Sentencia 2007-00308 de julio 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Ref.: Expediente 52000-12-33-1000-2007-00308 02

Número interno: 3796-2013

Actor: Nelson Ancizar Bastidas Urrestas

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se contrae a resolver de acuerdo a la apelación, si la Sala debe proferir sentencia inhibitoria por ineptitud sustantiva de la demanda al no existir el acto ficto demandado sino un acto expreso que se concreta en la Resolución 41348 de 2006 que no fue controvertida en el libelo y que resolvió el derecho de petición del actor, y de otro lado, si hay lugar a la prescripción de los derechos invocados.

Si se supera la situación procesal descrita, la Sala deberá decidir si hay lugar a reliquidar la pensión de vejez del señor Nelson Ancizar Bastidas Urrestra, incluyendo el 100% de la bonificación de servicios prestados.

Excepciones:

Inepta demanda

Sustentada en que Cajanal E.I.C.E. en liquidación produjo un acto administrativo expreso numerado con el 41348/06(11), que respondió el derecho de petición que en el sub lite soporta el acto ficto negativo controvertido, y, que esta resolución fue notificada antes del auto admisorio de la demanda, por lo tanto, advierte, que se demandó incorrectamente dado que no se discutió la decisión vigente que responde a las peticiones del actor.

Para resolver la excepción, veamos la génesis de las decisiones dictadas por el fuero propio de la entidad, o, como producto de una decisión judicial o de una petición, en el proceso de reconocimiento y reliquidación de la pensión por vejez del señor Bastidas Urresta.

1) Resolución 19459 de 30 de junio de 1998, por la cual se le reconoce una pensión en un monto de $ 2.187.421.oo (fls. 93-96, cdno. 3).

2) Resolución 23363 de 2 de octubre de 2001, que le reliquida la pensión en una suma de $ 3.777.556.08 (fls. 97-102, cdno. 3).

3) Resolución 31043 de 1º de noviembre de 2002, por retiro, que la reliquida en un monto de $ 5.041.404 (fls. 156-160, cdno 3).

4) Resolución 5164 de 28 de enero de 2005 (fls. 14-18), dando cumplimiento a una tutela proferida por el Juzgado 2º de Pasto, que ordenó la reliquidación por el 75% de la asignación más elevada devengada en el último año de servicio y con la inclusión de todos los factores de salario, elevando la cuantía en $ 6.315.121,43.

Los factores que tuvo en cuenta fueron (fl. 16):

1. Asignación básica - 2002$ 1.931.291.00
2. Gastos de representación - 2002$ 1.931.291.00
3. Prima de navidad - 2002$ 359.100.00
4. Bonificación de servicios prestados - 2002$ 112.658.58
5. Prima de servicios - 2002$ 165.634.83
6. Prima de vacaciones - 2002$ 132.536.42
7. Prima especial - 2002$ 1.059.647.00
8. Bonif. por compensación - 2002$ 2.698.003.00

5) Resolución 1939 de 2 de septiembre de 2005, expedida por la Procuraduría General de la Nación (fls. 33-37), producto de la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño de 1º de marzo de 2000, en la cual declaró la nulidad del acto administrativo tácito que le negó al actor el derecho a percibir una bonificación por compensación con carácter permanente que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales iguale el 60% que por todo concepto percibe el Fiscal General de la Nación o un Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y en consecuencia ordeno su pago.

6) Derecho de petición de 13 de diciembre de 2005 (fl. 38), dirigido a la subgerente de prestaciones económicas de Cajanal, en el que solicitó la revisión y reliquidación de la pensión, con base en los salarios devengados en el último año de servicios —enero 11 de 2001 a enero 10 de 2002—, teniendo en cuenta el reconocimiento hecho por la Procuraduría General de la Nación, mediante Resolución 1939 de 2 de septiembre de 2005.

