Sentencia 2007-00347/868-09 de marzo 18 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-25-000-2007-00347-01(0868-09)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Martha Cecilia Calderón Gutiérrez

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Al observar la Sala que no se configura impedimento procesal alguno, procede a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

1. Problema jurídico.

La Sala establecerá si la actora al haberse desempeñado como procuradora delegada ante una alta corte tiene de derecho a que se le aplique por homologación el régimen pensional especial de las magistrados de altas cortes, y por ende el de congresistas, en cuanto a factores y cuantías.

A efectos de desatar el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas:

i) Régimen pensional del Ministerio Público y homologación con el régimen especial de la rama judicial para magistrados de altas cortes.

ii) Régimen especial de congresistas que se aplica en virtud de la transición establecida en la Ley 100 de 1993 y homologación con magistrados de altas cortes.

iii) Condiciones para el regreso al régimen de prima media sin llegar a perder el régimen de transición pensional.

2. Hechos probados.

i) Tiempo de servicio

Para el reconocimiento pensional la actora acreditó como tiempo de cotización, un total de 21 años, 3 meses y 9 días, correspondientes a 1095 semanas, así:

— Desde el 16 de abril de 1973 hasta el 31 de marzo de 1997, en la Rama Judicial por intervalos de tiempo (fl. 14, cdno. anexo 1).

— Desde el 2 de mayo de 1997 al 16 de marzo de 2003, en la Procuraduría General de la Nación, como consta en la certificación expedida por el Jefe de la División de Gestión Humana (E) (fls. 11-12).

ii) Tiempo de servicio al 1º de abril de 1994

En la Resolución 1567 de 2006 se indica que al 1º de abril de 1994, la actora acreditaba, 4038 días, equivalentes a 11 años, 2 meses y 18 días (fl. 15, cdno. anexo 1).

iii) Último cargo desempeñado por la actora

La demandante ejerció como último cargo, el de Procuradora Delegada para la defensa del Menor y de la Familia, con funciones ante la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia (fls. 11-13 cdno. ppal.).

iv) Traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad

La demandante se trasladó a AFP Porvenir S.A., el 2 de mayo de 1997, hasta el 16 de marzo de 2003, tiempo en el que cotizó para dicho fondo de pensiones.

v) Regreso al régimen de prima media con prestación definida

Como se relata en la demanda, el 1º de enero de 2004, se aceptó el regreso de la actora al Instituto de Seguros Sociales (fl. 66).

vi) Reconocimiento pensional

Mediante Resolución 10944 del 19 de abril de 2005 el Seguro Social negó la pensión de vejez a la actora al considerar: (…) “Que la solicitante cumple con el requisito de edad, pero no acredita el tiempo necesario, como lo exigen las normas legales aplicables para el derecho a la pensión” (fls. 6 y 7). Dicho acto fue confirmado por la Resolución 14730 del 27 de abril de 2006 resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora (fls. 8-10).

Posteriormente, al ser resuelto el recurso de apelación a través de la Resolución 1567 del 19 de octubre de 2006, se decidió:

“ART. 1º—Revocar la Resolución 10944 del 19 de abril de 2005, que negó la pensión de vejez y en su lugar conceder pensión de vejez a la señora Martha Cecilia del Perpetuo Socorro Calderón Gutiérrez identificada con la C.C. 41.461.756 de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído quedando en los siguientes términos y cuantías:

A partirValor pensión
02-03-2005$ 3.305.243
01-01-2006$ 3.465.547
Valor pensión retroactiva$ 67.597.725
Primas retroactivas$ 10.076.033
Total retroactivo$ 77.673.758

(..)” (fls. 99-104).

Finalmente mediante la Resolución 1576 del 25 de octubre de 2006, se modificó la Resolución 001567 de 2006, para disminuir la cuantía de la mesada pensional, así:

“A partirValor pensión
02-03-2005$ 3.244.741
01-01-2006$ 3.402.111
Valor pensión retroactiva$66.360.362
Primas retroactivas$ 9.891.593
Total retroactivo$76.251.955

(..)” (fls. 4-7).

