerar la presunción de inocencia cuanto se ordena a la autoridad administrativa competente para investigar a un determinado funcionario público que en caso de duda sobre la responsabilidad del disciplinado ésta ha de resolverse en su favor. Y, por el contrario, advierte que de no procederse en esa forma sí se produciría la violación de tal presunción, pues si los hechos que constituyen una infracción administrativa no están debidamente probados en el expediente, o no conducen a un grado de certeza que permita concluir que el investigado es responsable, mal podría declararse culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría o participación en la conducta antijurídica. (…)”.

Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de 14 de agosto de 2008, Expediente 1890-06, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, indicó:

“(…) No era suficiente, considera la Sala, basarse simplemente en unas declaraciones que no revisten de contenido material u objetivo, en tanto se advierte más bien una cierta inconformidad de los quejosos para poder llevar a cabo la construcción de una obra que en momento alguno había sido autorizada por autoridad competente, en la medida en que sólo se les permitió realizar algunas reparaciones locativas. En tanto se presentaron las contradicciones, por lo que estima la Sala no podía dársele suficiente credibilidad a las versiones, como para imputársele responsabilidad personal a la demandante. En conclusión, las afirmaciones hechas en contra de la actora no encuentran respaldo probatorio siguiera alguno, lo que impide deducir una responsabilidad personal por una supuesta conducta ilegal no acreditada dentro del proceso disciplinario. Ahora bien, en atención al principio de inocencia que resulta aplicable especialmente en procesos de esta naturaleza (arts. 29 de la C.P. y 9º de la L. 734/02), la administración se encuentra obligada a probar fehacientemente que el servidor público cometió la falta materialmente catalogada como disciplinable (L. 734/02, art. 128). Y en caso de existir duda sobre la conducta o comportamiento asumido por el empleado en relación con el bien jurídico legalmente protegido, sin que fuere posible establecer conexidad alguna con su trasgresión, la administración está en la obligación de resolver a favor del investigado, pues las pruebas deben conducir indefectiblemente, como debe ser, a demostrar una verdad real o material de los hechos. (…)”.

En esas condiciones la Sala concluye como lo hizo el a quo, que en el presente caso se desconoció lo previsto en los artículos 141 y 142 del Código Disciplinario Único, en la medida que no se valoraron las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y que la prueba obrante en la investigación fue insuficiente para indicar la responsabilidad del acusado, existiendo duda que necesariamente debe favorecer al disciplinado y que obligaba a que la decisión fuera absolutoria.

Finalmente llama la atención de la Sala que si en gracia de discusión la sanción del actor tuvo motivación en los hechos acaecidos entre el 2 y 4 de junio de 2004, relacionados con los neonatos del Hospital El Tunal a quienes se les suministró formol en lugar de Gentamicina, la fiscalía veintidós local, de la unidad segunda delegada ante los jueces penales municipales, resolvió proferir resolución de acusación en contra de algunos funcionarios del centro hospitalario dentro de la querella instaurada por el actor, en la que concluyó que: “(…) El doloso uso del aludido medicamento, dentro del complot dirigido claramente a desalojar del cargo al director del Hospital El Tunal al Doctor Carlos Ariel Rodríguez Suárez (…)”; además que fue la inobservancia a las medidas implementadas por el gerente del renombrado hospital las que evidenciaron los responsables del hecho, pues de la señora Diana Lucía Zambrano Jara la Fiscalía, dijo: “(…) persona a la cual se le debe adjudicar haber acudido a la bodega de farmacia de tantas veces citado hospital El Tunal, a pedir al encargado Martín Fernando Castellanos, le entregara Gentamicina sin presentar la autorización médica requerida en estos casos. (…)” (fls. 353-384).

Por tanto, lejos de haber sido negligente el proceder del actor, las pruebas arrimadas al proceso disciplinario ponen en evidencia de un lado que este sí tomó medidas tendientes a hacer más eficiente el centro hospitalario y por el otro que la Entidad demandada no atendió lo dispuesto por los artículos 141 y 142 del Código Disciplinario Único pues no realizó una valoración de las pruebas de acuerdo a la sana crítica. Por lo que este cargo sí prosperó.

De la indemnización de perjuicios

La Sala de tiempo atrás ha considerado que el reconocimiento de los perjuicios morales resulta pertinente en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque es perfectamente pasible que un acto administrativo ocasione afectaciones subjetivas y emocionales(14), siendo necesario compensarlas para atender cabalmente el principio de indemnización integral y teniendo como sustento que el mismo artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, consagra para la persona que se crea lesionada en un derecho amparado en un norma jurídica la posibilidad de pedir: “(…) que se le repare el daño”.

No obstante, en el expediente no obra prueba alguna de la que se pueda inferir que el actor sufrió un daño en la vida de relación o alteración a sus condiciones de vida, toda vez, que este tipo de perjuicios se contemplan dentro de la responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de actos o hechos que afectan la integridad personal del individuo(15).

Quiere decir que la ausencia de elementos probatorios no permite avalar la condena al reconocimiento de los perjuicios reclamados por el actor, la cual requiere de prueba plena.

