Sentencia 2007-00346 de mayo 8 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 200700346

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Ernesto Parra Mejía

Acción de nulidad

Bogotá, D. C., ocho de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

IV.1. Las normas demandadas son la Resolución 114 de agosto 1º de 2003 y la Resolución 233 de julio 4 de 2007, expedidas por el Gobierno Nacional, cuyo tenor es el siguiente:

RESOLUCIÓN EJECUTIVA 114 DE 2003

(Agosto 1º)

“Por el cual se prorroga el término de liquidación del Banco del Pacífico S.A. en liquidación”.

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de sus facultades legales, en especial de las previstas en el inciso segundo del numeral 2 del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 23 de la Ley 510 de 1999.

CONSIDERANDO:

Que mediante la Resolución 751 del 20 de mayo de 1999, la Superintendencia Bancaria ordenó la toma de posesión para la liquidación de los bienes, haberes y negocios del Banco del Pacífico S.A. identificado con el NIT 800.159.946-8 y cuyo domicilio principal es la ciudad de Bogotá D. C. (Cundinamarca);

Que el inciso segundo del numeral 2 del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 23 de la Ley 510 establece:

“Cuando se disponga la liquidación, la misma no podrá prolongarse por más de cuatro (4) años desde su inicio. Lo anterior sin perjuicio de que el Gobierno lo pueda prorrogar por resolución ejecutiva por un término mayor en razón del tamaño de la entidad y las condiciones de la liquidación”;

Que los cuatro años de vigencia a que se refiere el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 510 de 1999, vencen para el Banco del Pacifico S.A. en liquidación, el próximo 4 de agosto de los corrientes;

Que en razón al tamaño de la entidad y a las condiciones de la liquidación se hace necesario prorrogar el término del proceso liquidatario;

Que a junio de 2003 el pasivo del Banco del Pacifico S.A. en liquidación posee activos del orden de los 70.364 millones de pesos, representados principalmente en inversiones temporales de $4.153 millones, cartera neta de $16.659 millones, y $43.280 millones en bienes disponibles para la venta;

Que a junio de 2003 el pasivo total del Banco del Pacifico S.A. en liquidación, asciende a $127.220 millones representados principalmente en no masa de $94.509 millones. Masa de $26.501 millones. A la fecha se encuentra en curso una medina ante la justicia ecuatoriana con el fin de que el Banco del Pacífico del Ecuador, reconozca el convenio de responsabilidad que suscribió la casa matriz con el Banco del Pacífico Colombia, hoy en liquidación para cubrir las pérdidas patrimoniales que resultaren de la operación;

Que a junio 30 de 2003 el Banco del Pacífico S.A. en liquidación ha efectuado pagos con recursos propios del 51% de la no masa y 98% de la masa por operaciones originadas en cartera de redescuento y corresponsales

Que mediante escrito presentado en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, con el radicado de 27 de junio de 2003, el doctor Ignacio Copete Saldarriaga, en su calidad de liquidador, solicitó la ampliación del término final de la liquidación para continuar adelantado el proceso liquidatorio, sustentando la solicitud, en el estado actual de la liquidación, en la situación de sus activos, en el tamaño de la entidad y las situaciones jurídicas sin definir;

Que revisados y analizados los argumentos presentados por el liquidador en la solicitud de prórroga, se concluye que con el fin de agotar los activos de la liquidación y de esa forma atender de la mejor manera posible los pasivos de la misma, en beneficio o de los acreedores, se requiere de un plazo adicional por lo que se considera prorrogar el término final del proceso liquidatorio del Banco del Pacífico en Liquidación, por un período de cuarenta y siete (47) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución;

En consideración de lo anterior,

RESUELVE:

“ART. 1º—Prorrogar hasta por cuarenta y siete meses (47) el término de la liquidación del Banco del Pacífico S.A. en liquidación, identificada con el NIT 800.159.946-8 y cuyo domicilio es la ciudad de Bogotá D. C. (Cundinamarca).