3. Marco jurisprudencial.

i) Régimen pensional del Ministerio Público y homologación con el régimen especial de la rama judicial para magistrados de altas cortes

A continuación se exponen en síntesis, la normatividad especial para la Rama Judicial y el Ministerio Público antes de la entrada en vigencia del Régimen General de Pensiones y las diferentes normas que en desarrollo de lo previsto en la Ley 4 de 1992 se han expedido en material salarial y prestacional para estos servidores.

En un primer término se puede citar la Ley 22 de 1942 que al establecer el régimen especial, previó que tenía dos modalidades, una que la pensión equivalía a la mitad del sueldo mayor que hubiera devengado el funcionario en propiedad durante un año por lo menos y se requerían 20 años de servicio al Estado y 60 años de edad. Pero si se carecía de renta y de capacidad de trabajo se concedía a los 50 años de edad y eran los Tribunales Superiores quienes reconocían la pensión, inclusive la correspondiente a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

Una segunda norma es el Decreto 902 de 1969 que anunció un régimen especial para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público y señaló en su artículo 4º que la pensión “se liquidará con base en el mayor sueldo devengado en el último año, y sin límite de cuantía”.

Es importante indicar lo que dijo el artículo 1º de dicho decreto: “Mientras se establece el régimen especial de seguridad social para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, prevenido en el numeral 5º del artículo 20 de la Ley 16 de 1968, serán aplicables a ellos las disposiciones del decreto extraordinario 3135 de 26 de diciembre de 1968, en cuanto sean compatibles con la situación propia de tales empleados”.

Es decir que según lo dispuesto por el legislador ordinario en la Ley 16 de 1968 y por el legislador extraordinario en el Decreto 902 de 1969, se determinó que habría un régimen especial para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, que finalmente lo consagró el Decreto Ley 546 de 1971.

El artículo 1º de este Decreto Ley 546 de 1971 dispuso: “Los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente decreto”.

Y en cuanto a la pensión en el artículo 6º estableció: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco años de edad si son hombres o cincuenta si son mujeres, y al cumplir veinte años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75 % de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

Este Decreto Ley 546 de 1971 fue reglamentado por el Decreto 1660 de 1978, que en lo pertinente dice: “ART. 132.—Los funcionarios y empleados tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco años de edad , si son hombres y de cincuenta si son mujeres, y cumplir veinte años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional, al Ministerio Público o a las Direcciones de Instrucción Criminal, o a las tres actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75 % de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

A su turno el artículo 133 del citado Decreto 1660 de 1978 precisó: “Si el tiempo de servicio exigido en el artículo precedente se hubiere prestado en la Rama Jurisdiccional, en el Ministerio Público o en las Direcciones de Instrucción Criminal en lapso menor de diez años, la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Ejecutiva”.

Ahora bien, este régimen especial para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público previsto en el Decreto Ley 546 de 1971, se mantuvo vigente en virtud del régimen de transición del Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.

Con la Constitución Política de 1991, en cumplimiento de lo establecido en los literales e) y f) numeral 19 del artículo 150, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 4 de 1992, a través de la cual se establecieron los parámetros generales a los que se sujetaría el Gobierno para la determinación del régimen salarial y prestacional, entre otros, de los empleados públicos.

En desarrollo de lo dispuesto en la citada Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió en el año de 1993, los Decretos Reglamentarios 51 “Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones” y 54 “Sobre el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo y se dictan otras disposiciones”(1).

A partir de la expedición de estos decretos, en la Procuraduría General de la Nación existe dualidad de régimen salarial y prestacional para todos sus funcionarios, uno el contenido en el Decreto 51 de 1993 y subsiguientes(2), y que resulta aplicable a aquellos servidores vinculados con anterioridad a su expedición y que no optaron por la nueva normatividad; y otro, el contenido en el Decreto 54 y subsiguientes(3), aplicable a los funcionarios que dentro del término señalado optaron por él y a aquellos que ingresaron a partir de su entrada en vigencia(4).

