Carlos Alberto Zambrano Barrera

 

Sentencia 2007-00359 de marzo 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 050012331000200700359-01 (44.416)

Actor: Ana de Jesús Aristizábal y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

EXTRACTOS: «V. CONSIDERACIONES:

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 18 de noviembre de 2011, proferida por la Sub Sección de Reparación de la Sala Quinta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Prelación de fallo(4) 

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.

En el presente caso, el objeto de debate se refiere a los daños causados a los demandantes en el marco del conflicto armado, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

Cuestión preliminar

Previo a decidir el asunto puesto a consideración de la Sala, resulta pertinente señalar que, en este caso, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional tiene la calidad de apelante único; por lo tanto, la Sala no podrá hacer más gravosa su situación, únicamente podrá mejorarla en el evento de que encuentre que hay lugar a ello, de conformidad con las pruebas debidamente decretadas y practicadas en el proceso.

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, $ 450’000.000, solicitada en favor de la señora Ana de Jesús Aristizábal, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de la interposición del recurso (Ley 446 de 1998)(5), para que el proceso se considere de doble instancia.

2. El ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.

Es menester precisar que, de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En el presente asunto, el daño cuya indemnización se reclama ocurrió el 30 de diciembre de 2005(6), de manera que el cómputo de la caducidad de la acción debe iniciarse a partir del día siguiente a esa fecha; así, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 19 de febrero de 2007, puede concluirse que ésta se interpuso dentro del término previsto por la ley.

3. Pruebas.

Obran en el plenario las siguientes:

1. Copia del certificado de tradición y libertad del inmueble con matricula inmobiliaria 018-21165, en el que se observa que el señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal era propietario de un predio ubicado en la vereda Alta Mira del municipio de San Luis (Antioquia) (fl. 30 cdno. 8).

2. Certificado de registro civil de defunción del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal, expedido por el Registrador del Estado Civil de San Luis (Antioquia), en el que se indica que éste falleció el 30 de diciembre de 2005, en ese municipio (fl. 20 cdno. 8).

3. Copia del protocolo de necropsia del cadáver del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal, realizado en el Hospital San Rafael de San Luis (Antioquia), en el que se consignó (se transcribe como obra en el expediente):

Fecha de ingreso a morgue:30 de diciembre de 2005Hora: 10:00 am

Fecha de la necropsia:30 de diciembre de 2005Hora: 12:00 am

Circunstancias de la muerte: heridas por arma de fuego Posible móvil: Violencia social Lugar de los hechos: vereda Buenos Aires Fecha de la muerte: 30 de Diciembre de 2005, Hora: 02:00 am...

“Signos de violencia externa:

HERIDAS POR PROYECTILES DE ARMA DE FUEGO

“1. Orificio de entrada de 3 mm en región media, lado posterior del muslo esternocleidomastoideo derecho, con orificio de salida de 1cm en región supraesternal

“2. Orificio de entrada de 7mm en región supraescapular izquierda, con orificio de salida de 6 cm, irregular en tercio superior, cara anterior de brazo izquierdo

“3. Orificio de entrada de 7mm en región supraúbica izquierda y salida de 2 cm en región lumbar izquierda.

“4. Orificio de entrada de 3mm en cara ventral de tercio medio de antebrazo derecho y salida de 1 cm en cara dorsal del antebrazo al mismo nivel.

“5. Orificio de entrada de 7mm en región posterior tercio proximal de pierna derecha, con salida de 6 cm irregular en tercio medio cara posterior del muslo derecho.

“6. Laceración de piel y tejido celular subcutáneo en cara posterior del tercio medio de la pierna derecha.

LACERACIONES POR EXPLOSION

“Tatuaje y laceraciones superficiales múltiples en cara dorsal de ambos antebrazos y manos y en mejilla derecha

“(...)

DIAGNÓSTICO MACROSCÓPICO:

“Lesiones por arma de fuego y explosión. Fractura de escápula y húmero izquierdos. Laceración de carótida y yugulares interna y externa derechas. Laceración de grandes masas musculares en hombro y brazo izquierdo y en muslo derecho. Vísceras exangües.

CONCLUSIÓN:

“El deceso de quien en vida respondía al nombre de Jaime Antonio Clavijo Aristizábal, fue consecuencia de anoxia por anemia aguda por heridas con arma de fuego. Acerca de las lesiones encontradas: la lesione número 1 tuvo un carácter simplemente mortal. Las lesiones 2 y 3 tuvieron un carácter circunstancialmente mortal. Por la hora de la necropsia, los fenómenos cadavéricos y la información disponible, se conceptúa que el deceso ocurrió entre 10 y 12 horas antes de la necropsia” (fls. 63 a 65 cdno. 8).

4. Testimonio del señor Rubiel Andrés Giraldo Ceballos, quien, ante el Juzgado Civil del Circuito de Santuario(7), señaló (se transcribe como obra en el expediente, incluso los errores):

“...Yo era trabajador de JAIME ANTONIO CLAVIJO ARISTIZÁBAL, yo iba a moler la caña y la noche del 29 de diciembre de 2005 yo me fui a dormir a la finca ALTAMIRA, y a las 7 de la noche nos acostamos a dormir, para madrugar a trabajar y Jaime Antonio me dijo que el madrugaba adelante a tenerme trabajo y cuando me tuviera el trabajo me levantaba a seguir trabajando con él y ya cuando a la madrugada me desperté, sentí una bulla en la ramada donde molía la caña, cuando estaban con él, el Ejercito y ya cuando el finado Jaime Antonio escuché la bulla cuando le decía al Ejercito que lo dejaran ir a tomar agua y El Ejercito le decía que no porque se les volaba, y el lloraba aburrido que no le hicieran nada que lo dejaran seguir trabajando y al rato Jaime Clavijo decía que si lo iban a matar que lo mataran ahí mismo, al rato se lo llevaron y obligado y por allá más pa arriba se sintieron los disparos, y yo estaba ahí en la casa durmiendo, en la casa de Jaime Antonio Clavijo. Yo tenía miedo de que de pronto entrarán allá y me mataban a mí también y ya después al rato no sentía más bulla se quedó eso en silencio, y hasta la madrugada y yo me fui para la casa. Y le avisé a los papaces el 30 de diciembre que JAIME ANTONIO no había amanecido en la casa y ya después salieron a avisarle a la comunidad de Buenos Aires para ir a buscarlo a ver dónde lo encontraban y después cuando avisaron que el Ejercito lo tenía en el Municipio de san Luis y ya bajo toda la gente de la comunidad conocida a llevarlo allá para la funeraria donde lo iban a velar... PREGUNTADO: Dígale al Despacho si usted se dio cuenta cuando JAIME ANTONIO se levantó y cuando se despertó usted. CONTESTO: yo me di cuenta cuando JAIME ANTONIO se levantó porque él se levantaba a las 12 de la mañana y a mí me llamaba a las cuatro de la mañana para seguir trabajando, yo desperté cuando sentí la bulla por ahí a la una de la mañana cuando sentí la bulla... PREGUNTADO: Dígale al despacho a cuanto tiempo de haberse llevado a JAIME ANTONIO CLAVIJO ARISTIZÁBAL, ¿escuchó los disparos a que hizo referencia en la respuesta anterior y cuantos escuchó? CONTESTO: Por ahí a cuarenta minutos de habérselo llevado escucharon los disparos, fueron muchos disparos no se alcanzaron a contar. PREGUNTADO: Dígale al despacho si sabe quién fue el que llevó al presunto guerrillero y que estaba muerto al municipio de San Luis? CONTESTO: El Ejercito... PREGUNTADO: Dígale al despacho si sabe cómo era el comportamiento social y familiar de JAIME ANTONIO CLAVIJO ARISTIZÁBAL. CONTESTO: Él era buen hijo era bueno con los hermanos, los vecinos, con la esposa si con toda la familia. PREGUNTADO. Dígale al Despacho a que se dedicaba JAIME ANTONIO CLAVIJO ARISTIZÁBAL. CONTESTO. A la caña y el café... la finca que él tenía, una propiedad solo de él” (fls. 83 a 87 cdno. 8).

5. Testimonio del señor Hugo de Jesús Giraldo, quien respecto de los mismos hechos, manifestó (se transcribe como obra en el expediente, incluso los errores):

“... yo estaba en el pueblo de San Luis, entonces nos dimos cuenta que habían bajado un muerto de buenos Aires y ya fuimos y lo reconocí que era Jaime Clavijo Aristizábal, la muerte de él fue como martirizado, nos dimos cuenta que hasta que lo había bajado el Ejército al cementerio él estaba en interiores, en la caja como que iban a bajar a enterrarlo temprano como guerrillero y yo lo distinguí toda la vida como trabajador él trabajaba la caña el Café, el andaba nada más como trabajador y no andaba metido en grupos de nada, yo lo distinguí como trabajador, a él lo mataron como el 30 de diciembre de 2005 él estaba moliendo, entonces llegaron y lo sacaron de allá, el sacaba 5 o 6 cargas de panela semanal de café por ahí 10 o 11 cargas anual, eso le daba la cosecha. PREGUNTADO: Dígale al despacho si lo sabe con quién se encontraba Jaime Antonio Clavijo, al amanecer del 30 de diciembre de 2005. CONTESTO: se encontraba con un trabajador que se llama Rubiel Giraldo Ceballos, entonces el ya salió y contó... PREGUNTADO. ¿El Ejército estaba presente en el cementerio? CONTESTO: si ellos estaban presentes ahí para que no lo fueran a sacar de allá, ellos quisque habían dicho que le dieran la sepultura lo más ligero que pudieran con el fin de que ellos lo tomaron como grupo armado, y que lo enterraran rápido para poder decir que era un guerrillero... PREGUNTADO: Dígale al despacho si en alguna ocasión se enteró o llegó a saber usted que JAIME ANTONIO hubiese pertenecido a algún grupo al margen de la ley. CONTESTO: no, porque desde pequeño yo lo distinguí, estudiamos juntos, en la escuela Rural Buenos Aires, y ya se dedicó a trabajar con el papá y ya él fue ahorrando platica y compró esa finca, porque es una finca buena” (fls. 89 a 92 cdno. 8) (resalta la Sala).