7) Resolución 41348 de 18 de agosto de 2006 por la que Cajanal E.I.C.E. dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Penal del circuito de San Juan de Pasto –Nariño–, elevando la cuantía de la pensión en $ 9.473.502.31 (fls. 49-53).

Los factores que tuvo en cuenta fueron (fl. 51):

1. Asignación básica - 2002$ 2.022.448.00
2. Gastos de representación - 2002$ 2.022.448.00
3. Prima de navidad - 2001$ 359.100.00
4. Bonificación servicios prestados - 2002$ 117.976.08
5. Prima de servicios - 2001$ 165.634.83
6. Prima de vacaciones - 2001$ 172.536.42
7. Prima especial - 2002$ 1.109.663.00
8. Bonif. por compensación - 2002$ 6.661.530.00

8) Posteriormente y en cumplimiento del fallo ordinario de nulidad y restablecimiento proferido por el Juzgado Tercero Contencioso Administrativo(12) de Pasto (fl. 473, cdno. 3), Cajanal E.I.C.E. en liquidación dicta la Resolución 49953 de 25 de abril de 2011(13), ajustando la anterior decisión teniendo en cuenta el salario mínimo legal vigente para la fecha de la efectividad, en un monto de la pensión de $ 6.180.000,oo.

9) Derecho de petición de 13 de diciembre de 2005 (fls. 38-39), elevado por el demandante a la subgerencia de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, solicitando la revisión y reliquidación de la pensión por vejez, con base en los salarios devengados en el último año de servicios —enero de 2001 a enero 10 de 2002—, teniendo en cuenta el reconocimiento hecho por la Procuraduría General de la Nación mediante Resolución 1939 de 2 de septiembre de 2005, que le dio cumplimiento a una sentencia judicial emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

De los actos relacionados se puede concluir que el señor Nelson Bastidas Urresta elevó una petición ante Cajanal E.I.C.I. el 13 de diciembre de 2005 con el ánimo de que se le revisara y reliquidara la pensión mensual de jubilación vitalicia por vejez, con base en los salarios devengados en el último año de servicios y conforme al reconocimiento hecho por la Procuraduría General de la Nación en la Resolución 1939 de 2 de septiembre de 2005, no fue respondida voluntariamente por la entidad, sino por la orden de un Juez de Tutela a través de la Resolución 41348 de 18 de agosto de 2006, cuya fecha de notificación no es clara en el acervo probatorio allegado, aunque sí lo es para la ponencia, el conocimiento previo que tenía el actor sobre ella antes de demandar, tal como se lee en el numeral 7º del capítulo III correspondiente a los fundamentos fácticos, en donde luego de relatar en el numeral 5º, que por no haber recibido respuesta en un plazo de 4 meses se vio obligado a interponer una tutela, por lo que Cajanal en cumplimiento del fallo expidió la Resolución 41348 de 18 de agosto de 2006, dejando de incluir como factor salarial el 100% de la bonificación por servicios prestados, tomando en cambio la doceava parte, decisión que se hizo efectiva el 27 de diciembre de 2006 cuando fue incluido en nómina.

También se encuentra cita de este acto en el capítulo de declaraciones y condenas, particularmente en el atinente al restablecimiento del derecho, en donde pide que se reliquide y pague la pensión con la asignación mensual más elevada del último año de servicio, teniendo en el cálculo el 100% de la bonificación por servicios, y de allí continúa derivando el requerimiento de la condena económica con una nueva liquidación realizada por Cajanal E.I.C.E., a partir de la Resolución 41348 de 18 de agosto de 2006.

De la misma manera hace la referencia en los hechos que fundamentan la adición de la demanda(14), en donde insistentemente pide la inclusión de este factor salarial en el porcentaje del 100% y reclama la indebida aplicación que se hizo por la entidad demandada en la tantas veces citada resolución de ejecución de la tutela.

La existencia de la Resolución 41348 de 2006 expedida por Cajanal E.I.C.E. es real y claramente anterior a la presentación de la demanda, lo que en estricto sentido tal y como lo alega la parte demandante y el Ministerio Público, conllevaría a una sentencia inhibitoria por inepta demanda al no haberse controvertido el acto administrativo expreso.