“ART. 2º—La presente resolución rige a partir de su publicación”.

Firmado: Presidente de la República y Ministro de Hacienda y Crédito Público.

RESOLUCIÓN EJECUTIVA 233 DE 2007

(Julio 4)

“Por la cual se prorroga el término de liquidación del Banco del Pacífico S. A. en liquidación”.

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de sus facultades legales, en especial de las previstas en el inciso segundo del numeral 2 del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 23 de la Ley 510 de 1999, y

CONSIDERANDO:

Que mediante la Resolución 751 del 20 de mayo de 1999, la entonces Superintendencia Bancaria ordenó la toma de posesión para la liquidar (sic) de los bienes, haberes y negocios del Banco del Pacífico S.A. identificado con el NIT 800159946-8 y cuyo domicilio principal es la ciudad de Bogotá, D. C., Cundinamarca;

Que el inciso 2º del numeral 2 del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 23 de la Ley 510 de 1999 establece:

“Cuando se disponga la liquidación, la misma no podrá prolongarse por más de cuatro (4) años desde su inicio. Lo anterior sin perjuicio de que el Gobierno lo pueda prorrogar por resolución ejecutiva por un término mayor en razón del tamaño de la entidad y las condiciones de la liquidación”;

Que de acuerdo con la última prórroga concedía (sic) por el Gobierno Nacional mediante Resolución Ejecutiva 114 del 1º de agosto de 2003, el plazo de la liquidación vence el próximo 4 de julio de 2007;

Que mediante oficio presentado en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, con el radicado 013523 del 17 de abril de 2007, la doctora Marcela Navas García, en su calidad de liquidadora, solicitó la ampliación del termino final del liquidación para continuar el proceso liquidatario sustentando su solicitud en las condiciones actuales del proceso liquidatario del Banco del Pacífico S.A. en liquidación.

Que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, mediante Comunicación DLQ 02207 del 26 de abril de 2007, se manifestó a favor de la prórroga, con base en la función de seguimiento de la actividad de los liquidadores que le asigna el artículo 296 numeral 1 literal b) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;

Que la dirección general de regulación financiera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público conoció de la evaluación realizada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en relación con la solicitud de prórroga presentada por la liquidadora del Banco del Pacífico S.A. en liquidación, y considerando, a partir del a información aportada que tanto la solicitud de prórroga como la evaluación realizada por el Fondo de garantías de Instituciones Financieras se encuentra ajustada a la regulación viento;

En consideración a lo anterior,

RESUELVE:

“ART. 1º—prorrogar hasta el treinta (30) de junio de 2010 el término de la liquidación del Banco del Pacífico S.A. en liquidación, identificado con el NIT 800159946-8 con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, D.C., Cundinamarca.

El término señalado en la presente resolución es el plazo máximo dentro del cual se debe culminar el proceso liquidatorio y cumplir con los trámites establecidos en los artículos 52 y 53 del Decreto 2211 de 2004 para efectos de la terminación de la existencia legal del Banco del pacífico S.A. en liquidación.

“ART. 2º—La presente resolución rige a partir de su publicación”.

Firmado: Presidente de la República y Ministro de Hacienda y Crédito Público.

El actor considera violados los artículos 1º, 2º, 6º, 13 29 y 58 de la Constitución Política, 9º y 24 de la Carta Interamericana de Derechos Humanos, y 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Pese a que respecto de algunas de las normas que se invocan como quebrantadas, el concepto de la violación es precario, se logra extraer del mismo que lo que pretende el actor es señalar que a través de la Resolución 114 de agosto 1º de 2003, el Gobierno Nacional efectuó la primera prórroga del proceso de liquidación del Banco del Pacífico S.A. por fuera del término previsto en el artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, toda vez que dicho término vencía el 31 de mayo de 2003, lo anterior teniendo en cuenta que la liquidación de la institución financiera se ordenó mediante Resolución 751 de 20 de mayo de 1999, la cual quedó en firme el 28 de mayo de 1999. Así pues y habiéndose hecho la prórroga solo hasta el 4 de agosto de 2003, esta ya no era posible hacerlo, generándose por tanto la falta de competencia por parte del Gobierno Nacional.