6. Testimonio del señor Rubén de Jesús Vásquez, quien –ante el Juzgado Civil del Circuito El Santuario(8)- relató (se transcribe como obra en el expediente, incluso los errores):

Lo que me constó a mí fue que el Ejército llevó al señor JAIME ANTONIO, a la morgue del Hospital de San Luis, luego el ejército estaba muy interesado en enterrar a JAIME ANTONIO CLAVIJO muy rápido, por lo que ellos mismos hicieron la diligencia los trámites para enterrar el cuerpo, luego ellos mismos trataron de presionarme para que sepultara el cuerpo diciendo: ‘cuál era la demora para sepultar el cuerpo’. PREGUNTADO: Dígale al Despacho, si es normal o acostumbrado por el Ejército hacer las diligencias para la inhumación o entierro del cadáver cuando son llevados a la morgue. CONTESTO: En ningún momento, porque con el único caso que ocurrió que hicieron las vueltas fue con el del señor JAIME ANTONIO CLAVIJO, por lo que anterior las vueltas me han correspondido hacerlas a mi o a yo como sepulturero... PREGUNTADO: Dígale al Despacho cual era la pretensión o que era lo que quería el Ejército con el entierro rápido del cadáver de JAIME ANTONIO. CONTESTADO: Ellos querían borrar cualquier evidencia de que era algún campesino de Buenos Aires, muy conocido en san Luis. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si usted sabe o tiene conocimiento a que se dedicaba el señor JAIME ANTONIO CLAVIJO. CONTESTADO: En lo que a mí me constaba él trabajaba mucho con la panela, porque cada 8 días lo veía en el pueblo descargando la panela, para luego transportarla a Medellín... PREGUNTADO: Dígale al Despacho como era el comportamiento social y familiar de JAIME ANTONIO, si le conoció en malo pasos, malas amistades y dirá en caso tal cuales. CONTESTADO: con la comunidad él era muy tratable formal y respetuoso, yo no le conocía nada de fama de ladrón o problemas con la justicia” (fls. 95 a 97 cdno. 8) (resalta la Sala).

7. Además de las pruebas aportadas al plenario con el escrito de la demanda, los actores solicitaron el traslado de los procesos penal y penal militar que se adelantaron con ocasión de la muerte del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal, petición que fue coadyuvada por la demandada (fls. 14 y 45 cdno. 8).

La mencionada prueba trasladada fue decretada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en auto de 30 de mayo de 2007(9) y la Fiscalía 18 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario allegó al plenario copia auténtica del proceso penal que se adelantó contra los miembros del de la Compañía Contraguerrilla Atacador 1 del Batallón de Infantería 4, por la muerte del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal (fl. 132).

En cuanto al traslado de pruebas, esta Sección ha expresado, en otras ocasiones, que aquellas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra la cual se aducen o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla, no podrán valorarse en el proceso contencioso administrativo(10). También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque formalidades legales para su inadmisión(11).

En el presente asunto, como el traslado de las pruebas del mencionado proceso fue coadyuvado por la entidad demandada y las mismas obran en copia auténtica, no hay inconveniente alguno para que puedan ser valoradas.

Así, pues, las pruebas que se trasladan de los procesos penal y penal militar son las siguientes:

a. Informe de Patrullaje, en el que el Comandante de Pelotón de la Compañía Atacador 1 del Batallón de Infantería 4 consignó (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso los errores):

“LUGAR: Vereda Buenos Aires, Municipio de San Luis (Ant) CDT. PATRULLA St Sánchez Galvis Juan EFECTIVOS: 01-01-12 FECHA Y HORA DE INICIO: 29/12/05 24:00 Y HORA TERMINO: 30/12/05 11:30

“1. SITUACIÓN.

a. Enemigo.

Miembros de la organización narcoterrorista ONT FARC

“(...)

“2. MISIÓN.

“La misión principal de la contraguerrilla atacador 1, es efectuar control Militar de área y/o Capturar o dar de baja a Miembros narcoterroristas de grupos armados al margen de la ley en el área general del municipio de san Luis (Ant.).

“(...)

“4. RESULTADOS:

01 bandido dado de baja

01 Revolver llama martial special cal 38 largo (...)

02 cartuchos Cal 38

04 vainillas

03 iniciadores eléctricos

01 mina antipersonal por Presión

02 Mina antipersonal por Tensión

03 iniciadoras eléctricos

01 radio Kenwood TH-22 AT con antena y batería

01 Material Perteneciente a las ONT – Farc

2 (...)

“B. Munición gastada

150 Cartuchos 5.56 (ilegible)

145 Cartuchos 5.56

“5. PERSONAL DESTACADO

ST. Sánchez Galvis Juan Fernando

C3. Martínez Gutiérrez Julián

SLP. Betancur Valencia Germán

SLP. Rodríguez Vargas Francisco

SLP. Naranjo Jurado Alejandro”.

En la descripción de los hechos, indicó:

“Al no observar en este sector presencia enemiga a las 22:00 horas se ordena cambiar de Posición y Tomar una mejor ubicación en la parte alta del sector, Aproximadamente a las 01:00 horas el Puntero SLP Betancur Valencia Hernán observa unas siluetas de Aproximadamente 3 personas a unos 30 mts de distancia haciendo la voz de alto y preguntando su nombre Tácticamente, de inmediato los sujetos responden abriendo fuego a la patrulla, la Unidad responde al fuego con la primera escuadra al mando del St. Sánchez Galvis Juan Fernando y la Segunda Escuadra al mando del C3 Martínez Gutiérrez Julián, maniobra envolviendo por la izquierda, los sujetos se dividen hacia la maraña para hacer más difícil su localización, después de aproximadamente 10 minutos cesa el fuego, se ordena por parte del St. Sánchez un registro con la segunda escuadra mientras la primera asegura la parte alta, en desarrollo del registro la patrulla sufre un hostigamiento haciendo un alto en el avance de la Unidad y se ordena no continuar con la persecución para evitar caer en un área preparada, se asegura el terreno y se procede a registrar el área, encontrando a un bandido dado de baja con el revólver, 01 radio, y material explosivo (01 mina por presión, 02 minas por tensión, 03 iniciadores eléctricos, 03 (ilegible) eléctricos, se verifica el cadáver y se realiza el procedimiento legal pertinente” (fls. 4 a 11 cdno. 1).

b. Copia auténtica del acta de levantamiento de cadáver del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal (fl. 109 cdno. 7).

c. Denuncia interpuesta por el señor Nelson Abad Clavijo Santamaría el 14 de enero de 2006 ante la Personería Municipal de San Luis de Antioquia, por la muerte de su hermano Jaime Antonio Clavijo Aristizábal (fls. 14 a 16 cdno. 5).

d. Providencia de 25 de abril de 2006, mediante la cual el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar decretó la apertura de instrucción contra el personal del Batallón de Artillería 4 que participó en la operación militar del 30 de diciembre de 2005, en la que se produjo la muerte del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal (fl. 145 cdno. 1)

e. Testimonio del Joven Rubiel Andrés Giraldo Ceballos, quien, respecto de la muerte del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal señaló ante el Juez 23 de Instrucción Penal Militar (se transcribe como obra en el expediente, incluso los errores):

“La última vez que lo vi fue en la casa de él, yo le fui a ayudar a moler caña, yo me fui a dormir allá, de mi casa salí como a las seis de la tarde y cuando llegué él estaba en la casa, o sea JAIME ANTONIO, él me sirvió la comida y nos acostamos para madrugar a comer, entonces después yo me acosté a las siete de la noche y nos acostamos en la misma pieza en dos camas diferentes, y él me dijo que a eso de las doce de la noche él se iba a levantar a trabajar y que después me llamaba a mí para ayudarle a moler por ahí a las cuatro de la mañana del 30 de diciembre. Entonces yo me quedé dormido y por ahí a las seis de la mañana me desperté y él ya no estaba ahí, me levanté y como no lo vi me vine. Me vine para mi casa... PREGUNTADO. Sírvase manifestar si después de acostarse escuchó voces, ruido de gente o algún sonido extraño que le llamara la atención. CONTESTO. Se sentían como tiros por ahí en la madrugada, pero se los escuchaba lejos, pero yo en esos momentos estaba dormido, eso fue lo único raro que oí... PREGUNTADO: Sírvase manifestar si en aquella noche y madrugada que ud. estuvo en la casa de JAIME ANTONIO, escuchó algún grito o voz de auxilio. CONTESTO. No escuché nada porque cuando me acosté de una me quedé dormido porque estaba cansado de trabajar y de caminar. PREGUNTADO. Sírvase manifestar por qué motivo sería que JAIME ANTONIO no lo despertó para que le ayudara a trabajar. CONTESTO. No sé porque no me llamaría, yo solamente me levanté y me vine derecho para mi casa... Esa noche solo estábamos los dos, no había nadie más... PREGUNTADO. Sírvase manifestar si es verdad o no que usted escuchó un grito en aquella noche y madrugada que pasó en la casa de JAIME ANTONIO. CONTESTO. Yo estaba dormido, y como entre dormido y despierto escuché un grito que decía así como que lo dejaran tomar agua, pero yo ni me levanté sino que seguí dormido. PREGUNTADO. Y de quien era ese grito. CONTESTO. Era como de un hombre, pero no se de quien sería. PREGUNTADO. Sírvase manifestar si cuando ud. escuchó esa voz se dio cuenta si JAIME ANTONIO estaba todavía acostado o había salido de la habitación. CONTESTO. De eso no me di cuenta. PREGUNTADO. Sírvase manifestar si cuando escuchó esa voz se sintieron otros ruidos que indicaran la presencia de otras personas en la casa o cerca de ella. CONTESTO. No me di cuenta porque estaba dormido...PREGUNTADO Sírvase manifestar por qué motivo ud. no se levantó cuando en la noche y en la madrugada escuchó esa voz o grito en la madrugada. CONTESTO. Porque como estaba dormido seguí durmiendo, no le puse mucho cuidado a eso... PREGUNTADO. Sírvase manifestar si JAIME era casado, si vivía con alguien más. CONTESTO. Jaime era soltero, vivía solo, yo ya había ido antes cuando hacían panela para comer panela, pero esa noche fue la primera vez que yo le iba ayudar y a quedarme allí... el siempre hacia panela semanalmente, eso era lo que hacía... PREGUNTADO. Sírvase manifestar si en la casa de JAIME ANTONIO, durante las ocasiones que fue a trabajar o a comer panela, ud. observó a gente armada, camuflado, o personas que no fueran campesinos. CONTESTO. No llegué a ver nada de eso” (fls. 126 a 129 cdno. 5) (resalta la Sala)

f. Testimonio del Soldado Profesional Hernán Darío Betancurt Valencia, quien ante el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar, señaló:

