Sentencia 2007-00348 de mayo 10 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Bogotá D.C., diez de mayo de dos mil dieciocho.

Rad. 54001-23-31-000-2007-00348-01.

Actor: William Andrés Cortés Hernández.

Demandado: Municipio de Ocaña (Norte de Santander).

Referencia: Nulidad simple – Fallo de segunda instancia.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones.

1. Competencia.

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por el actor, señor William Andrés Cortés Hernández contra la Sentencia de 26 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en los términos del artículo 129 del C.C.A., en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta corporación.

2. Actos demandados.

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de algunas expresiones contenidas en los Acuerdos 14 de 8 de octubre de 2003 y 004 de 10 de marzo de 2005, expedidos por el Concejo Municipal de Ocaña (Norte de Santander), ente territorial representado legalmente por la Alcaldía Municipal de Ocaña (Norte de Santander)(1), cuyo tenor literal es el que aparece resaltado y subrayado a continuación:

“[…] Municipio de Ocaña Norte de Santander

Concejo

Acuerdo 14

“Por el cual se reglamenta el porcentaje para el cobro a la sobretasa de la gasolina en el municipio de Ocaña”

El Concejo Municipal de Ocaña, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales

ACUERDA:

“ART. 1º—Sobretasa a la gasolina IMPORTADA: Adoptar mediante el presente acuerdo la sobretasa a la gasolina importada del vecino país de Venezuela en la jurisdicción del municipio de Ocaña, la cual se le asigna como tarifa acorde a lo establecido por el parágrafo segundo del artículo 55 de la Ley 788 de 2005, la del cuatro por ciento (4%).

“PAR. 1º—Se toma como base gravable para liquidar la sobretasa de gasolina importada en el municipio de Ocaña, la establecida en circular emanada por el Ministerio de Minas y Energía Unidad de Planeación Minero Energética —UPME— según Decreto 1328 de 22 de junio de 1999, fijando para el mes de octubre de 2003, el de $ 3.095.51 galón, el cual aumentará acorde a lo que dictamine el Gobierno Nacional en esta materia.

“PAR. 2º—En el caso en que el Gobierno Nacional determine mediante acto administrativo, modificar lo establecido en el parágrafo anterior y tome como base el precio galón al minorista de la gasolina importada, se tendrá como porcentaje el del seis por ciento (6%) de que trata la Ley 788 de 2002.

“ART. 2º—Cuando la gasolina motor provenga de la producida en Colombia en sus dos modalidades extra y corriente, se aplicará la tarifa general de la que habla la Ley mencionada en el artículo anterior.

“ART. 3º—Téngase como parte del presente acuerdo en lo correspondiente a generadores responsables, causión (sic), base gravable y sanciones, lo citado en la Ley 788 de 2002, así como en las normas que lo reglamenten e instruyan sobre el particular.

“ART. 4º—Los responsables del pago de impuesto a la sobretasa a la gasolina acordada, deberán cancelar lo pertinente con anterioridad de la venta de dicho combustible al público, incluso del respectivo trámite de la legalización del producto ante la DIAN o entidad que haga sus veces, siendo requisito el presentar paz y salvo o comprobante de tal cancelación, a la cuenta que en su oportunidad se indique por parte del ejecutivo municipal.

“ART. 5º—El presente acuerdo tiene vigencia de un (1) año, siendo facultad del concejo municipal, el ordenar su prórroga por el mismo período, haciendo las modificaciones o ajustes que hubiere lugar, si ello no ocurriera se acatará lo dispuesto para esta circunstancia en lo que norma superior señale.

“ART. 6º—Administración y Control: La fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro, devoluciones y sanciones a la sobretasa a que se refieren los artículos anteriores, así como las demás actuaciones concernientes a la misma, es de competencia del municipio, a través de la Secretaría de Hacienda. Para tal fin, se aplicarán los procedimientos y sanciones establecidos en el Estatuto Tributario Nacional y Municipal.

“PAR. 1º—Con el fin de mantener un control sistemático y detallado de los recursos a la sobretasa, los responsables del impuesto deberán llevar registros que discriminen diariamente la gasolina facturada y vendida y las entregas del bien efectuadas al municipio, identificando el comprador o receptor. Así mismo, deberán registrar la gasolina que retire para su consumo propio.

“PAR. 2º—La gasolina importada en los términos del presente acuerdo, deberá suplir inicialmente el cien por ciento (100%) del consumo del municipio de Ocaña, y los distribuidores deberán evitar el desabastecimiento, so pena de incumplir el presente acuerdo.

“ART. 7º—El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción y publicación. (…)

Se publicó el 08 de octubre de 2003 […]”.

“[…] Municipio de Ocaña Norte de Santander

Concejo

Acuerdo 004

“Por el cual se reglamenta el porcentaje para el cobro a la sobretasa de la gasolina en el municipio de ocaña”

El honorable Concejo Municipal de Ocaña Norte de Santander, en uso de las facultades conferidas en el artículo 313 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 32 de la Ley 136 de 1994,

ACUERDA:

“ART. 1º—Sobretasa a la gasolina IMPORTADA: Adoptar mediante el presente Acuerdo la sobretasa a la gasolina importada del vecino país de Venezuela en la jurisdicción del municipio de Ocaña, a la cual se le asigna como tarifa acorde a lo establecido por el parágrafo segundo del artículo 55 de la Ley 788 de 2005, la del seis por ciento (6%).

“ART. 2º—Se toma como base gravable para liquidar la sobretasa de la gasolina importada en el Municipio de Ocaña, la establecida por la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), cuyos incrementos se harán de acuerdo a lo que dictamine el gobierno nacional en esta materia.

“ART. 3º—En el caso en que el Gobierno Nacional determine mediante acto administrativo, modificar lo establecido en el parágrafo anterior y tome como base el precio galón al minorista de la gasolina importada, se tendrá como porcentaje el del seis por ciento (6%) de que trata la Ley 788 de 2002.

“ART. 4º—Cuando la gasolina provenga de la producida en Colombia en sus dos modalidades extra y corriente, se aplicará la tarifa general establecida en la Ley 788 de 2002, así mismo base tendrá como parte del presente acuerdo en lo concerniente a generadores responsables, acusación (sic), base gravable y sanciones, lo citado en la Ley 788 de 2002, así como en las normas que lo reglamenten e instruyan sobre el particular.

“ART. 5º—Los responsables del pago de impuesto a la sobretasa a la gasolina acordada, deberán cancelar lo pertinente con anterioridad de la venta de dicho combustible al público, incluso del respectivo trámite de la legalización del producto ante la DIAN o entidad encargada, siendo requisito el presentar paz y salvo.

“ART. 6º—La alcaldía municipal a través de la secretaría de hacienda municipal, tendrá la administración, control y fiscalización de los recursos que se reporten por parte de las entidades del orden departamental de la sobretasa de la gasolina importada. Para la lo cual, deberá presentar al concejo municipal, informe del trimestre sobre los recaudos, así como los egresos tanto de inversión como de funcionamiento.

“ART. 7º—La gasolina importada en los términos del presente acuerdo, deberá suplir inicialmente el cien por ciento (100%) del consumo del municipio de Ocaña, y los distribuidores deberán evitar el desabastecimiento, so pena de incumplir el presente acuerdo

“ART. 8º—El presente acuerdo tiene vigencia de tres (3) meses, siendo facultad del concejo municipal, el ordenar su prórroga por el mismo período, haciendo las modificaciones o ajustes que hubiere lugar, si ello no ocurriera se acatará lo dispuesto para esta circunstancia en lo que norma superior señale.