Por otra parte, se resalta que la Constitución Política dispuso en el artículo 280 que “Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo”, norma a partir de la cual se infiere que existe una homologación entre lo devengado salarial y prestacionalmente entre los procuradores delegados ante las altas cortes y los magistrados pertenecientes a estas.

A su vez los magistrados de las altas cortes tienen prevista una homologación salarial y prestacional con los congresistas, como lo ordenaba, el artículo 28 del Decreto 104 del 13 de enero de 1994(5), que se expidió en desarrollo de La Ley 4 de 1992, así:

“A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los senadores de la república y representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes”.

El contenido del citado artículo 28, como se expuso en la sentencia del 12 de febrero de 2009(6), fue reiterado con algunas adiciones en los artículos 28 del Decreto 47 de 1995(7), 28 del Decreto 34 de 1996, 25 del Decreto 47 de 1997 y 25 del Decreto 65 de 1998.

Sin embargo posteriormente, el artículo 25 del Decreto 43 de 1999(8), fijó como condición que los magistrados de altas cortes y los procuradores delegados ante estas, para acceder a la homologación respecto de factores y cuantías de congresistas, debían desempeñar sus cargos en propiedad al 1º de abril de 1994 y cumplir con los requisitos previstos en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993(9). En efecto la norma disponía:

“ART. 25.—Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, los Procuradores Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado, que a 1º de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podrán pensionarse teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los senadores de la república y representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes.

Los magistrados señalados en el inciso anterior podrán también pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio señalados para los congresistas en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994.

Resalta la Sala que este artículo 25 fue anulado parcialmente por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación, en sentencia del 18 de noviembre de 2002(10), al considerar que los dos requisitos establecidos para que los servidores descritos en la norma pudieran pensionarse con los mismos factores y cuantías de los congresistas, no estaban previstos en la ley. En concreto se precisó frente a la exigencia de la vinculación al 1 de abril de 1994, que esta condición no es equivalente al alcance que la jurisprudencia contenciosa administrativa ha otorgado a la expresión contenida en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dice “…será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados…”, pues de las condiciones establecidas para beneficiarse del régimen anterior no se infiere la obligatoriedad de tener un vínculo laboral al 1º de abril de 1994. En efecto se consideró en la citada sentencia:

“A partir de la expedición del Decreto 104 del 13 de enero de 1994 y hasta el año 1998 inclusive, el Gobierno Nacional expidió sucesivos decretos, reiterando que a los magistrados de las altas corporaciones de justicia se les reconocerían las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías que a los senadores y representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes.

Tales decretos fueron los siguientes (…)

En todos ellos se expresó que los magistrados mencionados “…se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los senadores y representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes”.

Fue solo el Decreto 43 de 1993 en cuyo artículo 25 —demandado— se condicionó el reconocimiento de la pensión a que tales funcionarios debían cumplir además las condiciones señaladas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiempo de servicio o cotizaciones y también, estar desempeñando los cargos en propiedad al 1º de abril de 1994.

Ninguno de tales condicionamientos se encontraba en las normas superiores (…).

La norma cuestionada exige que para que tales magistrados accedan a la pensión teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los congresistas, debían desempeñar los cargos en propiedad a 1º de abril de 1994 y cumplir las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al incluir requisitos nuevos no previstos en la Ley para acceder al beneficio especial acerca de la forma de liquidar las pensiones de jubilación, incurre en contradicción con el ordenamiento superior, pues ninguna norma lo dispone y dicho régimen por comprender aspectos de seguridad social, su regulación es de competencia del legislador, dado que el artículo 48 de la Carta Política dispone que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta con observancia de los principios en ella señalados, en los términos que establezca lo (sic) ley.

Ya la jurisprudencia del Consejo de Estado ha fijado, los alcances de la expresión ‘(…) será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados (…)’ a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para diferenciar aquel requisito del que le introduce el decreto acusado ‘(…) desempeñaba sus cargos en propiedad el 1º de abril de 1994’.