“...salimos el 28 de diciembre aproximadamente a las doce de la noche, salimos del pueblo de san Luis hacia la Vereda Buenos Aires, salimos porque según informaciones había presencia de bandidos al margen de la ley delinquiendo por ese sector, llegamos al sitio amaneciendo, estaba aclarando, ese movimiento lo hicimos de noche para no ser detectados por los civiles, a las diez de la noche nos dijo mi teniente SANCHÉZ, que nos moviéramos de ahí y nos devolveríamos para San Luis, aproximadamente entre la una y una y media de la madrugada, yo que iba de puntero, vi tres (03) siluetas de personas, quienes venían hacia mí, yo les dije: ‘Doble U’ y ellos me contestaron a fuego, entonces nosotros nos tiramos al suelo, reaccionamos, ellos se tiraron a correr y disparando hacia a tras corriendo, luego se tiraron por una maraña, entonces ya mi teniente ordenó a la primera escuadra asegurar la parte alta y la segunda envolvió por la parte de abajo con mi cabo Martínez y hacer también un registro, ya mi cabo al momento de meterse por la parte de abajo lo volvieron a hostigar y el combate duro de diez a quince minutos, ya mi teniente ordenó que hicieran alto y registraran por donde había estado el enemigo, ya que de pronto nos estaban llevando hacia un campo preparado, nosotros nos quedamos en la parte alta esperando ordenes de mi teniente y los de la escuadra de mi cabo registraron en la parte baja y encontraron un sujeto muerto, ya nos quedamos hasta que amaneció, ya después como a las cinco y media o seis nos dieron la orden de levantar el cuerpo y llevarlo para San Luis... PREGUNTADO: Informe al Despacho si durante el enfrentamiento armado resultó herido o muerto personal militar o civil. CONTESTO: No... PREGUNTADO: Indique al Despacho, que material se le incautó al sujeto abatido y donde se le encontró a éste. CONTESTO: No sé, ya que yo estaba arriba... PREGUNTADO: Informe al Despacho, a qué hora fue el combate. CONTESTO: El primero aproximadamente a la una de la madrugada y el segundo aproximadamente a la una y cuarto o una y media de la madrugada... PREGUNTADO: Indique al Despacho, si la tropa persiguió o no al personal subversivo, si lo hizo por qué no pudieron capturar a alguien más. CONTESTO: Si, un momentico pero ellos se metieron por una maraña, y luego del segundo hostigamiento mi Teniente dijo que alto ya que de pronto nos estaban llevando a un campo preparado. PREGUNTADO: Usted vio al sujeto abatido haber disparado el arma que le fue incautada. CONTESTO: No, porque estaba de noche y oscuro” (fls. 39 a 43 cdno. 7).

g. Testimonio del Soldado Profesional Francisco Javier Rodríguez Vargas, quien respecto de los mismos hechos, señaló:

“... mi teniente Sánchez a las 22:00 horas nos ordenó que comenzáramos desplazamiento nuevamente hacia San Luis; posteriormente a la 1.00 de la mañana del 30 de diciembre el puntero que era el SLP. Betancur Valencia observó unas siluetas y me dijo a mí que pasara la voz de alto y entonces él les gritó que ALTO W, y en eso los manes nos respondieron con fuego, inmediatamente reaccionamos contestando el fuego enemigo y ellos emprendieron a la huida en dirección a una maraña, y posteriormente mi Teniente Sánchez nos dijo que aseguráramos la parte alta ... Después mi Teniente nos dio la orden de que nos juntáramos porque ya habían encontrado un muerto ... PREGUNTADO: Sírvase informar si ud. alcanzó a observar a dichos sujetos. CONTESTO. No los alcancé a ver, lo que vi fue los fogonazos que salían de enfrente de nosotros... PREGUNTADO: Informe al Despacho si durante el enfrentamiento armado resulto herido o muerto personal militar o civil. CONTESTO: únicamente un muerto. PREGUNTADO: Indique al Despacho, en qué lugar exactamente y en qué posición quedo el cadáver del sujeto abatido. CONTESTO: Yo no vi donde quedó el cadáver, solamente lo vi cuando ya lo iban a trasladar a San Luis porque el Inspector de Policía no fue a hacer el levantamiento allá por cuestiones de seguridad. PREGUNTADO: Indique al Despacho, si la tropa persiguió o no al personal subversivo, si lo hizo por qué no pudieron capturar a alguien más. CONTESTO: No los perseguimos porque por esos lados hay campos minados. PREGUNTADO: Usted vio al sujeto abatido haber disparado el arma que le fue incautada. CONTESTO: No, porque estaba de noche y oscuro” (fls. 49 a 52 cdno. 7).

h. Testimonio del Soldado Profesional Alejandro de Jesús Naranjo Jurado, quien relató (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso los errores):

“... aproximadamente a la una de la mañana del 30 de diciembre, el puntero Soldado BETANCUR VALENCIA dio la orden de parar el desplazamiento y al dar la orden al momentico escuche fue los disparos, yo ya me adelante a apoyar cuando llegue a donde estaban los de adelante mi Teniente estaba ahí y los bandidos se habían mandado pa´bajo eso duro de diez a quince minutos... PREGUNTADO: Informe al Despacho si durante el enfrentamiento armado resulto herido o muerto personal militar o civil. CONTESTO: No... PREGUNTADO: Cuanto tiempo duró el contacto armado y qué armas utilizó la tropa. CONTESTO: el primero duro aproximadamente de 10 a 15 minutos más o menos y el segundo menos de cinco minutos, nosotros utilizamos los fusiles 5.56 y la ametralladora Neget... PREGUNTADO: usted vio al sujeto abatido haber disparado el arma que le fue incautada. CONTESTO: No lo vi” (fls. 53 a 57 cdno. 7).

i. Resolución de 10 de marzo de 2006, en la cual la Fiscalía Seccional 24 ordenó apertura de indagación preliminar por la muerte del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal (fl. 13 cdno. 4).

j. Oficio de 24 de marzo de 2006, mediante el cual la Defensoría del Pueblo solicitó al Director Seccional de Fiscalías de Medellín que tramitara un cambio de competencia para que el homicidio del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal fuera investigado y juzgado por la justicia ordinaria y no por la penal militar (fls. 37 a 39 con. 4)

k. Providencia de 11 de octubre de 2006, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura determinó que la jurisdicción ordinaria, representada por la Fiscalía 24 Seccional de Puerto Triunfo (Antioquia), era la autoridad judicial competente para investigar y juzgar el homicidio del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal (fls. 229 a 252 cdno. 5).

l. Testimonio del señor Rubiel Andrés Giraldo Ceballos, quien ante la Fiscalía 24 Seccional, señaló (se transcribe como obra en el expediente, incluso los errores):

“Ah pues yo no vi nada, yo era primer vez que iba a ayudarle a Jaime Antonio a moler la caña para hacer panela, la casa de él queda pegada con la enramada donde muelen la caña y mi casa queda por ahí a cinco minutos a pie. Yo llegue a la casa de él como a las seis de la tarde, solo, nos acostamos a dormir para madrugar a trabajar. Él dijo que se iba a levantar a las doce de la noche a trabajar y me llamaba a mí a las tres o cuatro de la mañana, pero no me llamo. Yo no escuché nada, cuando me levanté como a las seis de la mañana vi eso solo, no estaba por ahí Jaime Antonio, entonces me fui para mi casa... Ya por ahí como a medio día supe que se habían ido a buscar a Jaime la gente por ahí de la vereda, después pasó una camioneta de San Luis que trabaja de Buenos Aires a San Luis transportando gente, iba a llevar un viaje. Los que fueron a buscar a Jaime no lo encontraron, se dieron cuenta que lo tenían por allá disque en un rastrojero y ya eso es lo que se sabe. Al otro día la gente se dieron cuenta que lo tenían ya en el cementerio de San Luis, lo velaron y lo enterraron... PREGUNTADO: Díganos si supo donde tenían a Jaime y quienes lo tenían, quienes se dieron cuenta. CONTESTO: Ah yo no sé quiénes lo tenían demás que los que lo mataron, en la carretera lo tenían por ahí, es que no se dé más que los que lo tenían así para matarlo yo creo. PREGUNTADO. Díganos quien llevó el cadáver de Jaime al cementerio. CONTESTO. Demás que los mismos que lo mataron. PREGUNTADO. Pero quienes supuestamente lo mataron y lo llevaron al cementerio. CONTESTO. Es que yo no vi quien, solo me di cuenta que lo mataron, pero no sé quién. PREGUNTADO. Que personas pueden ser testigos de la muerte de Jaime y porque motivos lo matarían. CONTESTO. Ah yo no sé, yo no sé porque él era muy trabajador, pero no sé por qué lo mataron.... PREGUNTADO. Desde cuando conocía a JAIME ANTONIO CLAVIJO ARISTIZÁBAL, con quien vivía él a que se dedicaba. CONTESTO. Ah de toda la vida porque él vivía por allá, siempre había vivido por allá y yo también. Él vivía solo porque la mamá está en Medellín, él vivía en una finquita de él, sembraba pura caña y sacaba panela... PREGUNTADO. Díganos si la noche que fue a quedarse a la casa de Jaime escuchó que llegara gente a la casa, si sintió ruidos o conversaciones o gritos de auxilio. CONTESTO. Pues no, yo no escuché nada, pues si hubo un grito por allá, yo no sé, sería de Jaime, escuché que decía ‘que lo mataran ahí mismo en la casa’ ya no escuché más nada. PREGUNTADO. Escuchó disparo. CONTESTO. Yo oí por ahí como unos tiros, pero ya lejos de la casa, PREGUNTADO. La persona que decía que lo mataran ahí mismo en la casa era Jaime Antonio Clavijo o no y si supo a quien le decía eso. CONTESTO. Si demás que le dijo eso a los que se lo iban a llevar” (fls. 64 y 65 cdno. 6) (resalta la Sala).