“ART. 9º—La estructura de precios a aplicar en los municipios fronterizos del departamento de Norte de Santander, serán fijados por el Ministerio de Minas y Energía mediante resolución para el producto importado y las Resoluciones 180337 del 26 de marzo de 2004 para el producto nacional o las normas que las modifiquen o deroguen.

“ART. 10.—El presente acuerdo rige a partir de su sanción y promulgación […]”.

3. Problema jurídico.

Conforme a lo expuesto, le corresponde a la Sala establecer si ¿los motivos de inconformidad esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto por el actor, tienen la vocación de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, y si como consecuencia de ello, resulta procedente acceder a sus súplicas y revocar la sentencia del tribunal que las denegó?

4. Análisis del caso concreto.

La controversia planteada en el sub judice fue determinada por el actor, a la nulidad de los apartes antes transcritos de los Acuerdos 14 de 8 de octubre de 2003 y 004 de 10 de marzo de 2005, expedidos por el Concejo Municipal de Ocaña (Norte de Santander).

4.1. Primer escenario: de la cosa juzgada decretada por el a quo frente a la nulidad de las expresiones señaladas en los artículos primero y segundo del Acuerdo 14 de 2003 y primero y cuarto del Acuerdo 004 de 2005. 

Tal como fue anotado previamente, la sentencia impugnada de 26 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, resolvió declarar probada la excepción de cosa juzgada respecto de las siguientes expresiones:

“[…] Acuerdo 14 de 2003 del Concejo Municipal de Ocaña:

“ART. 1º—Sobretasa a la gasolina importada: ADOPTAR mediante el presente Acuerdo la sobretasa a la gasolina importada del vecino país de Venezuela en la jurisdicción del municipio de Ocaña, la cual se le asigna como tarifa acorde a lo establecido por el parágrafo segundo del artículo 55 de la Ley 788 de 2002, la del cuatro por ciento (4%).”

“ART. 2º—Cuando la gasolina motor provenga de la producida en Colombia en sus dos modalidades extra y corriente, se aplicará la tarifa general de la que habla la ley mencionada en el artículo anterior.

Acuerdo 004 de 2005 del Concejo Municipal de Ocaña:

“ART. 1º—Sobretasa a la gasolina importada: ADOPTAR mediante el presente Acuerdo la sobretasa a la gasolina importada del vecino país de Venezuela en la jurisdicción del municipio de Ocaña, a la cual se le asigna como tarifa acorde a lo establecido por el parágrafo segundo del artículo 55 de la Ley 788 de 2002, la del seis por ciento (6%)”.

“ART. 4º—Cuando la gasolina motor provenga de la producida en Colombia en sus dos modalidades extra y corriente, se aplicará la tarifa general establecida en la Ley 788 de 2002, así mismo […]”.

El a quo, luego de revisar las pretensiones de la otra demanda Radicada bajo el número 54001233100020050080801, así como las consideraciones vertidas por el mismo tribunal en la Sentencia de 18 de mayo de 2007(2) (fls. 81 a 95) como sustento de la denegación de las pretensiones anulatorias, consideró que se configuraban los elementos del fenómeno de la cosa juzgada en el caso concreto, respecto de esos apartes resaltados y en razón a la violación de los artículos 13 y 363 de la Constitución Política y 55, parágrafo 2º de la Ley 788 de 2002, pues en su parecer el presente proceso versa sobre el mismo objeto y se funda en la misma causa anterior.

No obstante ello, la Sala observa con claridad suficiente, que tal apreciación plasmada por el tribunal es parcialmente cierta, en tanto una vez confrontados el objeto y causa de la demanda que fueron resueltos en la sentencia de 18 de mayo de 2007, con los presentados en la demanda del sub lite, deviene en palmario que si bien algunos de aquellos contienen la identidad requerida para acceder a la declaratoria de cosa juzgada, lo cierto es que ello no se predica de la totalidad de los fundamentos de derecho de la nulidad que ahora ocupa la atención de la Sala.

Las expresiones acusadas en el proceso con Radicado 54001233100020050080801, coinciden materialmente en su objeto con las censuradas en la parte inicial del actual; no obstante, la denegación de los cargos en el primero de los procesos estuvo precedida del estudio de la violación de los artículos 13 y 363 de la Constitución Política, y 55, parágrafo 2 de la Ley 788 de 2002, así como del acuerdo de la Organización Mundial del Comercio, aprobado por la Ley 170 de 15 de diciembre de 1994, mientras que en el sub examine se invocó, además del 55, parágrafo 2º de la Ley 788 de 2002, la vulneración de los artículos 287, 313, numeral 4º y 338 superiores.

En el siguiente cuadro se ilustra lo advertido en este primer escenario sometido al litigio:

Proceso de nulidad 2005-0808Proceso de nulidad bajo estudio
Objeto. La nulidad de las siguientes expresiones resaltadas y subrayadas:*Acuerdo 14 de 2003 del Concejo Municipal de Ocaña:
“ART 1º—Sobretasa a la gasolina importada: ADOPTAR mediante el presente Acuerdo la sobretasa a la gasolina importada del vecino país de Venezuela en la jurisdicción del municipio de Ocaña, la cual se le asigna como tarifa acorde a lo establecido por el parágrafo segundo del artículo 55 de la Ley 788 de 2002, la del cuatro por ciento (4%).
“ART. 2º—Cuando la gasolina motor provenga de la producida en Colombia en sus dos modalidades extra y corriente, se aplicará la tarifa general de la que habla la ley mencionada en el artículo anterior.
*Acuerdo 004 de 2005 del Concejo Municipal de Ocaña:
“ART. 1º—Sobretasa a la gasolina importada: Adoptar mediante el presente acuerdo la sobretasa a la gasolina importada del vecino país de Venezuela en la jurisdicción del Municipio de Ocaña, a la cual se le asigna como tarifa acorde a lo establecido por el parágrafo segundo del artículo 55 de la Ley 788 de 2002, la del seis por ciento (6%)”.
“ART. 4º—Cuando la gasolina motor provenga de la producida en Colombia en sus dos modalidades extra y corriente, se aplicará la tarifa general establecida en la Ley 788 de 2002, así mismo (…)
*Acuerdo 14 de 2003 del Concejo Municipal de Ocaña:
“ART 1º—Sobretasa a la gasolina importada: ADOPTAR mediante el presente Acuerdo la sobretasa a la gasolina importada del vecino país de Venezuela en la jurisdicción del municipio de Ocaña, la cual se le asigna como tarifa acorde a lo establecido por el parágrafo segundo del artículo 55 de la Ley 788 de 2002, la del cuatro por ciento (4%).
“ART. 2º—Cuando la gasolina motor provenga de la producida en Colombia en sus dos modalidades extra y corriente, se aplicará la tarifa general de la que habla la ley mencionada en el artículo anterior.
*Acuerdo 004 de 2005 del Concejo Municipal de Ocaña:
“ART. 1º—Sobretasa a la gasolina importada: ADOPTAR mediante el presente acuerdo la sobretasa a la gasolina importada del vecino país de Venezuela en la jurisdicción del Municipio de Ocaña, a la cual se le asigna como tarifa acorde a lo establecido por el parágrafo segundo del artículo 55 de la Ley 788 de 2002, la del seis por ciento (6%)”.
“ART. 4º—Cuando la gasolina motor provenga de la producida en Colombia en sus dos modalidades extra y corriente, se aplicará la tarifa general establecida en la Ley 788 de 2002, así mismo (…)
Causa petendi. Relativo a los cargos elevados en las respectivas demandas y debatidos en el proceso Violación de los artículos 13 y 363 de la Constitución Política, y 55, parágrafo 2º de la Ley 788 de 2002, así como del Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio, aprobado por la Ley 170 de 15 de diciembre de 1994. En la sentencia también fue analizado como fundamento para adoptar su decisión, el artículo 338 Superior y el principio pacta sunt servanda. Violación de los artículos 287, 313, numeral 4º, 338 y 363 de la Constitución Política; 55, parágrafo 2º de la Ley 788 de 2002.