En relación con la Resolución 233 de julio 4 de 2007, el actor plantea que la liquidación del Banco del Pacífico S.A. en liquidación, no podía prorrogarse por un término adicional puesto que la facultad prevista en el artículo 23 de la Ley 510 de 1999, modificatoria del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se otorgó por una sola vez. Agrega que el acto administrativo establece que entraría a regir una vez se proceda a su publicación en el diario oficial, lo cual solo se hizo el 6 de julio de 2007, con lo que no era posible prorrogar lo que ya estaba vencido.

Frente a los dos actos administrativos el demandante señala además que no se da el supuesto del artículo 23 de la Ley 510 de 1999 para la prórroga de la liquidación, puesto que el liquidador del Banco del Pacífico se ha dedicado a realizar operaciones presuntamente ilegales que han dilatado el proceso liquidatorio.

En virtud de lo anterior, la Sala procede al análisis de la legalidad de los actos acusados conforme a los cargos señalados por el actor junto con la normativa aplicable al caso concreto, así:

El numeral 2 del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero modificado por el artículo 23 de la Ley 510 de 1999(3) relativo a la liquidación como consecuencia de la toma de posesión establece:

“2. Término de vigencia de la medida. La toma de posesión de la entidad se conservará hasta cuando se declare terminada su existencia legal, salvo cuando se realice la entrega al liquidador designado en asamblea de accionistas.

Cuando se disponga la liquidación, la misma no podrá prolongarse por más de cuatro (4) años desde su inicio. Lo anterior sin perjuicio de que el Gobierno lo pueda prorrogar por resolución ejecutiva por un término mayor en razón del tamaño de la entidad y las condiciones de la liquidación”.

Antes de la vigencia de la citada Ley, no existía un plazo definido para la liquidación, disponía que “cuando se haya tomado posesión de una institución vigilada para liquidarla, se conservará dicha posesión hasta cuando se declare terminada su existencia legal, salvo cuando se realice la entrega al liquidador designado en asamblea convocada de acuerdo con lo previsto en la parte décima de este estatuto o hasta cuando se realice la entrega de los bienes y archivos de la liquidación, en los eventos en que los accionistas no se presenten a la asamblea, en la forma prevista en el mismo artículo”.

Ahora bien, considerando que la Resolución 751 de 20 de mayo de 1999, fue expedida antes de la vigencia de la Ley 510 de 1999 (4 de agosto de 1999), es claro que la toma de posesión para liquidación del Banco del Pacífico S.A. no tenía establecida una duración definida, como se deriva además del contenido de la mencionada resolución(4).

Desde esta perspectiva y tal como lo señala la entidad demandada, el término de 4 años para la liquidación del Banco del Pacífico S.A., comenzó a regir a partir de la vigencia de la Ley 510 de 1999 y por tanto, contrario a lo afirmado por el actor, finalizaba el 4 de agosto de 2003, fecha en la cual el Gobierno estaba habilitado por dicha Ley para prorrogar el plazo de la liquidación por un término mayor, en razón de las condiciones de la misma y del tamaño de la entidad. Resulta importante recalcar que esta facultad debía ejercerse mediante resolución ejecutiva.

Ahora bien, a través de la Resolución Ejecutiva 114 de agosto 1º de 2003, aquí demandada, con base en lo dispuesto en el inciso 2º del numeral 2 del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Gobierno Nacional prorrogó hasta por 47 meses el término de la liquidación del Banco del Pacífico S.A. en liquidación, prórroga que fue expedida por la autoridad competente para hacerlo, antes de la fecha de vencimiento del término de 4 años.

