Sentencia 2007-00336/2310-11 de octubre 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 75001-23-31-000-2007-00336-01 (2310-11)

Actor: Esperanza Reyes Balcázar

Demandado: Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca.

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá D.C., cinco de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Problema jurídico.

El problema jurídico se circunscribe a determinar si el acto administrativo acusado, por medio del cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Esperanza Reyes Balcázar como secretaria general, grado 22, en la Corporación Autónoma del Valle del Cauca, se ajusta a derecho.

Para ello se seguirá el siguiente derrotero: i) de la declaratoria de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción. Necesidad de motivación; ii) de la desviación de poder frente a las potestades discrecionales. Carga de la prueba; iii) la causal de retiro con derecho a pensión prevista en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003; y, iv) conclusión.

2.2. De la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción. Necesidad de motivación.

Alega la actora que se violaron las normas superiores por omitir la entidad nominadora registrar la constancia de las razones de la insubsistencia en su hoja de vida, tal como lo exige el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968.

El artículo 125de la Constitución Política dispone lo siguiente:

“ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

(...)

“PAR.—(adicionado por el artículo 6º del Acto Legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.

A su turno el artículo 1º de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma:

“ART. 1º—Objeto de la ley.

(...)

De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera;

b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;

c) Empleos de período fijo;

d) Empleos temporales”. (Negrillas fuera del texto).

Y el artículo 5º ibídem, preceptúa:

“ART. 5º—Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

En la administración central del nivel nacional:

Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; (...); Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto.

Como puede observarse, la regla generalen el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos:

“ART. 41.—Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

(...)

“PAR. 2º—Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad(9).

En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, ha identificado(10) como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

A su turno, el artículo 36 del CCA —hoy en día artículo 44 del CPACA— establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la “razonabilidad”, y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968(11), establece:

“ART. 26.—El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. (Negrilla nuestra).

Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa “sin motivar la providencia”, lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la Sentencia C-734 de 2000, al considerar que:

7. En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(...)

9. El artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.

(...).

10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda. No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.

Como puede observarse la Corte, sin condición alguna, declaró la exequibilidad de la norma acusada y reafirmó que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado.

En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado esta Sala que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber.

En este orden de ideas, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.

Sobre el particular, se ha dicho:

En el presente caso a pesar de no que no se acreditó la anotación en la hoja de vida de la demandante de los hechos que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de asesora de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, tal como lo ha señalado esta corporación, esta omisión no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que no hace parte del mismo(12).

(...)

Con respecto al argumento, según el cual, el acto es nulo porque no se dejó constancia de los hechos y las causas que originaron la insubsistencia en la hoja de vida de la actora, la Sala reitera que la exigencia en mención, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia, y en consecuencia, es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez. De manera que la inobservanciaen atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula(13).

(...)

En relación con la presunta violación del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, alegada por la actora en el libelo introductorio, basta señalar que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que la constancia en la hoja de vida del ex servidor público acerca de las causas que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no constituye elemento del acto ni requisito para su validez y eficacia y, por ende, la omisión de tal exigencia no conduce a la anulación del mismo(14). (Negrilla fuera de texto).

En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos.

Como quiera que no cabe duda de que el empleo que desempeñaba la demandante era de libre nombramiento y remoción, y que la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia no vicia la decisión de retiro del servicio de un empleado de esta categoría, ya que se trata de un elemento ajeno al acto administrativo que no tiene la virtualidad de afectarlo, no tiene vocación de prosperidad este cargo.

2.3. La desviación de poder en el ejercicio de la potestad discrecional. Carga de la prueba.

Afirma la demandante que el acto acusado adolece de desviación de poder por cuanto se desvinculó una persona que demostró excelencia y enorme trayectoria académica y profesional en el desarrollo de sus funciones, mientras que su reemplazo no denotaba tales características. Según estableció el a quo en el fallo recurrido, este vicio quedó demostrado por cuanto era la entidad demandada la llamada a demostrar que su actuar estuvo motivado por razones de conveniencia general o institucional, ya que la señora Reyes Balcázar era una excelente funcionaria y un inmejorable elemento que contaba con más de 29 años de servicios.

Pues bien, según dispone el artículo 84 del CCA se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico(15).

El Consejo de Estado(16) ha señalado que este vicio está referido a la “...la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario”. En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos.

La jurisprudencia de esta corporación(17) también ha indicado, respecto de la probanza de la desviación de poder alegada por el actor, que es a él a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida en el Código General del Proceso(18) de que “incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Como ya se explicó, la decisión discrecionaI de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio. Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio(19).

Sobre este particular es preciso indicar que la jurisprudencia de la sección(20), en algunas circunstancias en donde cada parte arguye determinada situación frente al retiró del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción, ha definido que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, como lo afirma el a quo, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, criterio que acá se reitera.