Al respecto, el C.C.A., en concordancia con el Código de

Procedimiento Civil, estipulan en cuanto a la cosa juzgada que:

“[…] ART. 175.—Cosa juzgada. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios […]” (negrillas por fuera de texto).

“[…] ART. 332.—Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos.

La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes.

Los efectos de la cosa juzgada en procesos en que se ventilen cuestiones relativas al estado civil de las personas, se regularán por lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.

La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión […]” (negrillas por fuera de texto).

Esta corporación ha explicado, acerca de la declaratoria de cosa juzgada en el marco de una acción de nulidad simple, lo siguiente:

“[…] Así las cosas, corresponde definir sobre la manera cómo opera la cosa juzgada en virtud de los fallos de simple nulidad, con miras a determinar si la misma se configura en el caso concreto.

(…)

Sobre el concepto de cosa juzgada la Sección Primera del Consejo de Estado, en Sentencia de 17 de junio de 2017, indicó lo siguiente:

“[…] El fenómeno de la cosa juzgada se encontraba regulado en los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y el artículo175 del Código Contencioso Administrativo, cuyo contenido es el siguiente: (…)

En relación con el fenómeno de la cosa juzgada, esta corporación ha indicado que:

“[…] Pues bien, en cuanto al fenómeno de la cosa juzgada, cabe advertir que se le ha asimilado al principio delnonbis in ídem y tiene por objeto que los hechos yconductas que han sido resueltos a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a serdebatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes por cuanto lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, goza de plena eficacia jurídica, por ello la cosa juzgada comprende todo lo que se ha disputado […]”

También ha señalado que:

“[…] Sobre la cosa juzgada, ha dicho la Corte Constitucional que es una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquellas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto.

El fin primordial de este principio radica en impedir que ladecisión en firme sea objeto de nueva revisión o debate, ode instancias adicionales a las ya cumplidas, o que sereabra el caso judicial dilucidado mediante el fallo que reviste ese carácter, con total independencia de susentido y alcances, dotando de estabilidad y certeza lasrelaciones jurídicas y dejando espacio libre para quenuevos asuntos pasen a ser ventilados en los estrados judiciales.

La cosa juzgada responde a la necesidad social y política de asegurar que las controversias llevadas a conocimiento de un juez tengan un punto final y definitivo, a partir del cual la sociedad pueda asumir sin sobresaltos la decisión así alcanzada.

El fenómeno de la cosa juzgada opera cuando mediantedecisión de fondo, debidamente ejecutoriada, la jurisdicción ha tenido la oportunidad de pronunciarsesobre la causa petendi juzgada en proceso posterior.

Como tal, dicha figura jurídica impide que se expidan pronunciamientos futuros sobre el mismo asunto, dada su previa definición o juzgamiento a través de providencias en firme, en clara salvaguarda de la seguridad jurídica […]” Tanto el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil como el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo fueron derogados por el Código General del Proceso (art. 303) y por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (art. 189).

Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sección B, en la Sentencia del 19 de abril de 2012, M.P. Fredy Ibarra Martínez, analizó la existencia del fenómeno de la cosa juzgada bajo los lineamientos de los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y 175 del Código Contencioso Administrativo, normas aplicables a la controversia, por lo que le corresponde a la Sala verificar si, a la luz de dichas disposiciones legales, se configuró o no tal fenómeno.

La doctrina ha indicado que para que opere este fenómeno se requiere de la presencia de los siguientes elementos:

“[…] 1. Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada. Si en el primer proceso la sentencia no está ejecutoriada, no opera la excepción de cosa juzgada sino la de pleito pendiente, que es previa y cuyos requisitos son fundamentalmente los mismos de la excepción de cosa juzgada; sólo se diferencian en que el pleito pendiente supone la no terminación del primer proceso, en tanto que la cosa juzgada, al basarse en el fallo ejecutoriado, parte de la finalización de aquel, tal como ya se explicó al estudiar la excepción previa.

2. Que ese nuevo proceso sea entre una mismas partes, o, como lo anota el artículo 332, que “haya identidad jurídica de partes (…)

3. Que el nuevo proceso verse sobre un mismo objeto(art. 332). Tal como lo dice con particular acierto la Corte,el objeto de la demanda consiste en las prestaciones odeclaraciones que se reclaman a la justicia, que son precisamente los puntos sobre los cuales versa la parte resolutiva de la sentencia; Devis señala que el objeto delproceso lo constituye el derecho reconocido, declarado omodificado por la sentencia, en relación con una cosa ovarias cosas determinadas, o la relación jurídica declaradasegún el caso.

Ampliamente tratado por la doctrina debido a su importancia, el concepto de objeto del proceso resulta esencial entre otros muchos aspectos para precisar la existencia de la cosa juzgada; numerosas son las teorías que pretenden explicar cuál es la noción, y vívido ejemplo de ellos son las posiciones de la Corte Suprema de Justicia y de uno de los redactores del Código, pues mientras la entidad que se encuentra en las pretensiones, el segundo lo ubica en la sentencia.

En realidad las dos posiciones son acertadas porque elobjeto del proceso no sólo se encuentra en laspretensiones, lo cual equivale a aceptar que igualmentedebe buscarse en los hechos en que aquellas se apoyan,sino también en lo decidido en la sentencia y es por esoque en orden a precisar si existe el mismo objeto en elnuevo proceso deben estudiarse los hechos, pretensionesy sentencia del anterior para confrontarlo con los hechosy pretensiones del segundo a fin de precisar si existeidentidad y, caso de darse los otros requisitos, declarar laexistencia de la cosa juzgada. 

4. Que el nuevo proceso se adelante por la misma causaque originó el anterior. La causa es la razón por la cual sedemanda; los motivos que se tienen para pedir al Estadodeterminada sentencia. Esos motivos, por disposición delartículo 76, deben aparecer expresados en toda demanda ysurgen de los hechos de ella por cuanto de su análisis escomo se puede saber si en verdad existe identidad decausa […]”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que la cosa juzgadase estructura a partir de dos premisas, una objetiva relacionada con elobjeto y la causa de la controversia, y otra subjetiva relativa a lossujetos que intervienen en un proceso. Así lo ha precisado la Sala Plena del Consejo de Estado, entre otras, en sentencia de veintiséis (26) de julio de dos mil cinco (2005), señaló:

“[…] La institución de la cosa juzgada, como lo ha reiterado esta corporación, está sujeta a dos límites: el objetivo, que mira hacia el asunto sobre el que versó el debate y la causa petendi de la prestación, y el subjetivo, que tiene que ver con las personas que fueron parte en el proceso. Así mismo, la cosa juzgada se predica de los puntos que han sido materia expresa de la decisión de una sentencia y sólo puede extenderse a aquellos que por ser consecuencia necesaria o depender indispensablemente de ella, se reputan tácitamente decididos. Los principios tutelares de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables al proceso contencioso administrativo, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Según el artículo 332 ibídem, cabe plantear la cosa juzgada con éxito solo si concurren los tres elementos señalados en ella, esto es, que en ambos procesos exista identidad de partes, de objeto y de causa. La jurisprudencia y la doctrina han señalado que la identidad de partes no es física sino jurídica, lo cual explica la previsión del inciso segundo del precitado artículo, al entender que hay identidad de partes cuando los del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de los que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto intervivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda. Así mismo lajurisprudencia ha dicho que este tercer requisito, denominadolímite subjetivo de la institución de la cosa juzgada, no tieneaplicación alguna en los procesos contencioso administrativosde nulidad, pues las sentencias que sobre ellos recaiga tienenun valor erga omnes, como lo establece el artículo 175 delCódigo Contencioso Administrativo, lo cual implica que sonoponibles a cualquier demandante que pretende, por losmismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial. Ademásen estos procesos la parte actora no promueve la acción eninterés particular, sino en interés del orden jurídico […](3)”.