Tal actuación por parte del actor sin pretender justificarlo puede deducir la Sala, se presenta por la naturaleza jurídica del acto mencionado. En efecto, la Resolución 41348 de 2006 es producto de una orden judicial, lo que daría lugar a calificarla como un acto de ejecución, habida cuenta, que no interviene la voluntad unilateral de la entidad sino que actúa por orden de un Juez. No obstante que prima facie podría considerarse así, el acto administrativo proferido en esas condiciones también crea, modifica o extingue un derecho de carácter particular que lo convierte en objeto de control judicial.

Además de la razón precedente, la Sección ha señalado otro argumento relacionado con la competencia, eso es, que la autoridad judicial es el juez natural para decidir las controversias que previamente fueron sometidas al amparo constitucional(15).

“Es cierto que la resolución de reconocimiento de la pensión fue expedida en cumplimiento de la sentencia que definió una acción de tutela, en un proceso en que se encontró amenaza o vulneración de derechos fundamentales, no obstante, es importante recordar que la acción de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales, sin que nada obste que el juez competente conozca de las demandas en contra de actos administrativos y decida si estos se ajustan a la legalidad o no.

De allí que si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.”(16).

En ese orden de ideas y a pesar de que la demanda presenta este error de sindéresis, encuentra la Sala que para evitar una sentencia inhibitoria que iría contra los principios de economía y celeridad desgastando el aparato judicial con un nuevo proceso y en aras de privilegiar lo sustancial sobre lo procesal y sobre todo porque con base en las facultades interpretativas del Juez se puede deducir de la demanda(17) que hay identidad en la pretensión de restablecimiento. En efecto, la controversia gira puntualmente tanto en el acto ficto como en el expreso, en el porcentaje de la bonificación por servicios en donde el actor pide la inclusión en un 100% de la misma, dado que en la Resolución 41348 de 2006, —acto expreso no demandado—, liquidó este factor salarial tomando en cuenta solamente una doceava parte del valor total; se negará la excepción de inepta demanda y se asumirá el conocimiento de fondo para definir si es o no procedente el reconocimiento de la bonificación por servicios en una doceava (1/12) parte o en el 100% como lo pretende el actor.

Prescripción

Solicita la entidad que en el caso de condena se declare la prescripción trienal establecida en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

No encuentra la Sala ningún argumento a esta petición ni en la demanda ni en el recurso, solo se hace referencia a ella normativamente sin que sea aplicada al caso en concreto, razón por la cual será negada, ello sumado a que la reliquidación por retiro se hizo en el año 2002 y la petición es del año 2005, esto es, dentro del término para tal fin.

Liquidación de la mesada pensional y la bonificación por servicio.

El problema jurídico planteado como se expuso en el acápite pertinente, se contrae a establecer si la liquidación de la mesada pensional de Nelson Ancizar Bastidas debe incluir el 100% de la bonificación por servicio o esta debe ser proporcionada en doceavas partes.

En ese contexto, no es objeto de discusión para el actor porque ya está resuelto en otros actos como en la Resolución 41348 de 2006, que por encontrarse en régimen de transición y ser beneficiario de un régimen especial al haber sido funcionario de la Procuraduría General de la Nación, su pensión de jubilación debe ser liquidada con el 75% de la asignación más elevada devengada en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores de salario allí devengados, tal y como lo dispone el Decreto 546 de 1971.

En efecto, el Decreto 546 de 1971, estableció el Régimen de Seguridad y Protección Social de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, y en su artículo 6º señaló:

“Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial.”.

Complementa la regla anterior el artículo 7 ibidem, que precisa la especialidad del régimen en el cual señala que la liquidación de la pensión se hará con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de servicio en las citadas entidades, aspecto que tampoco es motivo de discordia en la controversia.