m. Testimonio del señor Nelson Abad Clavijo Santamaría, quien ante la Fiscalía 24 Seccional, señaló (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso los errores):

“... el 30 de diciembre mi hermano empezó moliendo caña como a las nueve de la noche, en la casa de él en Buenos Aires, ahí mismo tiene el trapiche, ya el 30 de diciembre se escucharon unos disparos como a la una de la mañana, yo me levante y escuché para ver donde eran los disparos y supe que eran por los lados del Chaquito, o sea durante una hora se escucharon los disparos., aunque no muy seguido, como a las dos de la mañana dejaron de escucharse. Yo me acosté y al otro día me fui a trabajar donde un sobrino, y a las tres de la tarde subió un grupo de personas y me llamaron desde un cafetal y me dijeron que mi hermano estaba desaparecido, y me dijeron que el niño que estaba con él había dado la razón muy tarde, el niño se llama Rubiel Giraldo, de por ahí 15 o 16 años, entonces ya salimos a buscar y fue cuando nos encontramos una camioneta ... y nos dijeron que por la mañana habían visto al ejército en una parte que se llama el Dormilón y que ahí tenían algo como un cuerpo tapado con pasto, Eso queda como a cuarenta minutos de Buenos Aires a pie, entonces ahí se hizo una llamada a San Luis, y hablamos con OLGA CLAVIJO y le preguntamos que si habían bajado un cadáver y nos dijo que si y le dijimos que lo reconociera a ver si era JAIME y de una lo reconoció, que lo tenían tirado en el cementerio y le dijimos al de la camioneta que nos esperara y nos fuimos para el Pueblo y en el Pueblo OLGA nos dijo que lo tenían listo en la sala de velación y nos dijo que si no hubiéramos hecho la llamada que lo iban a enterrar como N.N., porque según había dicho el ejército era un guerrillero dado de baja en combate, nosotros lo encontramos en la sala de velación porque tenía chuzones como puñaleta, el rostro lo tenía todo amoratado, disparos en la cabeza no le vi, yo le levante la camisa y tenía chuzones (...) Ese día RUBIEL GIRALDO también bajó a San Luis y nos dijo que él había escuchado que JAIME les decía que si lo iban a matar, que lo mataran ahí mismo, eso fue lo que el niño dijo y que él se quedó quieto calladito y que llegó a la casa y casi no podía ni hablar... PREGUNTADO: Sabe Usted el nombre de las personas que acompañaron a su hermano JAIME CLAVIJO en la referida molienda. CONTESTO: Solamente estaba el niño, porque hay veces que se puede moler entre dos” (fls. 24 a 26 cdno. 4) (resalta la Sala).

n. Testimonio del señor José Alfredo Giraldo Mesa, quien manifestó (se transcribe tal cual como obra en el expediente, incluso los errores):

“... Yo no soy testigo de los hechos. Yo lo que si presencié y por eso lo declaro que al día siguiente que yo pasé por la ramada cuando me dirigía a donde la familia de don JAIME ANTONIO a avisarle lo sucedido, yo iba con URIEL MORALES y cerca a la ramada encontramos una pañoleta verde con un letrero que decía ‘paracaidista’, yo le dije a URIEL que quien utilizaría eso y me dijo que no sabía, también se veían muchos rastros de botas militares. No podría decir que grupo fue el que sacó a don JAIME no tengo conocimiento de eso... Yo conocí a don JAIME ANTONIO por espacio de aproximadamente veinticinco años, lo conocí por razones de amistad y vecindad ya que vivía en Buenos Aires; siempre lo conocí dedicado a la agricultura, sembrando caña y café; siempre lo conocí viviendo en Buenos Aires” (fls. 30 y 31 cdno. 4) (resalta la Sala).

n. Escrito de 1º de enero de 2006, suscrito por varios habitantes del municipio de San Luis (Antioquia), en el cual, luego de referirse a las circunstancias en las que falleció el señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal, solicitaron al Personero Municipal, al Comité Internacional de la Cruz Roja, al Defensor del Pueblo, al Comando de la Policía y al Coronel al mando del destacamento militar en San Luis, lo siguiente (se transcribe como está en el expediente, incluso los errores):

“Es así como la comunidad toda nos encontramos muy preocupados, por estos hechos y por la forma en que ocurrieron, y no es de extrañar que en cualquier momento esto vuelva a ocurrir, sabemos que somos muy vulnerables a los grupos armados, todos nos agobian y pareciera que también lo estamos frente a quienes nos deben bridar protección. Temerosos estamos que hoy o mañana sea uno o cualquiera de nosotros el que corra la misma suerte del finado Jaime Clavijo.

“(...)

“Queremos que Ustedes, como autoridades nos colaboren a esclarecer lo ocurrido, pues si el finado Jaime murió por guerrillero, entonces a todos nos van a sacar de acá muertos y torturados” (fls. 131 y 132 cdno. 1) (resalta la Sala).

o. Oficio 25697 GOPE.SANT.IDENT, mediante el cual el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, informó al Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar que el señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal no tenía antecedentes ni anotaciones penales (fl. 41 cdno. 5).

p. Oficio de 17 de mayo de 2006, mediante el cual el Coordinador de Antecedentes de la Seccional de Policía Judicial e Investigación –SIJIN - señaló que el señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal no tenía registrados antecedentes, ni anotaciones penales (fl. 219 cdno. 7).

4. Valoración probatoria y conclusiones.

Como quiera que en el plenario existen dos versiones respecto de la forma como ocurrió el deceso del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal, pues, de un lado, los demandantes sostienen que miembros del Ejército Nacional se lo llevaron de su casa y lo asesinaron y, por otra parte, el demandado afirma que el señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal falleció en un enfrentamiento armado con tropas de la Compañía Contraguerrilla Atacador 1 del Batallón de Infantería 4 del Ejército Nacional, la Sala, con base en las pruebas transcritas y a partir de indicios concretos, procederá a establecer las circunstancias en que falleció la víctima para determinar si el daño causado a los demandantes es o no jurídicamente imputable a la entidad demandada.

Sobre la prueba indiciaria, el Consejo de Estado ha señalado:

“En nuestro derecho positivo (arts. 248 a 250 CPC), los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos —como sí lo son el testimonio y la prueba documental— y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales establece otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En otros términos, al ser el indicio una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, tal construcción demanda una exigente labor crítica...”(12).

En otras oportunidades indicó:

“Ahora bien, la existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentran debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados. Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer.

“Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto”(13).

Pues bien, en el caso bajo estudio, como hechos conocidos o indicadores, la Sala encuentra los siguientes:

1. Hasta el momento de su deceso, el señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal vivía en su finca, ubicada en la en la vereda Alta Mira del municipio de San Luis (Antioquia) y se dedicaba a sembrar café y a producir panela.

2. El señor Jame Antonio Clavijo Aristizábal era conocido por los habitantes del municipio de San Luis como un hombre honesto y trabajador que, según el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y la Policía Nacional, no tenía antecedentes ni anotaciones penales.

3. El señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal trabajaba en su finca con el joven Rubiel Andrés Giraldo Ceballos y los dos se quedaron en ella la noche del 29 de noviembre de 2005. Convinieron entonces que el primero de ellos se levantaría a la madrugada a moler caña para hacer panela.

4. En la madrugada del 30 de diciembre de 2005, el joven Rubiel Andrés Giraldo Ceballos, mientras estaba dormido, escuchó un grito y cuando despertó en la mañana no estaba el señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal.

5. En la madrugada del 30 de diciembre de 2005, en la vereda Buenos Aires, del municipio de San Luis, miembros de la Compañía Atacador 1 del batallón de Infantería 4 ejecutaron la operación militar “Depredador”.

6. En horas de la mañana del mismo día (30 de diciembre de 2005) miembros del Ejército Nacional llegaron al municipio de San Antonio con el cadáver del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal, quien falleció como consecuencia de las graves lesiones que sufrió por disparos de arma de fuego, con el fin de enterrarlo en el cementerio de ese municipio.

Es importante señalar que, si bien el señor Rubiel Andrés Giraldo Ceballos, en las declaraciones que rindió ante el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar, la Fiscalía 24 Seccional y el Juzgado Civil del Circuito de El Santuario, no estableció de manera concreta quién o quiénes sacaron de su finca al señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal, pues ante los dos primeros despachos judiciales señaló que no sabía nada al respecto y en el último dijo que habían sido miembros del ejército, esta circunstancia no le quita credibilidad a su versión respecto de que la noche del 29 de diciembre de 2000 el señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal estaba en su finca y que fue sacado de ésta por miembros del ejército en la madrugada del 30 de diciembre siguiente.