En cuanto al límite subjetivo, los efectos de la cosa juzgada son porregla general inter partes, con excepción de las decisiones queproducen efectos erga omnes, caso en el cual los mismos sonoponibles de manera general.  

En el caso de las sentencias que sean emitidas en procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativos, los efectos de las mismas se encuentran delimitados en el artículo 189 del CPACA, que sobre el particular determina:

“ART. 189.—Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen […]” (negrillas fuera del texto).

De conformidad con la norma transcrita, la sentencia que decrete la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes de manera plena, por lo que respecto de dicho acto no resulta posible adelantar un nuevo proceso en el que se solicite su anulación. Sin embargo, cuando se trate desentencias en las que se denieguen la nulidad, los efectos de cosajuzgada solo recaen sobre la causa petendi, razón por la cual esposible que respecto de los actos que son objeto de la decisión sepuedan tramitar nuevos procesos, los cuales deben tener porfundamento una causa distinta a la resuelta en la sentencia que nególa pretensión nugatoria […](4)” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

A partir de estos claros parámetros, la Sala evidencia que fue acertada la decisión del tribunal de proceder con la declaratoria de cosa juzgada de cara al objeto del primer escenario de la presente demanda que pretende la nulidad de las expresiones señaladas en los artículos primero y segundo del Acuerdo 14 de 2003 y primero y cuarto del Acuerdo 004 de 2005, porque ciertamente son las mismas en ambos procesos, pero única y exclusivamente en lorelativo a los cargos de las causas petendi que coinciden endichas controversias, esto es, la transgresión del artículo 55,parágrafo 2º de la Ley 788 de 2002 y de la norma 338 Superior quesi bien no fue incluida en los cargos de aquella demanda, resultómateria de análisis en las consideraciones de esa Sentencia de 18de mayo de 2007 para fundar la denegación de las pretensiones.

En ese sentido, se abordará el estudio de los distintos cargos de esta demanda, que no hicieron parte de la providencia primitiva, es decir, de los artículos 287 y 313 numeral 4º de la Constitución Política, que suplican la nulidad de las citadas expresiones en el escenario inicial. Adicionalmente se advierte que, si bien el artículo 363superior fue invocado como fundamento jurídico de la demanda de nulidad anterior y de su concepto de la violación, lo cierto es que una vez revisado con detenimiento tal fallo, no se observa rastro alguno de su estudio, ni de que se hubiese resuelto, ni hay soporte de su disquisición directa o indirecta en aras de adoptar la decisión final, razón por la que la Sala, al no encontrar fundado la cosa juzgada sobre el mismo, también lo someterá al análisis en sede de esta impugnación.

En cuanto a las competencias de las entidades territoriales para reglamentar tributos, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes oportunidades entre otras, en Sentencia de 12 de abril del año 2000, Sentencia C-433, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo, en la que expresamente señala:

“[…] Un estudio de la normatividad constitucional sobre el tema permite concluir que los entes administrativos de elección popular —asambleas y concejos—, si bien tienen a su cargo la definición de los elementos tributarios respecto de los gravámenes que se cobran en sus respectivas jurisdicciones territoriales, están sujetos a las pautas y criterios generales que señale el legislador, luego no son organismos autónomos de modo absoluto para el cumplimiento de esa función, dadas las características del sistema unitario acogido en el artículo 1º de la Constitución Política.

En efecto, declara el artículo 287 Ibídem que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, pero que lo hacen dentro de los límites de la Constitución y la ley. En ese marco, según lo previene el numeral 3 del precepto, administran los recursos propios y establecen los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

Al enunciar las atribuciones de las asambleas departamentales, el artículo 300 de la Carta estatuye en su numeral 4º que les corresponde “decretar, deconformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales” (subraya la Corte).

De igual manera, el artículo 313 de la Constitución confía a los concejos municipales, lo que también se aplica a los distritos (capítulo 4 del título XI de la carta), la atribución de “votar, de conformidad con la Constitución y laley, los tributos y gastos locales” (numeral 4. Subraya la Corte).

Pero, correlativamente, el principio de descentralización y el carácter autónomo que la Constitución otorga a las entidades territoriales (art. 1º C.P.) evitan que el legislador pueda copar íntegramente la atribución estatal de introducir y regular los tributos que nutren las arcas de dichos entes, vaciando de contenido la función constitucional que a ellos corresponde. Su función consiste apenas en trazar las pautas generales que en concreto, en la esfera de sus propias competencias, deben desarrollar las asambleas y los concejos.

Por ello, no se avendría a la Constitución una norma legal que desplazara por completo el margen de apreciación y decisión de dichas corporaciones, para establecer en forma absoluta todos los elementos de los tributos seccionales y locales.

Y eso, al contrario de lo que sostiene la accionante en el presente juicio de constitucionalidad. No se olvide que, cuando se confieren autorizaciones por el legislador a las corporaciones territoriales para establecer tributos y se les indican las pautas dentro de las cuales pueden hacerlo, el interés primordial en la definición de los correspondientes gravámenes y su destinación —no nacional— obligan, dentro del esquema concebido en la Carta, a una necesaria participación de cada entidad en la adopción de las políticas económicas internas, según sus necesidades, prioridades y recursos. A ellas compete, por tanto, estatuir, de modo directo y particularizado, las cuantías, proporción y características del tributo que han de recaudar y utilizar según el derecho que implica su autonomía fiscal, garantizada en la Constitución.

De ahí que el artículo 338 de la Constitución no agote en la ley el poder de imposición que al Estado corresponde, y que, por el contrario, señale directamente a las ordenanzas y acuerdos como actos capaces de imponer contribuciones fiscales o parafiscales.

En modo alguno tal norma exige, como lo deduce la actora, que sea la disposición legal, encargada genéricamente de prever el tributo, la que especifique, en cuanto a impuestos, tasas y contribuciones de nivel seccional y local, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas, ya que expresamente la función de fijar tales elementos, según el ámbito territorial de los gravámenes, corresponde justamente a las asambleas y a los concejos. Se reserva para el Congreso la misma competencia pero en relación con los tributos nacionales.

Debe observarse, a la luz de los enunciados principios constitucionales, que el parágrafo objeto de acción respeta el ámbito de las autonomías seccionales y locales, ya que estipula una facultad, y no una obligación, de establecer sobretasas o recargos a los impuestos que, según la ley, se establezcan en municipios y distritos.

