Sentencia 2007-00365/43617 de junio 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 190012331000200700365-01 (43.617)

Actor: H. M. M. y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá D.C., doce de junio de dos mil diecisiete.

(Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean remplazados por sus iniciales y sus datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia).

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 26 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

Cuestión preliminar.

Previo a decidir el asunto puesto a consideración de la Sala, resulta pertinente señalar que, en este caso, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional tiene la calidad de apelante único; por lo tanto, la Sala no podrá hacer más gravosa su situación, únicamente podrá mejorarla en el evento de que encuentre que hay lugar a ello, de conformidad con las pruebas debidamente decretadas y practicadas en el proceso.

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que el monto de las pretensiones supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de la interposición del recurso (L. 1395/2010), para que el proceso se considere de doble instancia(5).

2. El ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En el presente asunto, el daño cuya indemnización se reclama ocurrió el 21 de mayo de 2006, de manera que el cómputo de la caducidad de la acción debe iniciarse a partir del día siguiente a esa fecha; así, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 6 de diciembre de 2007, puede concluirse que ésta se interpuso dentro del término previsto por la ley.

3. Pruebas.

Obran en el plenario, entre otras, las siguientes:

1. Copia del informe administrativo por lesiones de 21 de junio de 2006, en el que el comandante del Batallón de Infantería Nº xxx “G. J. H. L.”, respecto de las lesiones que sufrió el soldado profesional H. M. M., señaló (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso los errores):

“… en desarrollo de la operación “T. II”, el día 21 de mayo de 2006 a las 13:15 p.m., en la vda. L. U., municipio de M., C., resulto herido el SLP M. M. H. … Como producto de las múltiples esquirlas y la onda explosiva por la detonación de una carga explosiva mecánica atribuida a las ONT-FARC cuando pasaba el vehículo en el cual se desplazaban.

“(…)

Imputabilidad: De acuerdo al artículo 24 del Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000, la lesión ocurrió en:

“Literal C. X. En el servicio, por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento del orden público” (fl. 25, cdno. 2) (resalta la Sala).

2. Copia del resumen de la historia clínica del señor H. M. M., en la que el hospital F. V. del L. consignó (se transcribe tal como obra en el expediente):

“Diagnóstico de ingreso:

“1. Trauma por explosión.

“2. Trauma de recto extra peritoneal.

“3. Semiamputación traumática 5 dedo mano izquierda.

“4. Trauma de tejidos blandos.

“Diagnóstico de egreso:

“1. Trauma por explosión.

“2. Trauma de recto extra peritoneal.

“3. Semiamputación traumática 5 dedo mano izquierda.

“4. Trauma de tejidos blandos.

“5. Pos-operatorio de laparotomía y colostomía.

“6. Pos-operatorio amputación 5 dedo mano izquierda

“Causa de admisión y enfermedad actual.

“Paciente quien fue víctima de explosión con múltiples víctimas, recibiendo impacto del lado izquierdo del cuerpo recibiendo múltiples esquirlas en ojos, abdomen y extremidades, refería hipoacusia izquierda desde el día del ingreso” (fIs. 11 y 12, cdno. 2).

3. Copia del informe técnico médico legal de lesiones no fatales, en el que el Instituto Nacional de Medicina Legal, respecto de las secuelas que padece el señor H. M. M., señaló:

“… 1. Deformidad física de carácter permanente. 2. Perturbación funcional del órgano de la prensión de carácter permanente. 3. Perturbación funcional del órgano de la excreción fecal de carácter transitorio (por la colonoscopia)” (fls. 21 y 22, cdno. 2).

4. Copia del acta 17923, mediante la cual la junta médica laboral militar, en cuanto a la capacidad laboral del señor H. M. M., señaló (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso los errores):

“A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afectaciones

“1. Durante actividades de elemento explosivo cilindro bomba sufre politraumatismo valorado y tratada por cirugía general, ortopedia, quirúrgicamente que deja como secuela: a) Pérdida fuincional mano izquierda con aputación dedo 5to, desde la base metacarpiana. b) Cicatrices en varias partes del cuerpo con defecto estético moderado sin limitación funcional.

“B. Clasificación de las lesiones o afectaciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.

Incapacidad permanente parcial.

No apto.