En efecto, para la Sala merece credibilidad la versión de los hechos expuesta por Rubiel Andrés Giraldo Ceballos ante el Juzgado Civil del Circuito de El Santuario, toda vez que: i) este relato, además de ser más específico y detallado respecto de lo que pasó en la madrugada del 30 de diciembre de 2005, es consecuente con los hechos que narró ante los demás despachos judiciales, ii) él fue la última persona que vio con vida al señor Jaime Antonio Clavijo, pues era el único que lo acompañaba en la madrugada en que fue sacado de su finca, iii) es claro que en las otras declaraciones no señaló de manera concreta las personas que se llevaron de su finca al señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal, pues, en primer lugar, sus afirmaciones involucraban directamente a miembros de la misma autoridad ante la cual rindió su primera declaración (Juez 23 de Instrucción Penal Militar) y, en segundo lugar, por la edad que tenía en el momento de rendir su declaración ante la Fiscalía Seccional 24 (15 años) posiblemente tuvo temor de las consecuencia que para él pudieran tener sus señalamientos e incriminaciones a miembros de la fuerza pública, temor que, sin duda, pudo disiparse al declarar ante una autoridad por completo distinta, como lo es el Juez Civil del Circuito de El Santuario.

No obstante lo anterior, considera la Sala que el testimonio del joven Rubiel Andrés Giraldo Ceballos no es la única prueba que existe para determinar que efectivamente fueron miembros del ejército quienes se llevaron de su finca al señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal en la madrugada del 30 de diciembre de 2005, pues, en primer lugar, el mismo demandado reconoce que fueron agentes suyos quienes causaron la muerte de éste durante un combate y, en segundo lugar, los miembros de la Compañía Contraguerrilla Atacador 1 eran los únicos que estaba armados en el lugar de los hechos y quienes, en la mañana del mismo día, llegaron al municipio de San Luis con el cadáver de la víctima.

Así las cosas, los mencionados hechos y las pruebas transcritas le permiten a la Sala inferir que el señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal falleció en la madrugada el 30 de diciembre de 2005, como consecuencia de los disparos que recibió en varias partes del cuerpo, los cuales fueron realizados por miembros de la Compañía Atacador 1 del Batallón de Infantería 4 del Ejército Nacional, quienes se encontraban en el municipio de San Luis ejecutando la operación militar “Depredador”.

Si bien los militares que participaron en la mencionada misión señalaron que cuando realizaban operaciones de control y vigilancia en la vereda Buenos Aires fueron atacados por tres desconocidos con armas de fuego y que, como consecuencia de eso, se produjo un enfrentamiento en el que se causó la muerte del subversivo Jaime Antonio Clavijo Aristizábal, lo cierto es que dichas afirmaciones fueron controvertidas por otros medios de prueba que obran en el proceso, pues varios de los testigos señalaron de manera unánime y consecuente que: i) el señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal era un campesino que se dedicaba al cultivo de café y a la producción de panela y que no tenía vínculo o relación alguna con grupos al margen de la ley, ii) el señor Jaime Antonio Clavijo fue sacado de su finca en horas de la madrugada, iii) en la mañana del 30 de diciembre de 2005, miembros del ejército llegaron al municipio de San Luis con el cadáver de Jaime Antonio Clavijo Aristizábal aduciendo que él era un subversivo que falleció en un enfrentamiento armado.

Sumado a lo anterior, es evidente que las afirmaciones de los militares que participaron en la operación militar “Depredador” solamente tienen como sustento su propio dicho y, en cambio, existen otros medios de prueba que las desvirtúan, pues ninguno de los testigos hizo alusión alguna al supuesto enfrentamiento o, por lo menos, indicó que en ese lugar y a esa hora habían integrantes de grupos al margen de la ley; por el contrario, todos ellos, de manera unánime y consecuente, señalaron que los únicos que estaban en esa zona eran los miembros del Ejército Nacional y que fueron ellos quienes regresaron al municipio de San Luis con el cadáver del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal, diciendo que era un subversivo que fue dado de baja durante un enfrentamiento.

Al respecto, es importante resaltar que los miembros del ejército desconocieron el artículo 214 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que no permitieron que la policía judicial realizara el levantamiento del cadáver del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal, sino que fueron ellos mismos quienes lo trasladaron al municipio de San Luis, lo cual para la Sala resulta sospechoso, pues es claro que dicho acto impidió que las autoridades judiciales determinaran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el deceso de la víctima.

Así las cosas, la Sala considera que está demostrado que la muerte del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal fue causada por miembros del Ejército Nacional (integrantes de la Compañía Atacador 1 del Batallón de infantería 4), quienes lo sacaron de su finca en la madrugada del 30 de diciembre de 2005 y lo asesinaron con la excusa de un supuesto enfrentamiento que se produjo en la vereda Buenos Aires, durante un operativo militar (operación “Depredador”).

Bajo esta perspectiva, si bien en el informe de patrullaje se indicó que durante la operación militar se “dio de baja” a un subversivo durante un enfrentamiento y se incautó material de guerra y de intendencia de un grupo al margen de la ley, lo cierto es que, luego de valorar en conjunto el material probatorio que obra en el proceso, la Sala encuentra acreditados otros sucesos que desvirtúan las afirmaciones y los acontecimientos narrados en el mencionado documento, el cual -vale la pena decirlo- fue elaborado por los mismos agentes que participaron en el operativo militar en el que resultó muerto el señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal.

Asimismo, es importante destacar que no existe elemento de prueba alguno que demuestre que el señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal hubiera atacado a los miembros de la Fuerza Púbica, pues, en primer lugar, no existe prueba técnica o indiciaria que demuestre que la víctima, en el momento de su deceso, portara un arma de fuego, ni mucho menos que con ésta enfrentara a los militares y, en segundo término, los testigos de manera unánime y consecuente aseguran que el señor Clavijo Aristizábal era un campesino probo y trabajador, sin vinculo o relación alguna con grupos armados al margen de la ley.

Así las cosas, es evidente que el mencionado informe y los testimonios de los militares que participaron en el operativo militar no constituyen prueba suficiente para acreditar el acaecimiento de la causal de exoneración de responsabilidad, consistente en la culpa exclusiva de la víctima, pues a la luz de las circunstancias anotadas es clara la debilidad de la versión de los hechos aludida por ellos, lo cual impide tenerla como fundamento para acreditar el acaecimiento de la causal de exoneración de responsabilidad patrimonial, como quiera que –se insiste- en el plenario no aparece prueba alguna que indique, con un grado de convicción mínimo, que el señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal se enfrentó con la tropa del ejército que ejecutaba la operación militar “Depredador”, ya que, como se indicó, en el sector donde ocurrieron los hechos no hubo enfrentamiento y los únicos que utilizaron armas de fuego fueron los agentes de la institución demandada.

Así las cosas, con el material de convicción allegado al proceso, se encuentra plenamente acreditado que el autor del daño antijurídico sufrido por los demandantes fue el Ejército Nacional, como también encuentra probado la Sala que el homicidio del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal constituye una vulneración grave y flagrante de derechos humanos, tal como pasa a explicarse.

A partir de los hechos que fueron relacionados anteriormente, puede concluirse que el señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal fue asesinado por miembros del Ejército Nacional el 30 de diciembre de 2005 utilizando sus armas de dotación oficial y, posteriormente, su cadáver fue presentado por ellos mismos ante la comunidad del municipio de San Luis (Antioquia), como el de un subversivo dado de baja en combate, hecho que, según quedó establecido, no es cierto, dado que la víctima era una persona campesina, dedicada a la agricultura y a la elaboración de panela, sin antecedentes penales y sin vínculo alguno con grupos al margen de la ley.

Bajo esta perspectiva, la Sala concluye que el fallecimiento del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal se enmarca dentro del fenómeno denominado por los medios de comunicación y la comunidad en general como “falso positivo” y que, desde el punto de vista jurídico, corresponde a lo que técnicamente se denomina o conoce como ejecución extrajudicial u homicidio en persona protegida(14).

En efecto, el homicidio en persona protegida se encuentra tipificado en el ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 135 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), el cual establece:

“El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los convenios internacionales sobre derecho humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años”.

“PARÁGRAFO. Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario:

1. Los integrantes de la población civil.

2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.

3. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate.

“(...)” (negrillas adicionales).

En cuanto al concepto de ejecución extrajudicial de personas, según la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos se configura bajo el siguiente tenor (se transcribe de forma literal):

Norma básica 9. (...). El concepto de ejecución extrajudicial se compone de varios elementos importantes: es un acto deliberado, no accidental, infringe leyes nacionales como las que prohíben el asesinato, o las normas internacionales que prohíben la privación arbitraria de la vida, o ambas. Su carácter extrajudicial es lo que la distingue de: — un homicidio justificado en defensa propia, — una muerte causada por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que han empleado la fuerza con arreglo a las normas internacionales, — un homicidio en una situación de conflicto armado que no esté prohibido por el derecho internacional humanitario (...)

“En lo referente al homicidio perpetrado por agentes del Estado colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, es de precisar que esta conducta se identifica con lo que en el derecho internacional de los derechos humanos recibe el nombre de ejecución extrajudicial.

Hay ejecución extrajudicial cuando individuos cuya actuación compromete la responsabilidad internacional del Estado matan a una persona en acto que representa los rasgos característicos de una privación ilegítima de la vida. Por lo tanto, para que con rigor pueda hablarse de este crimen internacional la muerte de la víctima ha de ser deliberada e injustificada. La ejecución extrajudicial debe distinguirse, pues, de los homicidios cometidos por los servidores públicos que mataron: a. Por imprudencia, impericia, negligencia o violación del reglamento. b. En legítima defensa. c. En combate dentro de un conflicto armado. d. Al hacer uso racional, necesario y proporcionado de la fuerza como encargados de hacer cumplir la ley”(15) (negrillas adicionales).

De conformidad con lo anterior, las circunstancias en que ocurrió el homicidio del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal, tal y como quedaron demostradas, avalan la calificación de que su asesinato fue una ejecución extrajudicial constitutiva de una muy grave violación de derechos humanos, pues asesinaron a un civil que no era partícipe de hostilidad alguna y que se hallaba en situación de indefensión e inferioridad, hecho en el que incurrieron de manera deliberada, no accidental, injustificada e ilegítima.