Para la Corte, el legislador cumple a cabalidad su papel cuando autoriza la consagración de los gravámenes, dejando que las asambleas y los concejos ejerzan con libertad sus competencias, con miras a la financiación de una actividad de indudable interés público […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

El Congreso de la República tiene, entonces, el poder tributario general, mientras que la potestad tributaria de las asambleas departamentales y concejos municipales y distritales, se encuentra subordinada tanto a la Constitución como a la ley, por lo que su autonomía en materia tributaria es limitada, es decir, es derivada, no absoluta.

En efecto, se observa que la Carta Política, en sus artículos 150, 287, 313 y 363, preceptuó:

“[…] ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes.

2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.

(…)

12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente,contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones queestablezca la ley […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

“[…] ART. 287.—Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y laley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

(…)

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

“[…] ART. 313.—Corresponde a los concejos:

(…)

4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

“[…] ART. 363.—El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad.

Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

De acuerdo con las disposiciones antes transcritas, la Sala encuentra que el Órgano Legislativo es el único autorizado para la creación de las leyes, incluso las de carácter tributario, que deben sujetarse a lo dispuesto por la Constitución y la Ley. Si bien es cierto, la Cartaotorga autonomía fiscal a las entidades territoriales para lagestión de sus intereses, al consagrar que dentro de susactividades está la de establecer los tributos necesarios para elcumplimiento de sus funciones, también lo es que no las autorizópara crearlos, pues dicha potestad recae exclusivamente en elCongreso(5).

Ahora bien, debe precisarse que cuando la Carta Política consagra la facultad de “[…] establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones […]”, hace referencia a que los entes territoriales, a través de las Asambleas y los Concejos, tienen la potestad de imponer directamente los elementos esenciales de los tributos locales, siempre y cuando hayan sido creados previamentepor el legislador o autorizados por él(6).

El principio de autonomía de las entidades territoriales consiste en la capacidad de gestión que el constituyente y el legislador les garantizan a esas entidades para que planeen, programen, dirijan, organicen, ejecuten, coordinen y controlen sus actividades en cumplimiento de las funciones del Estado. Se trata de una consecuencia directa del principio de descentralización y de un elemento constitucional propio de las entidades territoriales que tiene un límite mínimo o núcleo esencial, determinado por los derechos y facultades reconocidas tantas a ellas como a sus autoridades, y un límite máximo,determinado por el principio de república unitaria(7).

De lo expuesto se infiere que el principio de autonomía no tiene carácter absoluto y que debe ponderarse, en cada caso, con el principio de república unitaria, decisión que le incumbe a la instancia legislativa del poder público. Es decir, el régimen legal de las entidades territoriales debe orientarse a la promoción de una relaciónde equilibrio en la que no se desconozcan los derechos que elconstituyente les reconoce, pero sin permitir que el ejercicio detales derechos y facultades desvirtúe la centralización política delEstado colombiano. En este orden de ideas, si bien las entidades territoriales son titulares de una facultad de configuración normativa en materia tributaria, esa facultad debe ejercerse en las condiciones indicadas en la Constitución y en la ley(8).

Por una parte, si bien por determinación constitucional, las entidades territoriales son autónomas, tal autonomía tiene límites generalesque se derivan de la necesidad de acompasar esa autonomía conel principio de república unitaria. Y por otra, la autonomía que a las entidades territoriales les asiste en materia fiscal debecompatibilizarse con la soberanía fiscal que el constituyente leatribuyó al legislador. De allí que se afirme que la autonomíafiscal de las entidades territoriales está subordinada a la ley(9).

La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del citado artículo 55 de la Ley 788 de 2002, concluyó que:

“[…] b) El legislador, al tomar estas determinaciones, no vulneró el principio de autonomía de las entidades territoriales ni las atribuciones que la Carta les atribuye en materia tributaria, pues no hizo nada distinto a ejercer la soberanía fiscal de que es titular. En virtud de tal soberanía, estálegitimado para crear, modificar o suprimir tributos nacionales oterritoriales y en este último caso, bien puede hacerlo a través de unaley general o de una ley que limite específicamente el tributo, esto es,señalando los elementos de la obligación tributaria, como son elsujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, las basesgravables y la tarifa.

c) De acuerdo con lo expuesto, entonces, el legislador, al fijar la tarifa del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y lastarifas de la sobretasa a la gasolina, ejerció una competencia legítimaque resulta compatible con la autonomía de las entidades territorialesy con los fundamentos constitucionales del sistema tributario, motivos por los cuales se declararán exequibles los artículos 50 y 55, incisoprimero, de la Ley 788 de 2002 […](10)” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

Si bien es cierto que la Constitución Política le otorgó autonomía a las entidades territoriales como la de establecer tributos, también lo es que dichas facultades no se concedieron en forma ilimitada ni en modo absoluto, ya que están sujetas a la Constitución y la Ley, en virtud del principio de la unidad nacional y el derecho de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas fiscales(11).

El artículo 55, parágrafo 2º de la Ley 788 de 2002, establece lo siguiente:

“[…] Sobretasa a la gasolina.

“ART. 55.—Tarifas. A partir del 1º de enero de 2003 las tarifas de la sobretasa a la gasolina serán las siguientes:

Tarifa Municipal y Distrital: 18.5%.

Tarifa Departamental: 6.5%.

Tarifa para el Distrito Capital: 25%.

(…)

“PAR. 2º—Los concejos de los municipios ubicados en zonas defrontera podrán optar entre la tarifa general o la adopción de una tarifaentre el dos por ciento (2%) y el seis por ciento (6%); en caso deadoptar este rango tarifario, deberán informar de esta situación a losresponsables de declarar y pagar el impuesto, antes de iniciar elperíodo gravable para el cual aplica la mencionada tarifa. En todocaso, mientras la entidad territorial no haya informado al responsablela adopción de la tarifa diferencial, la tarifa aplicable será la general deldiecinueve por ciento (19%) establecida para todos los municipios […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

Esta disposición, como se anotó, fue el fundamento legal consignado por los Acuerdos atacados para sustentar la reglamentación de la sobretasa a la gasolina, siendo objeto de análisis en la sentencia de 18 de mayo de 2007, como parte de los cargos presentados en la causa petendi de aquel actor, la que luego de interpretarse en consonancia con los artículos 338 y 13 Superiores, se concluyó que no fue transgredida, así:

“[…] De acuerdo con lo anterior, es claro para la Sala que el ConcejoMunicipal de Ocaña al establecer una tarifa de sobretasa para elconsumo de la gasolina importada de Venezuela y otra tarifa para elconsumo de la gasolina producida en el país, no hizo otra cosa queejercer las facultades que la Constitución Política le confirió en estasmaterias, pues al amparo de la citada norma constitucional, el concejomunicipal puede fijar directamente las tarifas de los impuestos que,para el caso concreto, vienen a ser las tarifas para la sobretasa alconsumo de la gasolina, por lo tanto, los actos acusados no seencuentran viciados, pues existe suficiente apoyo constitucional parasu expedición, por parte del competente, que no es otro que el concejomunicipal de dicha localidad.

(…)

En el caso concreto, la Sala no encuentra que se presenten los factores establecidos por la Corte Constitucional al recurrir al juicio de igualdad, pues con la medida cuestionada por el accionante, no se limita el ejercicio de un derecho constitucional a un grupo social determinado; tampoco elEstado acude a un criterio de diferenciación prohibido o sospechoso,pues como ha quedado establecido, el artículo 55 de la Ley 788 de 27de diciembre de 2002, fijó una tarifa general para la sobretasa a lagasolina, e igualmente en el parágrafo 2 de la misma disposición,facultó a los concejos municipales ubicados en zona de frontera paraoptar por una tarifa general o la especial entre el 2% y el 6%, caso en elcual debían comunicar a los responsables de declarar y pagar elimpuesto, norma que como ha quedado establecido anteriormente,puede considerarse como un desarrollo legislativo del principioestablecido en el artículo 338 de la Constitución Política.