“C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Le produce una disminución de la capacidad laboral de cincuenta y seis punto sesenta y ocho por ciento (56,68%).

D. Imputabilidad del servicio.

Lesión 1. Ocurrió en el servicio por acción directa del enemigo, en el restablecimiento del orden público o conflicto internacional literal (c) (AT) de acuerdo a informativo Nº 34/2006” (fls. 23 y 24, cdno. 2) (resalta la Sala).

5. Copia del reglamento de operaciones en combate irregular FF.MM. 3-10 y de la Resolución 18 de 29 de junio de 1999, mediante la cual se aprobó dicho reglamento (fls. 23 a 238, cdno. 2).

6. Testimonio del señor M. R. R., quien respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el ataque en el que fue lesionado el señor H. M. M. ante el Tribunal Administrativo del Cauca, señaló (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso los errores):

“… el 21 de mayo de 2006 nos encontrábamos en pescador de allí llegó, nos encontramos en un dispositivo allí, la cual llegó el mayor J. con una NPR y nos dijo que nos embarcaramos, nos dijo que íbamos hacia unas torres, pero no sabíamos a qué lado. La cual nos dirigimos hacia el lado de M., una sección, en la cual duramos perdidos como cerca de una hora y media, y después de pasar de una escuela que había una fiesta, más o menos a un kilómetro fuimos emboscados o un cilindro no bueno las FARC nos atacó con un cilindro y quedó herido el compañero H. En el momento quedamos inconscientes y al momento se recapacitó. De allí ya los heridos nos llevaron hacia P. en una chiva y de allí hacia Cali al hospital militar, perdón, V. del L. Y pues de allí ya nos atendieron y ya pues la cual ya lo que es la recuperación ya para el batallón y ya M. quedó con la discapacidad que tiene … Preguntado: Tiene conocimiento de los motivos por los cuales se desplazaron a la vereda L. U. y qué medidas tomaron en el desplazamiento de la compañía en donde iba el señor H. M. M. Contestó: En las horas de la mañana a eso de las ocho y media se escuchó una explosión hacia esos lados, pero no sabíamos ni el sitio ni el lugar. Preguntado: Manifieste si en dicho desplazamiento existió seguridad y quien prestaba dicha seguridad el día de los hechos. Contestó: No no hubo seguridad ni inteligencia porque iba una sola sección en un carro y el conocimiento que tengo es que para dirigirse a un sitio así debía haber seguridad o inteligencia adelante y no hubo medidas de seguridad. Preguntado: Manifieste cuántos heridos hubo a causa de la explosión del cilindro. Contestó: Siete heridos. Preguntado: Cuántos muertos. Contestó: Dos muertos en el lugar de los hechos y otro compañero que quedó herido murió a las dos de la tarde en el hospital V. del L. en Cali. Preguntado: Manifieste si en el carro en el cual se desplazaban era camuflado o de servicio particular, por el color del vehículo. Contestó: Una NPR normal, no era camuflada, era blanca, perdón no recuerdo si era blanca o plateada … Preguntado: Quién se encontraba comandando el operativo o dispositivo militar realizado el 21 de mayo de 2006. Contestó: El señor mayor J. Preguntado: Del conocimiento que tiene usted por haber sido soldado profesional de las armas diga al despacho si los superiores o altos mandos consultan y planean conjuntamente las operaciones militares o los dispositivos con sus subalternos o con los soldados. Contestó: Si tengo conocimiento que para hacer una operación primero tiene que haber planeación los superiores con los subalternos, pero en este caso no la hubo … El comandante del dispositivo que se va a hacer o el dispositivo o operación que se va a hacer, primero que todo tiene que consultar con el batallón, luego que le den la orden reúne su gente o sus soldados y hacer el planeamiento un croquis por donde se va a dirigir … pero en la operación que se hizo allí no hubo conocimiento de lo que se iba a hacer … la NPR es del batallón, pero no es camuflada ni nada, un color normal como la de cualquier otro carro” (fls. 30 y 31, cdno. 4) (resalta la Sala).