Establecido pues que la causa constitutiva del daño antijurídico es una violación grave de derechos humanos, corresponde ahora a la Sala hacer el análisis de imputación a partir del concepto de responsabilidad agravada del Estado.

Respecto a la responsabilidad agravada del Estado colombiano por violaciones graves de derechos humanos, la Sala ha señalado(16):  

“... en aquellos casos sometidos al conocimiento del juez contencioso administrativo, en los cuales se encuentren configuradas violaciones graves o sistemáticas a derechos humanos o al derecho internacional humanitario, específicamente, delitos de lesa humanidad(17) y crímenes de guerra(18), resulta procedente —y en los términos de la Convención Americana, obligada— la declaratoria de la “responsabilidad agravada del estado colombiano”, habida consideración de la naturaleza de las normas imperativas de ius cogens que resulten vulneradas(19), amén de que la Corte IDH ha realizado un desarrollo jurisprudencial en tal sentido que resulta vinculante para los jueces colombianos(20).

En relación con el contenido y alcance del concepto de responsabilidad agravada del Estado, la Sala en sentencia del 27 de abril de la presente anualidad, precisó lo siguiente:

‘El juez de lo contencioso administrativo es, a su vez, juez de convencionalidad en el ordenamiento interno, es decir un juez que integra la normatividad interna con los estándares y reglas de protección del SIDH y que, por lo mismo, tiene como deber no sólo verificar el cumplimiento de las obligaciones internacionales de respeto y garantía de los derechos humanos por parte de las autoridades públicas internas, sino, también, fundamentar, a partir de esa clase de normas supraconstitucionales, el juicio de responsabilidad estatal, cuando se produzca un daño antijurídico derivado de la vulneración grave y sistemática de derechos humanos.

‘(...). En línea con el anterior razonamiento, viene a ser claro que en un determinado caso, en el cual se acredite violaciones graves a derechos humanos que impliquen la infracción flagrante y sistemática de normas ius cogens, (delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra), los jueces colombianos pueden y deben, por una parte, llevar a cabo un análisis de convencionalidad sobre la conducta del Estado, de lo cual se podría concluir por un lado, un quebrantamiento normativo internacional, y por otro lado, tienen la posibilidad de declarar en esos eventos —al igual que lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos—, la configuración de la responsabilidad internacional agravada.

En este punto, la Sala estima necesario precisar a efecto de resaltar que no en todo caso de violación de derechos humanos viene a ser procedente una declaración como la que acaba de indicarse, toda vez que una declaratoria de responsabilidad de esa índole sólo resulta procedente en aquellos casos en los cuales concurran los siguientes elementos:

— Que las acciones/omisiones que hayan generado el daño constituyan violaciones graves o flagrantes de normas imperativas de derecho internacional de ius cogens, específicamente, delitos de lesa humanidad y/o crímenes de guerra y;

— Que tales violaciones sean atribuibles o imputables, según las normas del derecho interno e internacional, al Estado colombiano’”.

Así, pues, a partir del examen detallado de los medios probatorios a los cuales ya se hizo referencia, forzoso resulta concluir que, con la comisión de las mencionadas violaciones graves a derechos humanos y/o al derecho internacional humanitario, se configuró una ostensible falla del servicio por parte de la demandada.

En efecto, de acuerdo con lo establecido en el proceso, en la comisión de la ejecución extrajudicial del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal participaron directamente los señores Juan Fernando Sánchez Galvis, Julián Martínez Gutiérrez, German Betancurt Valencia, Francisco Rodríguez Vargas y Alejandro Naranjo Jurado, miembros de la Compañía Contraguerrilla “Atacador 1” del batallón de Infantería 4 “Coronel Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez” del Ejército Nacional, quienes para el momento de los hechos se encontraban en servicio activo y en cumplimiento de la denominada operación “Depredador” en esa zona, con la misión de combatir grupos delincuenciales que operaban en la región.

Sin embargo, los militares mencionados, a pesar de conocer sus obligaciones, desviaron y pervirtieron de manera deliberada y voluntaria el servicio que les fuera encomendado por la Constitución y las leyes, pues que, prevalidos de su condición de militares, asesinaron al señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal, para luego presentarlo falsamente, por supuesto, como un subversivo “dado de baja” en combates con el Ejército Nacional.

Al respecto, resalta la Sala, que ninguna de las razones que llevaron a los militares a la utilización de las armas de fuego en contra del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal está acreditada en el presente proceso, pues –se insiste- no se demostró que el occiso hubiera usado el arma que supuestamente portaba, ni mucho menos obra prueba respecto de su pertenencia a algún grupo subversivo o de que hubiera representado peligro alguno para los uniformados cuando fue abatido.

Lo anterior, permite inferir que el daño irrogado a los actores no tuvo origen en el ámbito privado, personal, ni aislado por completo del servicio, toda vez que, según quedó establecido, miembros del Ejército Nacional que se hallaban en servicio activo y en desarrollo de una operación militar procedieron a perpetrar el homicidio del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal.

Por casos como éste, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha condenado en diversas ocasiones a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por víctimas del conflicto armado que, inexplicablemente, perdieron la vida en presuntos operativos militares o en imaginarios combates con grupos organizados al margen de la ley, pues al examinarse los hechos, estos muestran otras realidades nacidas de los excesos de la guerra y de una lógica aborrecible que encuentra enemigos en quienes solamente son civiles inocentes e inermes que habitan en los lugares de conflicto. De estas situaciones fácticas se ha derivado la responsabilidad del Estado bajo el título jurídico de imputación de falla del servicio por las violaciones graves a deberes funcionales de origen convencional, constitucional y legal.

Así, por ejemplo, en sentencia del 22 de junio del 2011(21), la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado condenó al Estado por la muerte de un ciudadano que fue retenido por miembros del Ejército Nacional y horas después fue asesinado bajo la justificación de un supuesto enfrentamiento guerrillero. En esta decisión se precisó:

“En cuanto a las declaraciones de los soldados que participaron en el operativo contraguerrilla y en los retenes que se realizaron en el sector, éstos sólo se limitaron a señalar que luego del enfrentamiento armado encontraron un cadáver que al parecer era de un subversivo, (sic) sin embargo, esto no es prueba suficiente que permita concluir que la entidad demandada no estuviera implicada directamente en los hechos. Es así como, los miembros de las autoridades públicas que detuvieron a (...), tenían el deber constitucional y legal de devolverlo en las mismas condiciones en las que fue retenido, o entregarlo a las autoridades correspondientes, si era requerido por la justicia. Del acervo probatorio, no se puede desconocer que en desarrollo de un operativo contraguerrilla se ordenó la instalación de retenes para monitorear el sector, en donde se detuvo a Jesús Antonio Higuita Larrea, quien posteriormente apareció muerto, y aun cuando se le quería hacer pasar como subversivo dado de baja en combate, del acta de levantamiento de cadáver y de la declaración del inspector que realizó esta diligencia, (sic) es fácil concluir que esta afirmación no es cierta, pues el occiso vestía de civil y no se le encontró armamento alguno”.

En sentencia de 29 de marzo de 2012(22), la Subsección B de la Sección Tercera declaró la responsabilidad patrimonial del Estado y condenó a la Nación-Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, por cuanto en la noche del 30 de marzo de 1998, en el corregimiento La Aurora, del municipio de Chiriguaná (Cesar), un joven campesino fue secuestrado por desconocidos y trasladado hasta un lugar despoblado, en donde integrantes del Ejército Nacional lo ejecutaron, luego de haberlo obligado a vestir prendas de uso privativo de las fuerzas armadas. Al día siguiente, su cadáver fue presentado ante los medios de comunicación como un guerrillero muerto en combate. En aquella oportunidad se dijo:

“En el presente caso se encuentra demostrado (i) que Juan Carlos Misat fue secuestrado por desconocidos la noche del 30 de marzo de 1998 en el corregimiento La Aurora del municipio de Chiriguaná; (ii) que su cadáver apareció al día siguiente en las instalaciones del batallón La Popa de Valledupar con varios disparos de arma de fuego y vistiendo prendas de uso privativo de las fuerzas armadas; (iii) que los informes oficiales indicaron que la víctima había fallecido durante un enfrentamiento armado con miembros del batallón de contraguerrillas n.º 40 adscrito al Comando Operativo n.º 7 de la Segunda Brigada del Ejército y; (sic) (iv) que sus familiares recibieron presiones y amenazas para que se abstuvieran de denunciar lo sucedido.

“22. La valoración conjunta de estos hechos permite concluir que (...) fue víctima de una ejecución extrajudicial, perpetrada por integrantes del Ejército Nacional, que lo presentaron fraudulentamente como un guerrillero muerto en combate”.

Así mismo, en providencia de 13 de marzo del 2013(23), la Subsección A condenó patrimonialmente al Estado porque el Ejército Nacional asesinó a tres personas dedicadas a labores del campo, desarmadas, vestidas de civil, sin nexos con grupos subversivos, uno de ellos ultimado a corta distancia, a lo que se agregó una serie de irregularidades en el manejo de los cuerpos, tendientes a encubrir la verdad de lo acontecido. Entonces se indicó:

“La corporación ha establecido que es posible inferir la responsabilidad del Estado en aquellos casos en los cuales el detallado análisis del acervo probatorio demuestra la existencia de un hecho previo (en este caso concretado en el último avistamiento de los jóvenes en la vereda La Arroyuela) y uno posterior (aparecimiento de los cuerpos sin vida en la vereda Monteredondo), sin que exista ningún otro elemento probatorio que indique que dichos decesos fueron ocasionados por terceros ajenos al proceso, sino que, por el contrario, existen elementos que señalan que la muerte de los jóvenes obedeció a un comportamiento anómalo y altamente irregular por parte de los miembros de la demandada”.