De la condena en costas

Finalmente el actor insiste en que se efectúe la condena en costas. Al respecto es preciso tener en cuenta que el inciso 2º del artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos contenciosos administrativos por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, prevé: “Siempre que se acepte un desistimiento se condenará en costas a quien desistió, salvo que las partes convengan otra cosa o que se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido”.

Si bien es cierto conforme a la norma en cita, siempre que se acepte un desistimiento se condenará en costas a quien desistió, salvo que las partes convengan otra cosa o que se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido, también lo es que no se vislumbra temeridad o mala fe en la actuación del actor en este proceso, razón por la cual no hay lugar a condenarla en costas.

Al respecto es preciso tener en cuenta la sentencia del 18 de febrero de 1999, proferida por la Sección Tercera de esta corporación, Expediente 10.775, M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque, en la cual se precisó:

“(…) Es decir que en el caso concreto, la cláusula abierta que contiene el artículo 56 de la Ley 446 de 1998 no faculta al juez para decidir a su arbitrio sobre la existencia material de la conducta procesal, sino para resolver en frente de una actuación claramente verificable, cuándo ella amerita la condena al reembolso de los gastos hechos por la parte favorecida con el juicio, incidente o recurso, en consideración a los fines de esa facultad discrecional.

La Sala considera que el juicio que en este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues sólo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva.

En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.

Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora. (…)”.

Conforme a lo anterior, es claro que el juez, al momento de decidir si es procedente condenar en costas debe, necesariamente, analizar la conducta de la demandada pues, solo si concluye que esta actuó de mala fe, en forma temeraria o dilatoria, puede imponer la condena mencionada.

La tesis del Consejo de Estado, ha sido avalada por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 27 de enero de 2004, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, en los siguientes términos:

“(…) El caso presente no sólo existe una sentencia del Consejo de Estado que recoge la interpretación que el más alto tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa le ha dado a la norma aquí acusada, sino una larga tradición de pronunciamientos que aplican dicha exégesis de la norma(16). Por eso la Corte acoge los criterios sentados por esa corporación, según los cuales el concepto jurídico indeterminado utilizado por el legislador en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo no concede al juez una facultad absolutamente potestativa de decidir cuándo procede o no la condena en costas, sino que otorga una facultad discrecional que le permite hacer una evaluación razonable de la conducta procesal de la parte vencida, dentro de cierto margen de apreciación personal. Esta aplicación razonable de la norma implica que solamente resulta posible condenar en costas a dicha parte cuando ha procedido con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia, por el ejercicio del derecho de acción o de defensa, de la facultad de solicitar o presentar pruebas, de interponer recursos o de promover incidentes, en forma claramente irrazonable, temeraria, infundada, dilatoria o desleal.

Ahora bien, en cuanto a la interposición de recursos, la Corte observa que esta facultad forma parte del derecho que tienen las partes de defender sus derechos por medio de sus apoderados. Desde luego, en la interposición de recursos se debe actuar dentro de las normas que impiden actos temerarios o de mala fe. Por otro lado, las partes y sus apoderados deben observar los deberes que están enumerados en el artículo 71 del Código Procedimiento Civil(17).

En el sub-examine, la Sala observa que no está probado que la conducta de la accionada hubiera sido diferente a la de propender por un adecuado ejercicio de su derecho y de ninguna manera la decisión de sancionar al demandante implicó un abuso de su derecho de acceso a la administración de justicia.

Por los argumentos anotados, la Sala concluye que le asiste razón al agente fiscal, en el sentido de señalar que no hay lugar a la condena en costas toda vez que no existió un abuso de poder por parte del ente acusado, ni se obstaculizó el acceso a la administración de justicia.

Así las cosas, la sentencia impugnada que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 29 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Carlos Ariel Rodríguez Suárez contra Bogotá Distrito Capital, Personería de Bogotá.

Cópiese, notifíquese y, una vez en firme este proveído archívense las presentes diligencias. Cúmplase».

(3) De conformidad con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 734 de 2002.

(4) De conformidad con lo previsto en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único.

(5) Durante el periodo indicado el actor, señor Carlos Ariel Rodríguez Suárez, se desempeñó como gerente, código 85, grado 2, del Hospital El Tunal tercer nivel, empresa social del Estado.

(6) Específicamente profirió “resolución de acusación en contra de los señores Miguel Ángel Quimbayo Jiménez, Diana Lucía Zambrano Jara, Martín Fernando Castellanos y Jorge Eliécer Pabón Morales, como autores responsables de la conducta punible de lesiones personales dolosas, en los términos analizados en la motivación de esta providencia”.

Profirió “resolución de preclusión de investigación a favor de Sandra Liliana Lozano Bohórquez, Silvia Bibiana Arbeláez Morales, Jhon Alexander Díaz Lozada, Eliana Rocío Franco y Lesly Martínez, por lo anotado en la motivación de esta decisión” (fl. 383).