7. Sobre los mismos hechos, el señor Y. A. A. señaló, (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso los errores):

“… iba allí con él el veintiuno de mayo de dos mil seis. Aproximadamente a las diez de la mañana se encontraba la patrulla en el sector de pescador llegó el señor mayor J. S3 del batallón oficial de operaciones. Le dijo al sargento que estaba al mando que subiera unas dos escuadras de la patrulla y nos dirigimos al sector de P. y allí hacia M. Por allá él ya tenía información de que habían dinamitado unas torres eléctricas y pues allá anduvimos en el camión por donde era anduvimos por varias carreteras y no tenía la información y andaba perdido. Luego ya cogimos otra carretera y ya se encontró unos, creo que eran unos funcionarios o ingenieros creo que eran de I., en la camioneta decía I. Seguimos en la carretera normal en el camión y a eso de la una y treinta se sintió la explosión y pasó todo allí inclusive yo perdí la visión, los ojos y el señor H. M. quedó herido también … En cuanto a las medidas de seguridad que debía tomar él como oficial de seguridad no las tomó por lo que para hacer operaciones durante el día no se puede hacer movimientos motorizados, lo otro que el personal no era todo el que debía estar por allá, porque como le dije únicamente dos escuadras y un pelotón no debe estar abierto entré sección y sección a más de quinientos metros y nos encontrábamos como a media hora en carro. Y el carro no llevaba las medidas de seguridad que están establecidas que debe llevar bastantes montículos en las carrocerías, adelante. El guía debe ir adelante informando lo extraño que veía tampoco iba adelante. Y muy poquito personal para ir por allá tan lejos” (fls. 39 a 41, cdno. 4) (resalta la Sala).

8. Copia de la orden de operaciones 50 a “T. II”, en la que el comando del Batallón de Infantería Nº xxx G. J. H. L. señalo, (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso los errores):

2. Situación

Enemigo

Terroristas integrantes de las organizaciones armadas al margen de la ley (FARC - ELN - AUI - Narcotráfico - Delincuencia común), que delinquen en la jurisdicción del Batallón de Infantería Nº xxx J. H. L. están en capacidad de colocar artefactos explosivos sobre las diferentes vías que conducen a los cascos urbanos y rurales de la jurisdicción del batallón, con el propósito de emboscar columnas militares que se desplacen a pie o motorizadas, asesinar y secuestra miembros de la fuerza pública, robar material de guerra, intendencia y comunicaciones … De acuerdo a la apreciación de inteligencia esta zona del departamento del Cauca es considerada como área de influencia de estos terroristas. El enemigo está en capacidad de realizar grandes concentraciones de terrorismo debido a las características peculiares del terreno, que les facilita de manera rápida aumentar su número de delincuentes para adelantar acciones delictivas de gran envergadura, todas ellas dirigidas contra la población civil y las tropas que operen en los diferentes sitios de la jurisdicción.

“(…)

“Primera fase - Ocupación

“A partir del día ‘D’ hora ‘H’ mayo 2006, se realizará ocupación del área por medio de la técnica de líneas interiores, convergentes y combinación de las mismas mediante las técnicas de contraguerrillas sobre los caseríos, veredas, corregimientos del área general de los municipios de la jurisdicción asignada (Popayán, Almaguer, Argelia, Balboa, Bolívar, Cajibio, Caldono, El Tambo, Inza, López de Micay, M., Páez de Belalcazar …

5. Misiones a unidades subordinadas

“(…)

“Batalla 1

Se encuentra en el área general del municipio de Caldono desarrollando misiones tácticas de destrucción, registro y control militar de área contra las organizaciones armadas al margen de la ley (ONT FARC - ELN - Delincuencia común), a orden del comando unidad táctica realiza cambios de posición en los diferentes municipios de la jurisdicción con el fin de realizar maniobras de destrucción, registro, repliegue ofensivo y control militar de área, para preservar la disciplina y la integridad de su personal, asegura los diferentes puntos críticos sobre la vía Panamericana y sobre la infraestructura eléctrica.

“(…)

6. Instrucciones de coordinación

“1. En todo movimiento que se realice, prima la integridad de los miembros del batallón.

“(…)

“3. Prohibido evacuar cuadros y soldados del área de operaciones, por vía terrestre, estos movimientos cuando se presenten serán coordinados directamente por intermedio del BILOP.

“(…)

“Está totalmente prohibido el transporte de personal y/o material del BILOP, que salen a cumplir la presente orden de operaciones en vehículos civiles intermunicipales y urbanos (buses, buses tipo escalera, camperos, camionetas, automóviles, motos), así mismo queda totalmente prohibido que el personal de oficiales, suboficiales y soldados del BILOP, conduzcan vehículos durante el desplazamiento.