En efecto, en sentencia de agosto 31 de 2000, expediente 16717, la Sección Segunda de la Corporación al resolver la acción pública de nulidad dirigida contra el Decreto Reglamentario 813 de 1994, en uno de sus apartes expresó:

‘El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicios cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga vínculo laboral. Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley (…)

Las razones que anteceden permiten concluir que la disposición acusada, expedida en el año 1999 se ocupe de una materia propia del legislador, estableciendo nuevos requisitos no consagrados en las normas superiores para la asimilación de los factores salariales y cuantías que se deben tener en cuenta para el cálculo de las pensiones de los senadores y representantes a las que les corresponda devengar a los magistrados de las altas cortes” (resaltado fuera de texto).

De lo hasta aquí expuesto, se concluye, de un lado, que quien contaba con 15 años de servicio al momento de entrar en vigencia el SGSSP, se beneficia del régimen anterior, exigencia que difiere del hecho de que presuntamente se deba tener un vínculo laboral, cuando dicho régimen empezó a regir; y de otro, que con la declaratoria de nulidad parcial, los servidores descritos en la norma se benefician para efectos pensionales de los mismos factores y cuantías de los congresistas “en los términos establecidos en las normas vigentes”.

En consecuencia, los servidores que se benefician de la homologación están en la misma situación de hecho de los congresistas, lo que implica que hay dos conjuntos de normas que les son aplicables, dependiendo de si hay lugar o no a beneficiarse del régimen de transición, así podrán ser beneficiarios del régimen especial previsto en el Decreto 1359 de 1993 o del general del Sistema General de Seguridad Social en pensiones de la Ley 100 de 1993.

Esto en cuanto, no se puede entender que la homologación que establece el 25 del Decreto 43 de 1999, remite obligatoriamente a los beneficios del régimen especial de los congresistas que se aplica por vía de transición, pues se insiste en que esta normatividad especial solo se aplica a los parlamentarios que cumplen con los requisitos para ser acreedores del régimen de transición (art. 2º, Dec.1293/1994).

En este orden de ideas, frente a quienes se predica la homologación al estar en la misma situación de hecho de los congresistas, con el propósito de definir la norma aplicable, hay que determinar previamente si están o no en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esto para determinar que normatividad se les aplica.

La importancia de esta distinción radica en que de conformidad con un sano ejercicio de interpretación jurídica, si los congresistas para beneficiarse del régimen de transición deben acreditar las condiciones que prevé la Ley 100 de 1993, quienes por virtud de la homologación con los congresistas pretendan también ser destinatarios de dicho régimen, igualmente deben cumplir con los requisitos previstos por el legislador.

En igual sentido, ha establecido esta corporación que la asimilación del sistema pensional de magistrados de altas cortes con el de congresistas, no se limita solo a factores y cuantías, sino que comprende también los requisitos que se deben acreditar para acceder al régimen especial anterior en virtud de la transición, así:

“Así las cosas, es claro que el sistema pensional de los magistrados no solo se asimila al de los congresistas en cuanto a factores y cuantías de la pensión, sino también en cuanto a requisitos.

(…)

“De lo dicho se desprende que los requisitos que deben acreditar los magistrados amparados por la transición para acceder al régimen especial son los señalados en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994, esto es 50 años de edad —literal b) del artículo 2º del Decreto 1723 de 1964— y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos cumplidos en una o diferentes entidades de derecho público, o cotizados ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad”(11).

ii) Régimen especial de congresistas que se aplica en virtud de la transición establecida en la Ley 100 de 1993.

El artículo 17 de la Ley 4 de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política” dispone:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores.

Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75 % del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista, y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, declaró la inexequibilidad de las expresiones “durante el último año y por todo concepto“, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo; y la exequibilidad condicionada de las restantes expresiones, bajo el entendido que:

“i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo.

(ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.

(iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.

(iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013”.