(7) En el fallo de segunda instancia - Resolución 377 de 21 de diciembre de 2006, el personero distrital, al respecto hizo las siguientes consideraciones.

“(…) Al respecto tenemos que es distinta la investigación administrativa que recae contra el Hospital El Tunal III nivel de atención ESE, como empresa social del Estado de orden distrital, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que es de competencia de la Secretaría de Salud, en desarrollo de su función de inspección, vigilancia y control que en materia de salud tiene acorde con las normas pertinentes - Decreto Distrital 812 de 1996, Ley 100 de 1993, artículo 176 numeral 4º, de la Ley 10 de 1990 y Decreto 101 de 2003, a la investigación disciplinaria que en cumplimiento de la Ley 734 de 2002, se adelanta contra el Doctor Carlos Ariel Rodríguez Suárez, en su condición de gerente de dicho ente hospitalario, no siendo dable confundir las dos actuaciones administrativas, por cuanto la primera de ellas apunta a establecer la responsabilidad administrativa del ente hospitalario como tal, por infracción a normas del sistema obligatorio de garantía de calidad, acceso y seguridad en la prestación del servicio de salud, en tanto que la segunda se ocupa de verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función del servidor público como tal y el ajuste de su actuar a los parámetros legales. (…)”.

(8) Decreto-Ley 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, con relación a las atribuciones del Alcalde Mayor, en el artículo 38, dispone: “20. Cumplir las demás funciones que le asignen las disposiciones vigentes”.

(9) Congreso de la República, Ley 734 de 5 de febrero de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, dispone:

“ART. 67.—Ejercicio de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación; los consejos superior y seccionales de la judicatura; la Superintendencia de Notariado y Registro; los personeros distritales y municipales; las oficinas de control disciplinario interno establecidas en todas las ramas, órganos y entidades del Estado; y los nominadores y superiores jerárquicos inmediatos, en los casos a los cuales se refiere la presente ley.

ART. 76.—Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los consejos superior y seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias”.

(10). Congreso de la República, Ley 734 de 5 de febrero de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, dispone:

“ART. 3º—Poder disciplinario preferente. (…) Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente. (…).

ART. 69.—Oficiosidad y preferencia. (…) Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal. (…)”.

(11) Congreso de la República, Ley 734 de 5 de febrero de 2002, por la cual se expide el CDU, dispone:

“ART. 157.—Suspensión provisional. Trámite. “Artículo CONDICIONALMENTE exequible”. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.

El término de la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia.

El auto que decreta la suspensión provisional será responsabilidad personal del funcionario competente y debe ser consultado sin perjuicio de su inmediato cumplimiento si se trata de decisión de primera instancia; en los procesos de única, procede el recurso de reposición.

Para los efectos propios de la consulta, el funcionario remitirá de inmediato el proceso al superior, previa comunicación de la decisión al afectado.

Recibido el expediente, el superior dispondrá que permanezca en secretaría por el término de tres días, durante los cuales el disciplinado podrá presentar alegaciones en su favor, acompañadas de las pruebas en que las sustente. Vencido dicho término, se decidirá dentro de los diez días siguientes.

Cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la suspensión provisional deberá ser revocada en cualquier momento por quien la profirió, o por el superior jerárquico del funcionario competente para dictar el fallo de primera instancia.

PAR.—Cuando la sanción impuesta fuere de suspensión e inhabilidad o únicamente de suspensión, para su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso en que el investigado permaneció suspendido provisionalmente. Si la sanción fuere de suspensión inferior al término de la aplicada provisionalmente, tendrá derecho a percibir la diferencia. (…)” (Sent. C-450/2003 de jun. 3, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa).

(12) Sentencia de 15 de febrero de 2007, Expediente AC 2006-02483-01, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(13) Sentencia de 8 de abril de 1999, Expediente 15258, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

(14) Sentencia de 24 de agosto de 2000, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, Expediente 659-00.

(15) Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, Expediente 15793, M.P. Dra. Myriam Guerrero de Escobar.

(16) Consejo de Estado: 1. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 19 de mayo de 2002, Radicación 5347, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa. 2. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de ocho de marzo de 2001, Radicación 4911-01(4911), C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. 3. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 17 de octubre de 2000, Radicación S-247, C.P. Daniel Manrique Guzmán., etc.

(17) Código de Procedimiento Civil. Artículo 71. “Deberes de las partes y sus apoderados. Son deberes de las partes y sus apoderados:

1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos.

2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales.

3. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de este, a las partes y a los auxiliares de la justicia.

4. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar denunciado para recibir notificaciones personales, en la demanda o en su contestación o en el escrito de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que estas se surtan válidamente en el anterior.

5. Concurrir al despacho cuando sean citados por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias.

6. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra.

7. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados o dibujos de cualquier clase en el expediente, so pena de incurrir en multa de un salario mínimo mensual”.

8. Comunicar a su representado el día y la hora que el juez haya fijado para interrogatorio de parte, careo, reconocimiento de documentos, inspección judicial o exhibición, y darle a conocer de inmediato la renuncia del poder.