En consecuencia, como quiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en la demandante, quien debe asumirla y demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio, es necesario analizar la prueba obrante en la actuación, de cara a los argumentos expuestos por ella en la demanda, así:

Para desempeñar el cargo de secretario general, código 0037 grado 22 del cual fue declarada insubsistente la actora, se exigían los siguientes requisitos de estudio y experiencia, de conformidad con el manual específico de funciones y competencias laborales contenido a folios 76 a 80:

Educación: — título profesional en derecho, administración de empresas, administración pública, administración ambiental y de los recursos naturales, economía; comunicador social, ingeniería ambiental, ingeniería civil, ingeniería agrícola, ingeniería forestal o ingeniería sanitaria; y

— título de posgrado en la modalidad de maestría en áreas relacionadas con las funciones del empleo; o título de postgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del empleo.

Experiencia: — sesenta (60) meses de experiencia profesional relacionada con las funciones el empleo; o setenta y dos (72) meses de experiencia profesional relacionada con las funciones del empleo.

No es motivo de debate en el proceso que la señora Reyes Balcázar contaba con los requisitos para el cargo de secretaria general del cual fue desvinculada. Está demostrado además que contaba con la siguiente experiencia profesional:

Se vinculó a la Corporación Autónoma del Valle del Cauca en el año 1977 por medio de Resolución 989 del 5 de octubre de ese año, en el cargo de profesional en entrenamiento(21) y luego fue nombrada en forma ininterrumpida en diferentes posiciones en calidad de ascenso como secretaria del comité asesor de valorización y de la oficina de valorización, jefe encargada de la división de valorización, coordinadora del grupo de tesorería (todos en encargo); jefe de sección, secretaria de la división de valorización, profesional especializado, subdirectora financiera, subdirectora administrativa, directora financiera(22) hasta el año 2005 cuando se posesionó como secretaria general, nivel directivo, grado 22(23), y que estuvo como directora encargada en varias ocasiones(24). Así mismo figura y que trabajó en la CVC hasta cuando su nombramiento fue declarado insubsistente mediante el acto acusado, Resolución 0010 del 2 de enero de 2007(25).

En cuanto a las condiciones demostradas por el señor Jesús Alberto Namén Chavarro, quien fue su reemplazo, se encontró lo siguiente:

A través de la Resolución 0025 del 4 de enero de 2007(26), se le nombró como secretario general, nivel directivo, grado 22. Previo a esta designación se desempeñó como asesor de la oficina de control interno de la Empresa Colombiana de Vías Férreas-Ferrovías entre el 30 de mayo de 1996 y el 30 de mayo de 1998(27); asesor jurídico la subgerencia administrativa y financiera del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana-INURBE entre el 18 de noviembre de 1998 y el 4 de noviembre de 1999(28); asistente de la unidad de trabajo legislativo del Senado de la República entre el 22 de agosto y el 21 de diciembre de 2000 y entre el 12 de julio y el 2 de agosto de 2001(29); asesor y secretario general del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas-IPSE entre el 3 de agosto de 2001 y el 15 de octubre de 2002(30); secretario de despacho en la Gobernación de Boyacá entre el 30 de julio de 2003 y el 2 de enero de 2004(31); y secretario general del Instituto Nacional de Salud, asesor y subdirector general entre el 12 de abril de 2004 y hasta el 27 de diciembre de 2006(32).

El señor Namén Chavarro, al momento de su posesión, acreditó la condición de abogado de la Universidad Libre(33), con especialización en derecho público, ciencias y sociología políticas de la Universidad Externado de Colombia, título de post grado que alcanzó el 6 de agosto de 2001(34).

De lo anterior se extrae que, si bien la demandante reunía los requisitos para haber sido nombrada como secretaria general, también lo es que estos eran cumplidos igualmente por la persona que la reemplazó. En efecto, resulta evidente que el señor Jesús Alberto Namén Chavarro, además de tener los requisitos mínimos, era un profesional preparado y capacitado con experiencia significativa en el sector público.

Debe recordarse que, como ya lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación(35), lo que debe cuantificar el juez, a efecto de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, frente a lo que se logró establecer más que suficientemente que el reemplazo de la actora cumplió con las exigencias mínimas para ostentarlo.

En consecuencia, la Sala no encuentra fundamento al dicho del a quo de que con el reemplazo de la demandante se desmejoró el servicio, pues conforme a lo probado, esta persona reúne los requisitos necesarios, tiene un nivel académico superior y experiencia profesional afín con el cargo ocupado, motivos que hacen razonable la presunción de buen servicio con la decisión discrecional analizada.

También se reitera que es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia de la actora en el ejercicio de su cargo no garantizan su estabilidad, sino que se constituyen en presupuestos naturales del ejercicio del cargo.