En ese mismo sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia del 11 de septiembre de 2013(24), condenó al Estado por la muerte de un campesino ocasionada por integrantes del Ejército Nacional, quienes presentaron al occiso como un guerrillero dado de baja durante un combate librado con la guerrilla en el municipio de Tello (Huila). Al respecto, se afirmó:

“Para la Sala es claro que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio al propinar la muerte a personas no combatientes que se encontraban en estado de indefensión, hecho que además encuadra con lo que el derecho penal, el D.I.H. y el derecho internacional de los derechos humanos tienen señalado como un comportamiento totalmente proscrito y reprochable, que lo es la ejecución extrajudicial y sumaria de personas para hacerlas aparecer como combatientes “dados de baja”. En el caso concreto, el Estado colombiano no cumplió con la obligación que le asistía en relación con el caso del señor (... ) pues, además de que se le quitó la vida, no se adelantó una investigación seria y dedicada para efectos de establecer la verdad sobre las circunstancias en que se produjo su muerte, falencia que a su vez implicó que no fuera posible la reparación adecuada de los familiares del fallecido y la imposición de sanciones y castigos para los agentes estatales involucrados en el hecho...”.

El anterior cúmulo de casos sobre ejecuciones extrajudiciales u homicidios en persona protegida, mal denominados “falsos positivos”, pone de presente una falla sistemática y estructural relacionada con la comisión de tales violaciones graves a derechos humanos y/o al derecho internacional humanitario por parte de la Fuerza Pública del Estado colombiano, aunada a la ausencia de un riguroso control dentro de la institución militar, tanto en el proceso de incorporación a la institución, como en la permanencia y en el funcionamiento o ejercicio de funciones por parte de los miembros de la Fuerza Pública, falencias éstas que debilitan la institución militar y que dificultan su adecuado accionar en pos de cumplir con el cometido que le es propio, con lo cual, de paso, ésta pierde legitimidad y se compromete la estabilidad misma del Estado y de la sociedad(25).

Si bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y, por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, también es cierto que esta potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance y que representen un menor daño, pues lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas.

En relación con los parámetros en el uso de la fuerza estatal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado(26):

“74. El artículo 4.1 de la Convención estipula que ‘nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente’. La expresión ‘arbitrariamente’ excluye, como es obvio, los procesos legales aplicables en los países que aún conservan la pena de muerte. Pero, en el caso que nos ocupa, el análisis que debe hacerse tiene que ver, más bien, con el derecho del Estado a usar la fuerza, aunque ella implique la privación de la vida, en el mantenimiento del orden, lo cual no está en discusión. Hay abundantes reflexiones en la filosofía y en la historia sobre cómo la muerte de individuos en esas circunstancias no genera para el Estado ni sus oficiales responsabilidad alguna. Sin embargo, como aparece de lo expuesto con anterioridad en esta sentencia, la alta peligrosidad de los detenidos en el Pabellón Azul del Penal San Juan Bautista y el hecho de que estuvieren armados, (sic) no llegan a constituir, en opinión de esta Corte, elementos suficientes para justificar el volumen de la fuerza que se usó en éste y en los otros penales amotinados y que se entendió como una confrontación política entre el Gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendero Luminoso (supra párr. 52), lo que probablemente indujo a la demolición del Pabellón, con todas sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que eventualmente hubieran terminado rindiéndose y la clara negligencia en buscar sobrevivientes y luego en rescatar los cadáveres.

“75. Como ya lo ha dicho esta Corte en casos anteriores,

“...está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana (Caso Velásquez Rodríguez, supra 63, párr. 154 y Caso Godínez Cruz, supra 63, párr. 162)” (resalta la Sala).

Por su parte, el Consejo de Estado ha defendido la inviolabilidad del derecho a la vida en los términos que se transcriben a continuación(27):

“Con esta perspectiva, nuestra Constitución Política de 1991 en su artículo 11 señala en forma nítida que el derecho a la vida es inviolable y agrega que ‘no habrá pena de muerte’. (sic) Inviolabilidad que se introdujo en el debate en la Comisión Primera de la ANAC, donde se dejó en claro que este derecho era ‘el único inviolable, porque cuando es violado desaparece el sujeto del derecho (...) es el único esencial porque si se viola de ninguna manera se pueden desarrollar los demás’(28).

“Este precepto constitucional retoma el viejo mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución de 1886, correspondiente al artículo 3º del Acto Legislativo No. 003 de 1910, que estableció que el legislador no podía imponer la pena capital en ningún caso. (sic) Prohibición que desde entonces ya era absoluta(29) en tanto se trata del primer derecho y el supuesto de todos los derechos(30), según lo precisó el guardián de la Constitución de esa época. (sic) Canon prohibitivo que no admitía excepción alguna para el legislador y por lo mismo cobijaba a las demás ramas del poder público. Esta preceptiva fundamental era interpretada por nuestra jurisprudencia constitucional en armonía con el artículo 16 de la Carta de 1886, disposición que a su turno obligaba a todas las autoridades a proteger la vida y, por lo mismo, era concebida como un principio rector de toda la Constitución(31).

“(...)

“En definitiva, en el derecho colombiano la inviolabilidad del derecho a la vida en su doble dimensión (i) no admite excepción alguna y (ii) ostenta carácter absoluto(32) y, por lo mismo, ha supuesto de antaño la imposibilidad de transgredirlo toda vez que constituye una de las normas básicas de los estados de derecho de estirpe demoliberal, como el nuestro.

“De ahí que no sorprende que haya sido ubicado en el artículo 11, a la cabeza del capítulo I del título II de la Carta de 1991, dedicado justamente a los derechos fundamentales (tal y como sucede en otras latitudes)(33).

“Si se trata del fundamento de los demás derechos(34), o ‘el punto de arranque’ o ‘prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos, en tanto, (sic) constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible’(35), para usar la terminología de la jurisprudencia constitucional española, es inadmisible pensar en su suspensión por ningún motivo, habida cuenta que configura prerrequisito de los demás derechos, los cuales -se insiste- sólo adquieren sentido si se garantiza la vida(36).

“(...)

“Numerosos instrumentos internacionales prohíben el atentado directo contra la vida humana y por ello obligan al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general, y en particular las Fuerzas Militares, para evitar el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza. En tal virtud, para hacer cumplir sus cometidos constitucionales y legales el uso de la fuerza es excepcional y debe realizarse estrictamente bajo un doble prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas, por cuanto el derecho a la vida ostenta el status de dispositivo normativo integrante del ius cogens que no admite acuerdo en contrario (art. 53 Convención de Viena).

“(...) Igualmente, en el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990, se adoptaron los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. El quinto principio pone de relieve el carácter excepcional del uso de la fuerza y subraya que cuando el recurso a las armas de fuego sea inevitable, dichos funcionarios deberán ejercer moderación y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo perseguido, debiéndose en consecuencia reducir al mínimo los daños y lesiones y respetando y protegiendo la vida humana. A su turno, el principio noveno establece que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una amenaza seria para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, por lo que en cualquier caso sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida (37) (se subraya).

“Más recientemente, fue incorporado al derecho interno el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos destinado a abolir la pena de muerte, mediante la Ley 297 de 1996(38), el cual pone de presente en su artículo 6º que dicha prohibición incluso no puede ser suspendida en estados de excepción, ratificando así lo dispuesto por el artículo 4.2 del Pacto de San José, el artículo 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 214.2 CN y el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de Estados de Excepción.

“Síguese de todo lo anterior que no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales y por ello en varias oportunidades, no sólo esta Corporación -como ya se indicó- sino también la Comisión Interamericana ha declarado responsable al Estado Colombiano por actuaciones de esta naturaleza, por parte de miembros del Ejército Nacional(39).

“No debe perderse de vista que el artículo 11 Superior contempla a la vida como un derecho intangible en tanto fundamento, sustento y -por lo mismo- primero de los derechos inherentes a la persona. Se trata sin duda de la más importante motivación política de nuestro orden constitucional que irradia -por supuesto- el resto de la Carta y su primacía es reconocida por el artículo 5º CN junto con los demás derechos inalienables de la persona.

“En consonancia con estos mandatos, el artículo 2º Constitucional -en perfecta armonía con el Preámbulo de la Carta- dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, en su dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior(40) que inspiró al constituyente en el diseño del ordenamiento constitucional y por lo mismo es uno de los pilares de nuestra democracia.

“Fines del Estado que encuentra (sic) una de sus concreciones más caracterizadas en el principio de exclusividad de la fuerza pública, previsto en el artículo 216 Superior (sic) como que uno de los rasgos esenciales del poder público lo configura justamente el monopolio del ejercicio de la coacción del Estado.

“(...) Fuerza que, huelga decirlo, debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico (preámbulo constitucional) y sobre la base que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.), por manera que los militares escoltas, como servidores públicos, son responsables por la extralimitación en el ejercicio de tan delicadas funciones.

“Y el ejercicio constitucional (sic) la fuerza pública supone el reconocimiento del carácter inalienable -y por lo mismo inderogable- del perentorio mandato erga omnes de la prohibición de la pena de muerte, como norma integrante del ius cogens. A este respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha indicado, en criterio que esta Sala prohíja, que:

“De lo que se deja dicho se desprende que indudablemente los miembros de las Fuerzas Militares, en el marco del respeto de la dignidad humana (art. 1º C.P.)(41) y de los derechos fundamentales, en especial la vida, sólo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes. La fuerza pública debe, pues, escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, más aún cuando cumplen la delicada misión de escoltar a personas.

“En definitiva, en un Estado de Derecho como el nuestro no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Y por ello, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación (vgr. legítima defensa o estado de necesidad). Evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que sólo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico [la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados].

“Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real -que no hipotética- para que, sólo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden.

“Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado” (negrillas, subrayado y cursivas del original).

Como se desprende de los anteriores planteamientos, el uso de la fuerza y, concretamente, la necesidad de segar una vida humana se establece como un criterio de ultima ratio, es decir, se trata del último recurso al cual debe acudir la fuerza pública para neutralizar o repeler un delito o agresión. No debe perderse de vista que el artículo 2º de la Carta Política asigna a las autoridades públicas la protección genérica de la vida, honra y bienes de todos los asociados, inclusive de aquellos que puedan ser catalogados como delincuentes.