Adicionalmente, tal como fue consagrado por el artículo 117 citado, la Resolución 114 de 2003 tuvo como fundamento los argumentos planteados en la solicitud de prórroga presentada por el liquidador del Banco del Pacífico el 27 de junio de 2003(5), debidamente sustentada en la imposibilidad de culminar el cierre definitivo a 3 de agosto de 2003, en razón de la existencia de procesos judiciales y la diversidad en cuanto a características y plazo de vencimiento de los diferentes activos de la liquidación.

En consecuencia, la Resolución 114 de 2003 fue expedida por la autoridad competente (Gobierno Nacional) antes de que expirara el plazo para la liquidación del Banco del Pacífico S.A. en liquidación, por lo cual no es de recibo el cargo de violación del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero planteada por el demandante.

Es de resaltar que la prórroga del plazo de liquidación establecida en la Resolución 114 de 2003 vencía el 4 de julio de 2007 y el Banco del Pacífico S.A. en liquidación, solicitó al Gobierno Nacional otra prórroga del término para la liquidación, mediante comunicación del 17 de abril de 2007(6), señalando la necesidad de la misma, por considerar que si el proceso liquidatorio se daba por terminado se ponía en riesgo la eficacia de un posible éxito en el proceso que el Banco del Pacífico S.A. en liquidación adelantado contra el Estado ecuatoriano, por responsabilidad civil fundada en error judicial, derivado de la decisión de la segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia del país vecino que declaró sin lugar la demanda en que el Banco Pacífico S. A. en Liquidación, con domicilio en Bogotá D.C., solicitó que se declarara que su matriz, el Banco del Pacífico del Ecuador, estaba obligado a cubrir las pérdidas patrimoniales de la subsidiaria colombiana.

En razón de lo anterior, el Gobierno Nacional, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2º del numeral 2 del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, expidió la Resolución Ejecutiva 233 de 4 de julio de 2007, mediante la cual prorrogó la liquidación del Banco del Pacífico S.A., hasta el 30 de junio de 2010. Dicha resolución empezó a regir a partir de su publicación el día 6 de julio de 2007, en el Diario Oficial 46.681.

En cuanto a la Resolución 233 de 2007, el actor considera que se quebrantó el ordenamiento jurídico al haberse iniciado su vigencia con posterioridad al 4 de julio de 2007, fecha en que expiraba el plazo para la liquidación, según lo establecido en la Resolución 114 de 2003.

En relación con este argumento, cabe recordar que esta corporación ha expresado en reiteradas oportunidades que de la publicidad de los actos administrativos depende su obligatoriedad y su oponibilidad frente a los particulares, y la publicación en una fecha posterior a la expedición no constituye motivo suficiente para declarar su nulidad, pues la publicidad de los actos administrativos es tan solo un requisito de eficacia mas no de validez ni afecta por tanto su existencia jurídica.

Por lo mismo, el cargo no tiene vocación de prosperidad, en tanto la Resolución 233 de 2007 fue expedida antes del vencimiento del plazo que prorrogaba y por la autoridad competente para ello.

Considera también el demandante que el Gobierno Nacional no estaba facultado para expedir la Resolución 233 de 2007, prorrogando nuevamente el plazo de liquidación del Banco del Pacífico S.A. en Liquidación, por cuanto, a su juicio, la facultad consagrada en el artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero solo podía ejercerse una vez y, la misma, ya se había agotado con la expedición de la Resolución 114 de 2003.

La Sala no comparte la interpretación que el demandante hace del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por cuanto del mismo no se desprende que la facultad de prorrogar el término de liquidación por un término mayor a los 4 años, en razón del tamaño de la entidad y las condiciones de la liquidación, se agote con una primera prórroga, no solo porque la norma no lo dice, sino porque al interpretarla de esa manera se estaría forzando una realidad compleja como es la liquidación de una entidad financiera, en perjuicio del interés general y de la confianza del público en el sistema financiero.

Adicionalmente, el hecho de que la prórroga haya sido vinculada por la Ley 510 de 1999 a factores relacionados con el tamaño de la entidad y las condiciones de la liquidación, evidencia que la definición de la necesidad de una o más prórrogas y el término de las mismas obedece a la evaluación que haga el Gobierno sobre los citados factores al momento de decidir sobre la necesidad de cada prórroga, los cuales por supuesto difícilmente podrían preverse anticipadamente con absoluta precisión.