Se insiste: los cargos de libre nombramiento y remoción están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales, y en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacia el mismo propósito. Por ello, un empleado en tal cargo que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral.

En consecuencia, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia de la actora fue adecuadamente utilizada, pues conforme a la prueba obrante en el proceso no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador. De ahí que tampoco tiene vocación de prosperidad este cargo de la demanda.

2.4. La causal de retiro con derecho a pensión prevista en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Aduce el tribunal, para reafirmar su decisión de acceder a las pretensiones de la demandante, que se encontraba en la situación de protección especial consagrada en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, la cual no permitía a la entidad desvincularla del servicio.

Esta norma estableció una justa causa de retiro del servicio aplicable sin distingo a los servidores públicos y a los trabajadores del sector privado, en los casos en que estos cumplan los requisitos establecidos para tener derecho a una prestación pensional. Para mayor ilustración se transcribe el aparte pertinente del referido artículo 9º de la Ley 797 de 2003:

“ART. 9º—El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: (...)

“PAR. 3º—Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. (...).

De la disposición antes transcrita esta sección ha concluido lo siguiente(36):

i) El parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 establece como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el hecho de que el trabajador o empleado cumpla con los requisitos establecidos en la ley y, en consecuencia, le haya sido reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

ii) La disposición en cita señala, de manera expresa, que sus destinatarios son los trabajadores del sector privado y los servidores públicos, esto es, los empleados públicos vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria y, así mismo, los trabajadores oficiales a través de contrato de trabajo.

iii) El hecho de que el parágrafo 3º de la Ley 797 de 2003 disponga que el empleador “podrá” disponer el retiro del trabajador o servidor público, de que se trate, supone en todo caso una potestad en cabeza del empleador quien, en últimas, decidirá sobre la permanencia de estos en el servicio a pesar de que se verifique el reconocimiento prestacional.

iv) El inciso segundo del parágrafo en comento estableció que en el caso de que el trabajador o servidor público habiendo consolidado su estatus pensional, no solicite el reconocimiento de la prestación pensional, podrá el respectivo empleador, transcurridos 30 días, efectuar la referida solicitud ante las administradoras del sistema general de pensiones.

v) El parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 derogó tácitamente el parágrafo único del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, toda vez que este último, contrario a lo señalado en la Ley 797 de 2003, dispone que “no puede obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

Debe resaltarse que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1037 de 5 de noviembre de 2003, declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003. En esa oportunidad, la Corte Constitucional consideró en primer lugar que, de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política, el legislador contaba con una amplia libertad para configurar las causales de terminación de una relación laboral, siempre que con ellas no se menoscabara la libertad, la dignidad humana y/o los derechos de los trabajadores.

En segundo lugar estimó la Corte, en lo que se refiere propiamente a la causal de retiro del servicio en comento, que ella resultaba razonable: i) en la medida en que la persona que es retirada del servicio, al haber consolidado su estatus pensional y reconocérsele la pensión, cuenta con la posibilidad de disfrutar los ahorros acumulados durante toda su vida laboral lo que, que en la práctica impide, una situación de orfandad prestacional y, ii) adicionalmente, porque el retiro en estas condiciones materializa el derecho a la igualdad de condiciones, dado que permite que otras personas accedan al mercado laboral ya sea en los sectores público o privado.

No obstante lo anterior, en desarrollo de la garantía efectiva de los derechos(37), el máximo tribunal constitucional consideró que no bastaba la notificación de la decisión a través de la cual se materializa el reconocimiento pensional para ordenar el retiro del trabajador o servidor público. Lo anterior, al precisar que, en estos casos, se hacía necesario verificar la inclusión en la nómina pensional correspondiente para que procediera la referida causal de retiro, esto, con el fin de que el cambio de estatus de trabajador activo a pensionado no comporte materialmente la imposibilidad de percibir un ingreso mensual que garantice el mínimo vital y móvil del servidor o trabajador objeto de la medida de retiro.

Para mayor ilustración se transcriben algunos apartes de la Sentencia C-1037 de 2013:

Análisis de los cargos formulados

(...)11.—La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2º de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

La desmejora en los ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador activo al de pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo equivalente al 75% de su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba la mesada pensional durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación cercenaría, también, la primacía que la Carta reconoce a los derechos inalienables de la persona, en este evento del trabajador.

Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2º y 5º). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión. (...).

De otra parte, la Ley 909 de 2004 en su artículo 41, literal a), retomó la causal de retiro con derecho a pensión, haciéndola extensiva no solo a empleados de carrera administrativa sino a quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción; norma que a su vez, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501 de 17 de mayo de 2005, condicionada a que con el fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado y asegurar su digna subsistencia, dicha causal solo podía operar a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, es decir, “a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados de la entidad”.