En el año de 1993 el Gobierno Nacional en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 expidió el Decreto 1359 de 1993 “por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara”, y fijó en sus artículos 1º y 6º, el ámbito de aplicación y el porcentaje mínimo de liquidación:

“ART. 1º—El presente decreto establece íntegramente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4 de l992 tuvieren la calidad de Senador o Representante de la Cámara”.

“ART. 6º—Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75 % del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de l988”.

Y en el artículo 17 del citado Decreto 1359 de 1993 dispuso que quienes se hallen pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992, tendrán derecho a un reajuste equivalente al 50 %:

“ART. 17.—Reajuste especial. Los senadores y representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50 % de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas.

Será requisito indispensable para que un excongresista pensionado pueda obtener el reajuste a que se refiere el presente artículo, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional.

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”.

A su vez el artículo 18 del comentado Decreto 1359 de 1993, estableció que esta reglamentación es de carácter especial para quienes tuviesen la calidad de senadores o representantes(12).

Por otra parte, la Ley 100 de 1993 dispuso en el artículo 273 que el Gobierno Nacional podía incorporar a los congresistas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, así:

“ART. 273.—Régimen aplicable a los servidores públicos. El Gobierno Nacional, sujetándose a los objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente ley y en particular a lo establecido en los artículos 11 y 36 de la misma, podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun a los congresistas, al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud. La seguridad social procurará ser universal para toda la población colombiana”.

Así en efecto, mediante el Decreto 1293 de 22 de junio de 1994(13), se indicó que el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los senadores, representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en dicho decreto (art. 1º), régimen que se describió en el artículo 3º, así:

“ART. 3º—Beneficios del régimen de transición. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto.

Los empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en el artículo 20 del Acuerdo 26 de 1986, del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el Decreto 2837 de 1986.

PAR.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2º del Decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto podrán obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años”.

De lo hasta aquí expuesto, se resalta entonces que el régimen especial de los congresistas previsto en el Decreto 1359 de 1993, se aplica en virtud del régimen de transición, de modo que solo quien cumpla con las condiciones que este establece podrá ser acreedor de lo dispuesto en el citado decreto.

iii) Condiciones para el regreso al régimen de prima media sin llegar a perder el régimen de transición pensional(14). Reiteración de jurisprudencia.

El artículo 2º de la Ley 797 de 2003 determinó de manera expresa la posibilidad de que los afiliados al Sistema General de Pensiones pudieran trasladarse entre regímenes “por una sola vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial”.

Sin embargo, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4º y 5º previó una regla sobre la pérdida del régimen de transición cuando el afiliado que se trasladó al régimen de ahorro individual posteriormente desee regresar al régimen de prima media así:

“Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

“Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”.

Al analizar la constitucionalidad de estos incisos, la Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil, en Sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, moduló su decisión disponiendo en la parte resolutiva de la misma lo siguiente:

“1. Declarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.

“2. Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a este todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”.

Y más adelante en Sentencia C-1024 del 20 de octubre de 2004, con ponencia del mismo magistrado, declaró “exequible el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: ‘Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)’, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a este —en cualquier tiempo—, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002”.

Como corolario de lo anterior, las personas que al 1º de abril de 1994 —cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones en el sector privado y en el sector público del orden nacional— tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones, y hubieran seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, RAIS, podrán, con el propósito de que les sea aplicado el régimen de transición, trasladarse en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media con

Prestación Definida, RPM, constituyendo así una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. No obstante, para que proceda la aplicación del régimen de transición y, por consiguiente, el traslado en cualquier tiempo de dichos afiliados al RPM, es necesario que se acrediten los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002 ya transcritos.

Finalmente en sentencia del 22 de julio de 2014, la Sección Segunda, Subsección B(15), consideró:

“Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta que dicha posición ya había sido fijada con antelación por el Consejo de Estado(16), la Sala reitera los argumentos allí planteados, y que se relacionan con que las personas que al 1º de abril de 1994, —cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones en el sector privado y en el sector público del orden nacional—, tenían 15 años o más de servicio o cotizaciones, y hubieran seleccionado el régimen de ahorro individual con solidaridad, podrán, con el propósito de que les sea aplicado el régimen de transición, trasladarse en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida, constituyendo así una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. No obstante para que proceda la aplicación del régimen de transición y, por consiguiente, el traslado en cualquier tiempo de dichos afiliados al RPM, es necesario que se acrediten los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002”.