En efecto, si la Carta Política autoriza a los concejos municipales aestablecer la tarifa de las tasas y contribuciones y la ley (788)establece la tarifa general y la posibilidad de adoptar una tarifaespecial, no se encuentra que el Concejo Municipal de Ocaña alestablecer una tarifa a la sobretasa a la gasolina importada deVenezuela y la general para la producida en Colombia, haya incurridoen un criterio de diferenciación prohibido o sospechoso, pues la leyno estableció tal prohibición y no resulta sospechoso, pues al contrario, como ha quedado establecido, la medida tenía por fin, recaudar unos recursos para el municipio al tratar de controlar el contrabando de combustible proveniente del vecino país […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

Bajo esa lógica, y manteniéndose al margen de lo que ya fue resuelto en esa oportunidad luego del análisis efectuado a la luz de las normas constitucionales citadas, la Sala observa que el parágrafo 2º del artículo 55 de la Ley 788 de 2002, prevé un mecanismo especial y de aplicación diferenciada, insertado en el sistema tarifario general de la sobretasa a la gasolina que fuere creada por los artículos 117 y subsiguientes de la Ley 488 de 1998, de la siguiente forma:

“[…] CAPÍTULO VI

Impuestos territoriales

“ART. 117.—Sobretasa a la gasolina motor y al ACPM. Autorízase alos municipios, distritos y departamentos, para adoptar la sobretasa ala gasolina motor extra y corriente, en las condiciones establecidas enla presente ley.

Créase como contribución nacional la sobretasa al ACPM. La sobretasa al ACPM será del seis por ciento (6%). Será cobrada por la Nación y distribuida en un cincuenta por ciento (50%) para el mantenimiento de la red vial nacional y otro cincuenta por ciento (50%) para los departamentos incluido el Distrito Capital con destino al mantenimiento de la red vial. La base gravable, el hecho generador, la declaración, el pago, la causación y los otros aspectos técnicos serán iguales a los de la sobretasa de la gasolina.

“ART. 118.—Hecho generador. Está constituido por el consumo degasolina motor extra y corriente nacional o importada, en lajurisdicción de cada municipio, distrito y departamento.

Para la sobretasa al ACPM, el hecho generador está constituido por el consumo de ACPM nacional o importado, en la jurisdicción de cada departamento o en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

No generan la sobretasa las exportaciones de gasolina motor extra y corriente o de ACPM […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

Aquel, del parágrafo 2º del artículo 55 de la Ley 788 de 2002, es un mecanismo especial porque si bien, a partir del 1º de enero de 2003, las tarifas de la sobretasa a la gasolina quedaron fijadas por la propia ley para los municipios, distritos, departamentos y el Distrito Capital de Bogotá, el legislador quiso otorgarle una potestad excepcional y exclusiva a los concejos de los municipios ubicados en zonas de frontera para que optaran entre la tarifa general del 19% o laadopción de una tarifa específica entre el dos por ciento (2%) y elseis por ciento (6%), eso sí, sin que, bajo circunstancia alguna, ese rango tarifario singular pudiese ser objeto, a su vez, de discriminación a causa del origen del respectivo combustible a gravar, esto es, dependiendo de si era nacional o importado.

Ello se evidencia desde el propio espíritu que motivó el establecimiento de este mecanismo especial tarifario en la Ley 788 de 2002, en cuya ponencia para primer debate al proyecto de Ley 080 de 2002 Cámara, se justificó así:

“[…] Sobretasa a la gasolina

Se incrementa la tarifa para municipios y departamentos, pasando del 20% actual, al 25% distribuido así: 6% para departamentos y 19% para municipios. Al distrito Capital le corresponde la tarifa del 25%.

Con el fin de reducir la diferencial de precios existente entre el preciofinal de la gasolina en las Zonas de Frontera, particularmente con elcaso de Venezuela, se autoriza que los municipios de esa jurisdicción,puedan adoptar una sobretasa con un rango entre 2 % y 6 %. Estoreduciría la sobretasa final en las zonas de frontera. Los efectos sobreel recaudo son mínimos, pues en la actualidad estos municipiosprácticamente no reciben recaudo por este concepto. El esquema deadopción es el mismo de la Ley 488 de 1998 que fue declaradoexequible por la Corte Constitucional.

Se elimina la intermediación de la Nación en la declaración y pago de la sobretasa a la gasolina.

Se exonera de responsabilidad al productor o importador que por culpa de la entidad territorial no le declare y pague oportunamente.

Se establece la propiedad de la Nación sobre los recursos provenientes de la sobretasa, cuando transcurrido el término previsto en la ley, la entidad territorial no le ha informado al responsable la cuenta a la cual debe consignarle.

Con el fin de no prolongar la indefinición de la propiedad de los recursos, se establece un término perentorio para que las entidades territoriales informen a la Nación la cuenta en la cual les deben ubicar los recursos de la sobretasa correspondientes al año 2002, so pena de pasar a ser de propiedad de la Nación […](12)” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

La razón de ser de la adopción de una sobretasa con un rango entre 2% y 6%, como se advierte en la exposición de motivos, es la de reducir el diferencial de precios existente entre el precio final de lagasolina en las zonas de frontera, particularmente con el caso deVenezuela, lo que en el entender del legislador, disminuiría la sobretasa final en esa geografía del país, muy a pesar que para ese momento, esos municipios no recaudaban montos significativos por concepto de sobretasa a la gasolina ante la inminente comercialización de la de contrabando, flagelo común y permanente en dichos municipios fronterizos.

Ese rango tarifario especial, en medio de una competencia desigual e ilegítima con la gasolina de contrabando, tiene como objetivo hacer más atractiva la compraventa de toda la gasolina legal puesta en oferta por los expendedores autorizados, sin importar ni discriminarsi su origen es nacional o importado, en cuanto motiva a los consumidores a abastecerse del combustible lícito a un menor precio, dada la relación costo beneficio que le pueda representar.

En este orden, la Sala evidencia que las expresiones demandadas vulneran flagrantemente el orden constitucional previsto en los artículos 287, 313 numeral 4º y 363 de la Constitución Política, por cuanto la reglamentación y fijación de una tarifa especial a la sobretasa de la gasolina “importada”, de forma diferenciada con la tarifa de la sobretasa determinada para la gasolina producida en Colombia, transgrede los principios superiores de autonomía fiscal del legislador quien no lo previó así, infringiendo los principios constitucionales de equidad y eficiencia tributaria.

El Concejo Municipal de Ocaña (Norte de Santander), con la expedición de los Acuerdos censurados, excedió el ámbito de ejercicio de sus facultades de reglamentación de la sobretasa a la gasolina en zonas de frontera, en tanto las mismas permanecían sujetas a las condiciones indicadas en la Constitución y en la ley, sin que por razones ajenas a ella hubiera lugar a alterarlas, desconociendo con ello, además, el principio de república unitaria previamente sustentado.