En el caso sub judice está demostrado que por medio de la Resolución 14622 del 28 de agosto de 2006 le fue reconocida pensión de jubilación a la actora (fls. 190-192), acto administrativo que fue emitido por el Instituto de Seguros Sociales antes de que se declarara la insubsistencia de su nombramiento. Esta decisión, como ya se explicó, obedeció al ejercicio de la potestad discrecional del nominador frente a los cargos de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, es claro que la desvinculación de la demandante no tuvo como causa el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho a la pensión de jubilación, previsto en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y por lo tanto, en este caso particular y concreto la administración no se encontraba en el deber de cumplir las exigencias constitucionales para la aplicación de esta causal de retiro, es decir, esperar que se expidiera el acto de reconocimiento pensional y la inclusión en nómina.

Sin embargo, en gracia de discusión, dirá la Sala que la situación de la actora en todo caso se habría enmarcado en los supuestos establecidos en la norma citada y que permitían su desvinculación, pues allí se consagra como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, el hecho de que el trabajador o empleado cumpla con los requisitos establecidos en la ley para tener derecho a la pensión y en este caso, previo a su retiro, la actora no solo había completado tales requisitos, sino que dicha prestación incluso ya le habla sido reconocida mediante la citada Resolución 14622.

Ahora bien, siguiendo con la hipotética aplicación de esta norma, tampoco era dable exigir de la entidad el cumplimiento de la Sentencia C-1037 de 2013 que previó, además, la inclusión en nómina, pues para la fecha de expedición del acto acusado este antecedente jurisprudencial ni siquiera existía.

Bajo el mismo hilo argumentativo tampoco sería válido referirse a la actora como una pre-pensionada, como erradamente lo hizo el tribunal, pues se trata de una estabilidad reforzada para quienes están próximos a pensionarse, situación que, se repite, no era la de la señora Reyes Balcázar. Al respecto, resulta ilustrativo citar las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional(38).

(i) [Definición de prepensionado:] (...) tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.

(ii) El momento a partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado (...) En relación con el (...) momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años [previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez], este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la Sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma. En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha estimado que él término de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública(39).

(iii) [sobre la extinción de la protección en el tiempo], es decir el lapso durante el cual es posible mantener la protección de estabilidad reforzada para las personas próximas a pensionarse, la jurisprudencia ha desarrollado un criterio uniforme aplicable a todos los grupos protegidos por la Ley 790 de 2002 (madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados), consistente en que dicha protección solamente puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso.

3. Conclusión.

Por las razones que anteceden no se hallan demostrados los cargos de nulidad propuestos contra el acto acusado y, en consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar denegar las pretensiones de la actora.

En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad que le confiere la ley:

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida 31 de enero de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar,

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda incoada por la señora Esperanza Reyes Balcázar, en contra de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca.

Devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

9 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la Sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente 250002325000201000254-01, Número interno: 1847-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

10 Sentencia T-372 de 2012.

11 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

12 Sentencia del 2 de marzo de 2017. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. C.P. William Hernández Gómez, Exp. 3686-14.

13 Sentencia del 17 de mayo de 2007, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado. Exp. 25000-23-25-000-2001-08248-01 (0990-05).

14 Sentencia del 15 de mayo de 2008, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Jesús María Lemus Bustamante. Exp. 25000-23-25-000-2003-04220-01 (4858-05).

15 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, Colombia, 2014, página 547.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Rad. 13001-23-31-000-2007-00052-01 (0105-12).

17 Sentencia del 16 de febrero de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Rad. 25000-23-25-000-2002-08208-01 (2485-04).

18 Artículo 167 del CGP.

19 Tratándose de la desviación de poder.

20 Sentencia del 15 de mayo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, Exp. 2459-99.

21 Folio 74.

22 Folios 16 a 73.

23 Folios 12 a 15 y certificación de folios 10 y 11 cuaderno 2.

24 Folios 6, 10 y 11.

25 Folio 88.

26 Folio 89.

27 Folio 46.

28 Folio 45 cuaderno 2.

29 Folios 43 y 44 cuaderno 2.

30 Folios 28 a 34.

31 Folios 25 a 27 cuaderno 2.

32 Folios 35 a 38 cuaderno 2.

33 Folio 17 cuaderno 2.

34 Folio 18 cuaderno 2.

35 Al respecto ver Sentencia de 4 de septiembre de 2008, Exp. 0883-2005, Actor: Guillermo Jiménez Barragán. M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

36 Sentencia del 29 de febrero de 2016, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

37 Constitución Política. Artículo 2º “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (...)”.

38 Sentencia C-795 de 2009.

39 Criterio sostenido en la Sentencia T-089 de 2009.