Frente a episodios de naturaleza similar a la del presente asunto, esta Corporación ha reflexionado desde una perspectiva humanística y jurídica, que bien vale la pena recordar, así:

“La fuerza pública, tanto más quienes asumen la defensa judicial de sus actos, deben eliminar el discurso maniqueísta que clasifica a los muertos en buenos y malos, para justificar la muerte de los segundos con el argumento de la defensa social o del bien que se hace a la comunidad con la desaparición física de determinadas personas. El derecho a la vida no puede ser reivindicado según el destinatario, pues su respeto debe ser absoluto. Tal vez la única vulneración tolerable sea aquella que ocurre en ejercicio de las causales de justificación o de inculpabilidad que las normas penales consagran, a pesar de lo cual en algunas de esas ocasiones la no (sic) responsabilidad del agente no libera a su vez de responsabilidad al Estado.

“En numerosas oportunidades la Sala ha hecho una verdadera apología de la vida, exaltando las hermosas palabras del inmolado TÓMAS Y VALIENTE: ‘No hay nada en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre’. Y lo seguirá haciendo, (sic) cada vez que encuentre, como en el presente caso, que se sigue aplicando en el país la pena de muerte, proscrita por la Carta Fundamental desde hace más de un siglo.

“La vida de cualquier hombre es digna de respeto, aún se trate del peor de los delincuentes. Dijo en alguna ocasión Eca de Queiroz: ‘El Niágara, el monte de cristal color de rosa de Nueva Zelandia, las selvas del Amazonas son menos merecedoras de nuestra admiración consciente que el hombre más sencillo’. Y Federico Hegel resaltó: ‘El pensamiento más malvado de un criminal es más sublime y más grandioso que todas las maravillas del cielo’

“La muerte injusta de un hombre no podrá considerarse más o menos admisible dependiendo de la personalidad, de la identidad, de la influencia o de la prestancia de ese hombre. La muerte injusta de una persona con antecedentes delictivos, continúa siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre y lo será tan injusta, tan insoportable y tan repudiable como la del hombre bondadoso de irreprochable conducta”(42).

Así, pues, forzoso resulta concluir que el daño causado a los demandantes por el homicidio (ejecución extrajudicial) del señor Jaime Antonio Clavijo Aristizábal es jurídicamente imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto declaró la responsabilidad de ésta por los hechos narrados en la demanda, así como la condena por concepto de perjuicios inmateriales, pues, a pesar de que el objeto del recurso de apelación estuvo orientado a que se absolviera a la demandada, lo cual supone la inconformidad frente a la condena patrimonial impuesta en su contra en primera instancia, en este caso la parte apelante no señaló razones o fundamentos de su disenso con el monto de tal condena, lo cual impide a la Sala hacer pronunciamiento alguno al respecto, por carecer de elementos de juicio para analizar el tema.

Al respecto, es importante señalar que, si bien en los alegatos de conclusión la parte demandante señaló que se debía condenar al pago de los perjuicios materiales “no considerados por el a quo”, la Sala no hará pronunciamiento alguno al respecto, pues, en primer lugar, dicho aspecto debió ser apelado por los demandantes, en segundo término, hacer un pronunciamiento sobre el particular implicaría desconocer el principio de contradicción y defensa del demandado, toda vez que no tuvo oportunidad para referirse a dicho aspecto y, en tercer lugar, no se puede desconocer el derecho del demandado a la no reformatio in pejus, por ser apelante único.

En ese orden de ideas, la Sala mantendrá incólumes los montos reconocidos por el a quo en favor de los demandantes por concepto de perjuicios morales, con la advertencia de que para esos efectos se tendrá en cuenta el valor del salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

7. Condena en costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 18 de noviembre de 2011, proferida por la Sub Sección de Reparación de la Sala Quinta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, excepto el ordinal tercero que quedará así:

TERCERO: CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar, a las personas que a continuación se relacionan, las siguientes sumas de dinero, por concepto de perjuicios morales:

Ana de Jesús Aristizábal (madre)150 smlv

Jaime Alberto Clavijo Aristizábal (hermano)70 smlv

Martha Nelly Clavijo Aristizábal (hermana)70 smlv

Ana Ligia Clavijo Aristizábal (hermana)70 smlv

Nelson Abad Clavijo Santamaría (hermano)70 smlv

2. Sin condena en costas.

3. Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera».

4 De conformidad con lo dispuesto en la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 26 de enero de 2017.

5 La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en 2007, tuviera vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado era de $ 216’850.000.

6 Fecha en la que falleció Jaime Antonio Clavijo Aristizábal, según se observa en el certificado de registro civil de defunción que obra en el folio 20 del cuaderno 2.

7 Despacho judicial comisionado por el Tribunal Administrativo de Antioquia para recibir los testimonios ordenados en el auto de 30 de mayo de 2007.

8 Despacho judicial comisionado por el Tribunal Administrativo de Antioquia para practicar los testimonio ordenados en auto de 30 de mayo de 2007.

9 Fls. 59 y 60 cdno. 8.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 7 de 2005, Exp. 20.300.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 21 de 2002, Exp. 12.789

12 Sentencia de enero 18 de 2012, Exp. 68001-23-15-000-1995-11029-01(21196).

13 Sentencia de 24 de marzo de 2011, Exp. (17993) y sentencia de junio 13 de 2013, Exp. 05001-23-31-000-1995-00998-01(25180).

14 Al respecto ver, entre otras, Consejo de Estado, Subsección A, sentencia de 14 de julio de 2016, Exp. 35.029.

15 Ver: CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2011, OEA/Ser. L/V/II., Doc. 69, 30 diciembre 2011, capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2010, OEA/Ser. L/V/II., 7 marzo 2011, capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2009, OEA/Ser. L/V/ II, 30 diciembre 2009, capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2008, OEA/Ser. L/V/II.134, 25 febrero 2009, capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2007, OEA/Ser. L/V/II.130, 29 diciembre 2007, capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2006, OEA/Ser. L/V/II.127, 3 marzo 2007, capítulo IV. Colombia.

16 Consejo de Estado, Subsección A, sentencia de 14 de julio de 2016, Exp. 35.029.

17 De acuerdo con el artículo 7º del Estatuto de Roma, “se entenderá por ‘crimen de lesa humanidad’ cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”.

18 De conformidad con el literal C del artículo 8 del Estatuto de Roma, constituyen crímenes de guerra: “las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa: i) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; ii) Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; iii) La toma de rehenes; iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal regularmente constituido, con todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables”.

19 Gabriel Ernesto Figueroa Bastidas, “La responsabilidad internacional agravada del Estado colombiano”. Colección textos de jurisprudencia, Ed. Universidad del Rosario, Bogotá D.C., 2016, pág. 146.

20 Al precisar el concepto de la responsabilidad agravada, la Corte IDH ha dicho que “[e]l Estado incurre en ‘Responsabilidad Internacional Agravada’ cuando la violación concreta al derecho de la víctima se suscita en el marco de una práctica sistemática vulneratoria de normas jus cogens, que constituyen crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra”. CrIDH, Caso Myrna Mack Chang v Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003, párr. 140; Caso de la Masacre de Plan de Sánchez v. Guatemala, sentencia de 29 de abril de 2005, párr. 51; Caso Goiburú y Otros v. Paraguay, sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr. 122; Caso la Cantuta v. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006, párr. 115; Caso la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 241, entre otras sentencias.

21 Exp. 20.706.

22 Exp. 21.380.

23 Exp. 21.359.

24 Exp. 20.601.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia proferida el 27 de abril del 2016 (Exp. 50.231).

26 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corteidh), caso Neira Alegría y otros vs. Perú, sentencia del 19 de enero de 1995.

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, Exp. 17318, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

28 Delegatario ZALAMEA COSTA, Alberto: Comisión primera de la ANAC, 16 de abril de 1991.

29 A juicio del otrora juez constitucional, cuando la Carta Política de 1886 prohibió en forma absoluta al legislador imponer la pena capital, “se refiere a la pena de muerte en su sentido natural y obvio, o sea, a la extinción de la vida humana” (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 16 de mayo de 1974).

30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Plena, sentencia de 30 de octubre de 1978, M.P. Luis Carlos Sáchica Aponte.

31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Plena, sentencia de 4 de agosto de 1981, M.P. Mario Latorre Rueda.

32 VERGÉS RAMÍREZ, Salvador. Derechos humanos: Fundamentación, Ed. Tecnos, Madrid, 1997, págs. 197 y ss.

33 En España, por ejemplo, el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona está consignado en el artículo 10 de la CN de 1978, “situado a la cabeza del título destinado a tratar los derechos y deberes fundamentales”, mientras que el derecho a la vida está previsto en el artículo 15 “a la cabeza del capítulo donde se concretan estos derechos” (STC 53/1985, FJ 3º).

34 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe No. 86/99, Caso 11.589, Armando Aljendre y otros vs. Cuba, 29 de septiembre de 1999.

35 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL, Sentencia STC 53/1985 FJ 3º.

36 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, sentencia de 19 de septiembre de 1999.

37 Vid. NACIONES UNIDAS: “La administración de justicia y los derechos humanos de los detenidos”, 1991, págs. 84 y ss., y 110 y ss.

38 Revisión de constitucionalidad, Sentencia C-144 de 1997.

39 Vid. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe No. 32, caso 10545 (Colombia), en www.cidh.org.

40 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias C-013 de 1997, M.P. Hernández Galindo y C-239 de 1997, M.P. Gaviria.

41 La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado colombiano como social de derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la dignidad humana’; ello significa —y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional— que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución democrática’, puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (art. 5º C.P.), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo. A este respecto PECES-BARBA resalta que ‘la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres’, en otras palabras, ser digno significa ‘que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas’. El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional y principio orientador de toda interpretación jurídica está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, sentencia de 17 de junio de 2004, Rad. 50422-23-31-000-940345-01, actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Exp. 15.208).

42 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, Exp. 10.138.