La autonomía fiscal del municipio de Ocaña (Norte de Santander) está subordinada a la ley y así debe permanecer, por lo que deberá restablecerse su statu quo, quebrantado por la medida abusiva adoptada por los artículos demandados Acuerdos 14 de 2003 y 0004 de 2005 de su concejo municipal, al emplear el mecanismo especial de fijación de tarifas para la sobretasa a la gasolina, de manera segregada, inequitativa e ineficiente, distinguiendo entre combustible importado y nacional cuando no fue esa la voluntad y motivación del legislador, quien le apuntó a que toda la gasolina en general, de los municipios fronterizos, fuese gravada con una sobretasa más cómoda y atractiva y no solo una de ellas.

La Sala accederá, por tanto, a las pretensiones de la demanda. Para esto considera que, cuando se demandaron las expresiones “[…] importada: adoptar […]” y “[…] la sobretasa a la gasolina importada del vecino país de Venezuela […]” de los Artículos Primeros de los Acuerdos 14 de 2003 y 0004 de 2005, en una interpretación sistemática de la demanda en acción de nulidad simple, debe entenderse demandado todo el artículo incluido sus parágrafos y demás disposiciones que lo complementen y desarrollen porque de lo contrario, de sustraerse únicamente tales enunciados, el efecto jurídico final del acuerdo devendría en inane, inocuo y carente de sentido, pero además, seguiría siendo contrario al ordenamiento jurídico observado.

Esto, por cuanto la norma fue erigida, en su integridad, alrededor de un fundamento errático por inconstitucional, bajo la excusa insostenible de tasar la gasolina importada de Venezuela con un porcentaje distinto a la gasolina producida en Colombia. Así, con ello, se procederá a anular por completo el artículo primero y sus parágrafos primero y segundo del Acuerdo 14 de 8 de octubre de 2003 y los artículos primero, segundo y tercero del Acuerdo 004 de 10 de marzo de 2005.

Desde estas mismas consideraciones la Sala entiende que, al demandarse las expresiones reseñadas del artículo segundo del Acuerdo 14 de 2003 y del artículo cuarto del Acuerdo 0004 de 2005, deberá entonces anularse, únicamente, la siguiente frase común en aras de brindarle coherencia y congruencia jurídica a los efectos del articulado que permanezca en dichos actos, evitando en cualquier caso su inocuidad y banalidad: “[…] de la producida en Colombia […]”.

No se anulará la expresión “[…] tarifa general […]” por las mismas razones expuestas y porque de conformidad con el ordenamiento jurídico revisado, solamente mediando el buen uso del mecanismo especial de fijación de tarifas de la sobretasa a la gasolina en zonas de frontera, puede llegar a suplirse la imposición legal del 19% que determinó el legislador por defecto.

Se procederá, por lo tanto, a revocar en lo pertinente, la impugnada sentencia del Tribunal.

4.2. Segundo escenario: la nulidad de las expresiones contenidas en los artículos cuarto del Acuerdo 14 de 2003 y quinto del Acuerdo 004 de 2005.

En este segundo asunto se ubican los fundamentos expuestos en la demanda que procuran la nulidad de los artículos Cuarto del Acuerdo 14 de 2003 y Quinto del Acuerdo 004 de 2005, objeto y causa petendi que no fueron propuestos en la demanda del proceso con Radicado 54001233100020050080801, menos aún incorporados en la Sentencia de 18 de mayo de 2007. Para una mejor ilustración de este escenario, se tiene:

 Proceso de nulidad 2005-0808Proceso de nulidad bajo estudio
Objeto. La nulidad de las siguientes expresiones resaltadas y subrayadas: No fueron demandadas estas expresiones *Acuerdo 14 de 2003 del Concejo Municipal de Ocaña:
“ART. 4º—Los responsables del pago de impuesto a la sobretasa a la gasolina acordada, deberán cancelar lo pertinente con anterioridad de la venta de dicho combustible al público, incluso del respectivo trámite de la legalización del producto ante la DIAN o entidad que haga sus veces, siendo requisito el presentar paz y salvo o comprobante de tal cancelación, a la cuenta que en su oportunidad se indique por parte del Ejecutivo Municipal.
*Acuerdo 004 de 2005 del Concejo Municipal de Ocaña:
“ART. 5º—Los responsables del pago de impuesto a la sobretasa a la gasolina acordada, deberán cancelar lo pertinente con anterioridad de la venta de dicho combustible al público, incluso del respectivo trámite de la legalización del producto ante la DIAN o entidad encargada, siendo requisito el presentar paz y salvo.
Causa petendi. Relativo a los cargos elevados en las respectivas demandas y debatidos en el proceso No fueron demandadas estas expresiones Violación de los artículos 287, 313, numeral 4º y 338 de la Constitución Política; 120 y 124 de la Ley 488 de 1998; y 4º de la Ley 681 de 2001.

A partir de lo anterior, se procederá con el estudio de estos cargos sin restricción alguna ni consideración especial, en tanto no fueron cobijados por la decisión de cosa juzgada del Tribunal, por no haber sido objeto de la demanda de nulidad anterior.

Los artículos 120 y 124 de la Ley 488 de 1998, prevén lo siguiente:

“[…] ART. 120.—Causación. La sobretasa se causa en el momento en que el distribuidor mayorista, productor o importador enajena la gasolina motor extra o corriente o ACPM, al distribuidor minorista o al consumidor final […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

“[…] ART. 124.—Declaración y pago. —INC. 1º, modificado por el artículo 4º de la Ley 681 de 2001— Los responsables cumplirán mensualmente con la obligación de declarar y pagar las sobretasas, en las entidades financieras autorizadas para tal fin, dentro de los dieciocho (18)primeros días calendario del mes siguiente al de causación. Además de las obligaciones de declaración y pago, los responsables de la sobretasa informarán al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección de Apoyo Fiscal, la distribución del combustible, discriminado mensualmente por entidad territorial, tipo de combustible y cantidad del mismo.

Los responsables deberán cumplir con la obligación de declarar en aquellas entidades territoriales donde tengan operación, aun cuando dentro del periodo gravable no se hayan realizados operaciones gravadas

La declaración se presentará en los formularios que para el efecto diseñe u homologue el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la dirección de apoyo fiscal y en ella se deberá distinguir el monto de la sobretasa según el tipo de combustible, que corresponde a cada uno de los entes territoriales, a la Nación y al Fondo de Compensación […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

A su vez, el artículo 56 de la Ley 788 de 2002 ordena que:

“[…] ART. 56.—Declaración y pago. Los responsables de declarar y pagar la sobretasa a la gasolina, consignarán a cada entidad territorialdentro de los plazos establecidos, el valor de la sobretasa liquidada enla respectiva declaración, en la cuenta informada por el alcalde,gobernador, secretario de hacienda o quien haga sus veces.

“PAR. 1º—El no envío de la información de la cuenta en la cual el responsable debe consignar la sobretasa a la gasolina, exime al responsable de la sobretasa, de las sanciones e intereses a que haya lugar por la presentación extemporánea de la declaración y pago extemporáneo, hasta tanto se subsane la omisión […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

Esta corporación, con relación al momento de causación y cancelación de los valores recaudados por concepto de sobretasa a la gasolina, ha determinado lo siguiente:

“[…] De acuerdo con las anteriores disposiciones, si bien la sobretasa a lagasolina tiene por hecho generador el consumo del combustible, laobligación tributaria surge o se causa no en el momento del consumosino cuando el distribuidor mayorista, importador o productor enajenael producto al distribuidor minorista o al consumidor final; o cuando eldistribuidor mayorista o productor lo retira para su autoconsumo. El legislador previó ese momento de causación porque a partir de allí se sabe en qué lugar se va a consumir el combustible de acuerdo con el despacho que se haga de la gasolina y el destino que tenga. Por eso, es obligación del distribuidor minorista especificar al distribuidor mayorista el destino final del producto, porque es en esa jurisdicción donde se realizará el hecho generador. En todo caso, el impuesto se causa antes de que tengalugar el consumo de la gasolina, es decir, la obligación tributaria naceen el momento en que se enajena el combustible, enajenación quecomprende el propósito de consumo en un determinado lugar. Por ello, no es necesario que se lleve a cabo el consumo final de la gasolina o el ACPM para que nazca la obligación de declarar y pagar el tributo.