4. El caso concreto.

En el asunto bajo análisis, la demandante quien prestó sus servicios en la Rama Judicial y en la Procuraduría General de la Nación, como procuradora delegada ante la Corte Suprema de Justicia, solicita la reliquidación de su pensión de jubilación para que se incluyan los factores y cuantías para los congresistas.

El tribunal negó las pretensiones al estimar que la actora al trasladarse a AFP Porvenir, aunque hubiera regresado al régimen de prima media con prestación definida, como no contaba con 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994, perdió el derecho de beneficiarse de su régimen anterior

La actora en el recurso de apelación y los alegatos expone que como consecuencia de la nulidad parcial del artículo 25 del Decreto 43 de 1993, no debe acreditar los requisitos para acceder al régimen de transición, para que se le apliquen los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994.

Respecto del debate sometido a consideración de esta Sala, se advierte en primera medida que la actora, en principio, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad (fls 24 y 26 cdno. ppal.).

Asimismo se encuentra que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (Fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A.), motivo por el cual, se entiende, que ha perdido el derecho a beneficiarse del régimen de transición , puesto que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002(17) “el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino ‘apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”.

Igualmente se dijo en la referida providencia que solo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”.

Por ello la actora, aunque fuera beneficiaria del régimen de transición, no tenía una situación jurídica consolidada sino una mera expectativa para pensionarse manteniendo algunas condiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliada. Dicho régimen se pierde, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parcialmente transcrito, cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual —como ocurrió en el caso que ahora nos ocupa— salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la Sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003(18).

En el caso que ocupa la atención de la Sala y como lo anotó el juzgador de primera instancia, la demandante no cumplió con el requisito para recuperar el régimen de transición, es decir, tener al 1º de abril de 1994 “15 años de servicios cotizados”, pues a dicha fecha apenas contaba con un total de 11 años, 2 meses y 18 días cotizados (fls. 20-26), motivo por el que no hay lugar a aplicarle el artículo 3º del Decreto 1293 de 1994, que define los beneficios del régimen de transición de los congresistas. Así el solo hecho de regresar al régimen de prima media no conlleva per se la aplicación del régimen de transición como pretende la demandante sino que, además, es indispensable acreditar todos y cada uno de los requisitos ya reseñados.

En consonancia con lo anterior, tampoco le es aplicable el Decreto 1359 de 1993, en tanto este contiene el régimen especial de los congresistas que se aplica para quienes se beneficien del régimen de transición, pues como ya se estableció la actora aunque regresó al régimen de prima media no cumplió con las condiciones establecidas en la Sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003.

Por otra parte, no le asiste razón a la recurrente en cuanto sostiene que para que se aplique el Decreto 1359 de 1993, que trata el régimen especial de congresistas, con la declaratoria de nulidad parcial del artículo 25 del Decreto 43 de 1999, no es menester acreditar las condiciones para beneficiarse del régimen de transición.

En este sentido se insiste en lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, en tanto no se puede entender que la homologación que establece el 25 del Decreto 43 de 1999, remite obligatoriamente a los beneficios del régimen especial de los congresistas (Dec. 1359/1993), pues se insiste en que esta normatividad especial solo se aplica a los parlamentarios que cumplen con los requisitos para ser acreedores del régimen de transición (Dec. 1293, art. 2º/1994).

En este orden de ideas, respecto de quienes son homologados al estar en la misma situación de hecho de los congresistas, para definir la norma aplicable, también hay que determinar si están o no en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; de modo que quienes son homologados están sometidos a las condiciones para no perder el derecho de beneficiarse con el régimen de transición previstas en la ley y la jurisprudencia, en concreto, en este caso los 15 años de servicios a la entrada en vigencia del SGSSP.