La Sala ha reiterado(18), que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial cobijados por las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, que dispone:

“ART. 12.—De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación.

b) La prima de antigüedad.

c) El auxilio de transporte.

d) La prima de capacitación.

e) La prima ascensional.

f) La prima semestral.

g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.”.

El citado decreto además de señalar algunos factores de salario, también consagra una regla general que advierte que además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios.

De la bonificación por servicios.

El Decreto Ley 1042 de 1978, por medio del cual se fijó el régimen salarial de los empleados del orden nacional (Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales) creó la bonificación por servicios en los siguientes términos:

“ART. 45.—A partir de la expedición de este decreto créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere al artículo 1º.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º., de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente a la asignación básica y no será acumulativa.”

“ART. 46.—De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($ 100.750).

Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior.

Tal decreto se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio.”.

El Decreto 247 de 1997, creó la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la rama judicial con el criterio que se expone en el siguiente artículo:

“ART. 1º—Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la rama judicial (tribunales, juzgados, Fiscalía General de la Nación, direcciones ejecutivas de la administración judicial, Consejos seccionales de la judicatura y empleados de las altas corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-Ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997.

La bonificación por servicios prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones.”.

Las normas transcritas permiten concluir que la bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales, que se causa cada vez que el servidor cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial y que se suma a los otros factores ya relacionados para conformar la masa a liquidar en el porcentaje del 75% del salario más alto devengado en el último año de servicio.

Sin embargo, lo expuesto no habilita la interpretación del actor en el sentido de que tal bonificación debe incluirse en el 100% del valor cancelado, dado que este beneficio se reconoce al funcionario cada vez que cumple un año de servicio, es decir, su pago es anual, razón por la cual su inclusión como factor es en 1/12 parte, como mesada(19).

Se reitera entonces en esta decisión, la posición jurisprudencial que desde tiempo atrás ha sostenido la inclusión de este factor en ese porcentaje.

“Sea la oportunidad para mencionar, que el factor de bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual(20).

Como se observa que en la Resolución 41348 de 18 de agosto expedida por la Caja Nacional de Previsión —Cajanal— calculó la bonificación por servicio en una doceava parte de acuerdo a la certificación de factores y valores emitido por el jefe de la división de gestión humana de la Procuraduría General de la Nación el 28 de diciembre de 2005, se negarán las pretensiones conforme al análisis precedente, luego de la revocatoria de la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las excepciones propuestas por la Caja de Previsión Nacional, Cajanal, E.I.C.E. en liquidación.

REVÓCASE la providencia de 25 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión, Conjueces, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por Nelson Ancizar Bastidas Urrestas contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, E.I.C.E. en liquidación conforme a lo expuesto en la parte motiva. En su lugar dispone:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(11) Folios 49-53.

(12) Proferido el 25 de enero de 2007.

(13) Notificada el 11 de mayo de 2011 (fl. 629 cdno. 3).

(14) Folios 139-141 cuaderno principal.

(15) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01208-01(0815-13). Actor: Esperanza Navas Camargo. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social en liquidación. Ponencia de este despacho.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 25 de octubre de 2011, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01385-00(AC), Actor: Caja Nacional de Previsión Social Cajanal, Demandado: Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá y otro.

(17) Fl. 139. Escrito de reforma de la demanda.

(18) Entre otros, Ref: Expediente 250002325000201001208 01. Número Interno: 0815-2013. Autoridades nacionales. Actor: Esperanza Navas Camargo. M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-06486-01(1306-06). Actora: Gema Neila Acevedo González.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla.

Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00482-01(0508-11). Actor: Martha Judith Hernández Roa.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón.

(19) Ref: Expediente 250002325000201001208 01. Número Interno: 0815-2013. Autoridades nacionales. Actor: Esperanza Navas Camargo. M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 8 de febrero de 2007, radicación número: 25000-23-25-000-2003-06486-01(1306-06), actor: Gema Neila Acevedo González.

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