(…)

Además, como lo ha señalado la Sala en cuanto a la causación y hecho generador del impuesto al consumo de cigarrillos y de licores, no se puedetrasladar la causación del tributo al momento en que se verificaefectivamente la distribución y el consumo, pues ello contradice laregulación legal del impuesto en cuanto al sistema de liquidación yrecaudo del tributo.

(…)

Por todo lo anterior, a juicio de la Sala el hecho de que la administración distrital hubiera establecido que la gasolina corriente y extra enajenada por la actora a los distribuidores minoristas con destino final: Soacha, se vendió y consumió en Bogotá y la sobretasa fue pagada por los bogotanos, es una circunstancia cuya responsabilidad no puede recaer en cabeza de la sociedad actora, que conforme a las normas de causación, declaración y pago, cumplió con la obligación legal y formal de declarar y pagar el gravamen […](13)” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

A su vez, ha considerado que:

“[…] La sobretasa a la gasolina y al ACPM es un tributo autorizado por la Ley 488 de 1998 para que fueran adoptados por las entidades territoriales con similares elementos de la obligación tributaria y aspectos técnicos, cuyo hecho generador consiste en el consumo de gasolina motor extra y corriente o de ACPM nacional o importado, respectivamente, que se causa en el momento en que (i) el distribuidor mayorista, productor o importador enajena la gasolina o el ACPM, al distribuidor minorista(14) o al consumidor final o (ii) cuando éstos - distribuidor mayorista, productor o importador- retiran el bien para su propio consumo.

La declaración y el pago del tributo involucra un sujeto que nosiempre es el contribuyente. En efecto: Son responsables de ladeclaración y el pago del tributo ante las autoridades tributarias: Losdistribuidores mayoristas, los productores e importadores. Estos sujetos son los designados por la ley para cumplir como sujetos pasivos de la obligación tributaria —declaración y pago—. De acuerdo con el hecho generador del tributo, los contribuyentes son los que compran o retiran el combustible para su propio consumo, y tienen que asumir el pago del tributo.

Pero no puede perderse de vista que los importadores, productores eimportadores, por tener la calidad de responsables del tributo, debendeclarar y entregar el tributo a la administración, independientementede que les sea pagado el gravamen. 

En tal sentido, la sobretasa puede catalogarse como un gravamen indirecto toda vez que el sujeto pasivo de la obligación tributaria no siempre es el mismo titular del hecho gravado.

En dicho contexto, la sobretasa constituirá una erogación para lossujetos que compren o retiren el combustible para consumo propio, loque no es el caso de los responsables, que como tales, declaran yentregan a la Administración los dineros recaudados por la sobretasa.[…](15)”.

Bajo estas precisiones, la Sala encuentra que si bien la sobretasa a la gasolina tiene por hecho generador el consumo del combustible, la obligación tributaria surge o se causa no en el momento del consumo sino cuando el distribuidor mayorista, importador o productor enajena el producto al distribuidor minorista o al consumidor final; o cuando el distribuidor mayorista o productor lo retira para su autoconsumo. Por lo que, en todo caso, la sobretasa se causa antes de que tenga lugar el consumo de la gasolina, es decir, la obligación tributaria nace en el momento en que se enajena el combustible, lo que comprende el propósito de consumo en un determinado lugar.

Por estos motivos, se denegarán los cargos de la demanda en este aspecto, y se procederá a confirmar la sentencia impugnada en lo que a ello se refiere.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el Artículo Primero de la sentencia de 26 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el cual quedará así: DECLÁRASE PROBADA la excepción de cosa juzgada de las expresiones demandadas en los artículos primero y segundo del Acuerdo 14 de 8 de octubre de 2003 y primero y cuarto del Acuerdo 004 de 10 de marzo de 2005, pero única y exclusivamente en lo relativo a la denegación de los cargos relacionados con la transgresión de los artículos 55, parágrafo 2 de la Ley 788 de 2002 y 338 de la Constitución Política.

2. ANÚLANSE el artículo primero y sus parágrafos primero y segundo, y la expresión “[…] de la producida en Colombia […]” contenida en el artículo segundo del Acuerdo 14 de 8 de octubre de 2003, con fundamento en las consideraciones expuestas en esta providencia.

3. ANÚLANSE los artículos primero, segundo y tercero, y la expresión “[…] de la producida en Colombia […]” contenida en el artículo cuarto del Acuerdo 004 de 10 de marzo de 2005, con fundamento en las consideraciones expuestas en esta providencia.

4. CONFÍRMASE, en lo demás, la sentencia apelada.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Constitución Política de 1991, artículo 314 —Modificado por el art. 3º, Acto Legislativo 02 de 2002—. “[…] En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente […]” (negrillas por fuera de texto).

(2) Esta sentencia fue apelada pero la Sección Primera de esta corporación, con providencia de 10 de septiembre de 2007, declaró desierto dicho recurso por no haber sido sustentado por el impugnante, el cual fue notificado por estado el día 13 de septiembre de 2007 (copiado a tomo 437, folios 321 y 322 del copiador de providencias).

(3) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, Rad. 11001-03-15-000-1999-00217-01(REV); Actor: Roberto Hermida Izquierdo, demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

(4) Sección Primera, Sentencia de 7 de diciembre de 2017, Rad. 05001-23-33-000-201502253-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

(5) Al respecto, ver Sección Quinta, Sentencia de 8 de febrero de 2018, Rad. 13001-23-31000-2002-01674-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(6) Sección Cuarta, Sentencia del 25 de marzo de 2010, Rad. 2001-02173-01(16428), Actor: Félix Martínez y Jorge Alberto Rey Zafra, demandado: departamento del Tolima, C.P. (E) Martha Teresa Briceño de Valencia.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-1114 de 25 de noviembre de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(8) Ídem.

(9) Ídem.

(10) Ídem.

(11) Sección Quinta, sentencia de 26 de abril de 2018, radicado Nro. 76001-23-31-000-2010-0091101, Consejero ponente doctor Alberto Yepes Barreiro.

(12) “[…] Ponencia para primer debate al proyecto de Ley 080 de 2002 Cámara. “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial y se dictan otras disposiciones”, acumulado con el proyecto de Ley 053 cámara de 2002 “Por la cual se modifica y adiciona el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, cámara de representantes. comisión tercera constitucional permanente (Asuntos Económicos) […]”, Gaceta 539 de 21 de noviembre de 2002, Bogotá, D.C.

(13) Sección Cuarta, Sentencia de 7 de abril de 2011, Rad. 25000-23-27-000-2006-0099401(17780), C.P. Martha Teresa Briceño De Valencia.

(14) El distribuidor minorista debe informar al distribuidor mayorista el destino final del producto que adquiere, para efectos de la distribución de la sobretasa respectiva.

(15) Sección Cuarta, Sentencia de 16 de noviembre de 2016, Rad. 25000-23-27-000-201200242-01(20494), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.