En suma, si los congresistas para beneficiarse del Decreto 1359 de 1993 deben cumplir los requisitos del régimen de transición como lo indica el Decreto 1293 de 2004, igualmente los magistrados de las altas cortes y los delegados del Ministerio Público ante estas, que tienen un régimen homologado, deben estar en el régimen de transición. Pues, se reitera que si se supone que están en la misma situación de hecho, una interpretación como la propuesta por la parte actora, supone una situación privilegiada sin sustento normativo, que escapa de la lógica de la homologación.

Así las cosas, es claro que la actora al no poder beneficiarse del régimen de transición, tampoco le eran aplicables las normas del régimen especial de congresistas, de modo que está sujeta al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993, como lo ordena el literal b) del artículo 1º del Decreto 691 de 1994(19).

En este orden de ideas, considera la Sala que asiste la razón al tribunal al negar las pretensiones de la demanda, de modo que se confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

SE CONFIRMA la sentencia de 12 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda promovida por Martha Cecilia Calderón Gutiérrez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE. DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE»

(1) Con anterioridad, en el año 1992 se expidió el Decreto 9031, el cual dispuso en su artículo 1º un régimen salarial ordinario, entre otros altos funcionarios, para el Procurador General de la Nación, y en su artículo 2º, un régimen optativo. El primero de ellos caracterizado por la conservación del derecho a gozar de las primas de servicios, navidad y vacaciones y de la normatividad prestacional aplicable antes de su expedición; el segundo, por la conservación solo de la prima de vacaciones y la remisión para efectos de reconocimiento de cesantías a lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, salvo en lo relativo al pago de la prestación.

Adicionalmente, reguló el término dentro del cual los altos funcionarios podían acogerse al régimen optativo y estableció que aquellos que se vincularan al servicio con posterioridad a su entrada en vigencia serían sus beneficiarios obligatorios.

(2) Decretos 104 de 1994, 47 de 1995, 34 de 1996, 47 de 1997, 65 de 1998, 43 de 1999 y siguientes.

(3) Decretos 107 de 1994, 26 de 1995, 2025 de 1995, 35 de 1996, 56 de 1997, 67 de 1998, 37 de 1999 y siguientes.

(4) Lo hasta aquí expuesto corresponde a una reiteración de lo sentencia del 28 de abril de 2011, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 73001-23-31-000-2006-01286-01 y número interno 1083-09.

(5) “por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones”.

(6) Consejo de Estado, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Actora: Ligia López Díaz, proceso con radicado 25000232500020070070501 y número interno 1732-08.

(7) Este además agregó: “Los magistrados señalados en el inciso anterior que al 20 de junio de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y en las citadas corporaciones, podrán optar por pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios señalados para los congresistas en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994”.

(8) Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones. Este decreto fue derogado por artículo 30 del Decreto 2739 de 2000.

(9) “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

(10) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Pedro Charria Ángulo, expediente IJ-008, actor Luis Fernando Velandia.

(11) Consejo de Estado, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Actora: Ligia López Díaz, proceso con radicado 25000232500020070070501 y número interno 1732-08.

(12) Al respecto consultar en el mismo sentido la sentencia del 28 de abril de 2011, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 73001-23-31- 000-2006-01286-01 y número interno 1083-09.

(13) “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”

(14) Marco normativo y jurisprudencial expuesto en la sentencia del 9 de abril de 2011, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 110010325000200700054 00 y número interno 1095-2007.

(15) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de julio de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (e), proceso con radicado No. 73001-23-33-000-2012-00177-01 (3234-2013).

(16) Sección Segunda, mediante Sentencia de 6 de abril de 2011, Exp. 1095-07, acción de simple nulidad contra el literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 29 de diciembre de 2003, por el cual se reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve,

(17) Sentencia C-789 de 2002, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

(18) En este mismo sentido ver sentencia del 22 de julio de 2014, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), proceso con radicado 73001-23-33-000-2012- 00177-01 (3234-2013).

(19) “ART. 1º—Incorporación de servidores públicos. Incorporase al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: (…) b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.