Lo anterior permite concluir que este cargo tampoco prospera.

Comoquiera que las resoluciones demandadas fueron expedidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuya exequibilidad no ha sido cuestionada, no encuentra la Sala razón para establecer que ellas quebrantaron los artículos 1º, 2º, 6º, 13º y 29 y 58 de la Constitución Política, 9º y 24 de la Carta Interamericana de Derechos Humanos.

Además de ello, la Sala considera que no es dable predicar que lo que allí se dispone sea contrario al artículo 1º de la Carta toda vez que no se encuentra cómo la normativa demandada haya violado el respeto real y no meramente formal a los derechos de las personas, sean estas públicas o privadas, o que haya planteado una ventaja para el pluricitado banco en forma inmerecida por sus actos que condujeron a su liquidación, como los que continúa cometiendo, no lo hacen merecedor a prórrogas especiales.

Tampoco se desconocieron los fines del Estado, pues no se demostró que las prórrogas concedidas afectaban al mismo Estado y, por el contrario, obran en el expediente pruebas de que las obligaciones tanto con el Estado como con los particulares se habían venido cumpliendo.

En cuanto a la responsabilidad que se endilga a la Contraloría General de la República, ella no es razón para declarar la nulidad de los actos acusados, pues se relacionan con hechos posteriores a la expedición de los mismos que no afectan su validez.

Por otra parte, el actor no demostró cómo la normativa atacada vulnera el derecho a la igualdad ni en que forma mediante ella se permite que el sector financiero tenga un mejor trato que la población restante, sin causa que lo justifique o permita.

Como se vio, al ajustarse las normas atacadas a las disposiciones del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no se desconoce el artículo 29 superior, máxime que se demostró en el proceso la existencia de causas jurídicas y fácticas para realizar las prórrogas.

Tampoco encuentra la Sala aceptable la afirmación de que con el esquema de la prórroga, equivocadamente designada por el actor como indefinida, se haya vulnerado la propiedad del Estado sobre los dineros recaudados por Banco del Pacífico y que a la fecha no se han devuelto, y además se haya propiciado que se alegue por la Contraloría que no se sabe con certeza el daño que ha recibido el Estado.

Además, tales circunstancias, de existir, no afectan la validez de los actos demandados, aunque pueden constituir conductas cuya investigación corresponde a otras autoridades.

No se encuentra además violación a los artículos 9º y 24 de la Carta Interamericana de Derechos Humanos: Ley 16 de 1972, pues no se deriva de la normativa atacada y el actor no logró demostrarlo, que la misma se haya expedido sin facultad legal y para vulnerar Derechos Humanos de la propiedad privada, derechos adquiridos e igualdad.

Tampoco se observa que la normativa atacada impida que el Estado conozca con certeza cuál es el daño recibido en la presunta defraudación que menciona el actor, y por lo tanto que no se exija la reparación total o integral, bien sea a través del banco en liquidación o de la responsabilidad de los funcionarios, incluidos los de la propia Contraloría General de la República mediante la acción de repetición.

Al haberse dictado las resoluciones atacadas, con fundamento en la autorización contenida en el artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y estando claro que la facultad de prorrogar la liquidación de una entidad financiera había sido atribuida al Gobierno nacional, quien la ejerció en tiempo y con base en factores objetivos fundados en el tamaño de la entidad y las condiciones de la liquidación la Sala concluye que la presunción de legalidad no logró ser desvirtuada, motivo por el cual se denegarán las pretensiones de la demanda, tal como se expresará en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

Notifíquese y cúmplase».

(3) Publicada en el Diario Oficial 43654 de agosto 4 de 1999.

(4) Folios 165 y ss. del cuaderno principal.

(5) Folios 120 a 142 del cuaderno principal.

(6) Folios 116 y 117 del cuaderno principal.