“(…)

“20. Todos los puntos críticos que se encuentren en el área deberán ser registrados en su totalidad, durante el desplazamiento motorizado en la ruta establecida.

“21. Una vez las unidades estén en los sitios ordenados está rotundamente prohibido el uso de carreteras, caminos, trochas o senderos para efectuar los desplazamientos, estos deben efectuarse a campo traviesa.

“(…)

“28. Cuando se efectúen desplazamientos durante el desarrollo de la operación bajo ningún motivo se debe realizar en forma aislada, tiene que existir en forma permanente apoyo mutuo y moverse por triadas entre los pelotones.

“(…)

“43. Se deben hacer registro en los puntos críticos, tanto en los movimientos motorizados como en los movimientos a pie.

“44. El comandante de la unidad que ejecuta la presente orden de operaciones debe efectuar las coordinaciones necesarias con tropas del Ejército, Policía Nacional y demás organismos de seguridad del Estado que se encuentre en la ruta de desplazamiento o sector donde se ejecutarán las misiones.

“(…)

7. Inteligencia

“Debido a la experiencia obtenida en oportunidades anteriores se prevé la instalación por parte de los terroristas de áreas preparadas, emboscadas y demás clase de terreno preparado que les son favorables para adelantar su accionar terrorista contra las tropas, por lo que durante los movimientos se deberán tomar precauciones especiales, efectuando los correspondientes registros a los puntos críticos y puntos obligados de paso antes de continuar los desplazamientos, buscando poder reaccionar oportunamente y poder neutralizar la intención del enemigo sin poner en riesgo la integridad de las tropas.

Se tiene conocimiento de la intención del enemigo de adelantar acciones terroristas contra las tropas que se encuentran en movimiento mediante el empleo de emboscadas y campos minados ya instalados sobre las principales vías de aproximación” (fls. 73 a 86, cdno. 4) (resalta la Sala).

9. Copia del informe de patrullaje de 16 de junio de 2006, en el que el oficial S3 del Batallón de Infantería Nº xxx; respecto de la ejecución de la orden de operaciones 50 “T.” (sic), indicó:

Desarrollo de la operación

“(…)

“… día 21 11:45 mayo 2006. En vista a las consecuencias de los daños que ocasionó la voladura de la torre de energía Nº 69, donde quedaron 3 departamentos sin fluido energético, el comando del batallón J. H. L. me ordenó desplazarme con un personal del primer pelotón de la compañía B. de soldados profesionales en un cazareten militar, para asegurar la entrada de ingenieros y personal antiexplosivo de la Policía Nacional, tome contacto con los ingenieros y me manifestaron que la torre ya estaba asegurada por personal militar.

“… día 21 13:10 después de hablar con los ingenieros de I. y al escuchar que la torre ya estaba asegurada, inicie regreso y minutos más tarde es detonada una carga explosiva que había sido instalada a un lado de la vía por miembros de la 6 compañía de milicias de la columna móvil J. A. de las ONT FARC …

“… día 21 13:30 son evacuados del área el personal que resultó herido y los que habían fallecido entre ellos el personal civil que cruzaba por ese sector en el momento de la explosión.

“... día 21 14:15 llega la segunda sección de B. 1, quienes aseguran el sector y el personal que se encontraba aún en el sitio de los hechos salen para recibir atención médica.

6. Conclusiones y recomendaciones

“(…)

Aspectos negativos

Se subestimo la capacidad de los bandidos al volar la torre y tomar esto como un señuelo para efectuar una acción contra la fuerza.

La inteligencia que se tenía sobre el área, era muy general no se tenía una información puntual que permitiera adelantarnos a las intenciones reales de los bandidos.

“(…)

“Personal asesinado 03

“(…)

“Personal herido 09

“(…)

“SLP M. M. K.” (fIs. 87 a 91, cdno. 4) (resalta la Sala).

10. Copia del libro de anotaciones que se anexó con el informe de patrullaje de 16 de junio de 2006, en las que se observa (se transcribe tal como obra en el expediente incluso los errores):

“13:10 Reporte. Se reporta B. 1 Fueron emboscados, el MY J. esta herido, SS C. herido, cabo muerto, cinco soldados herdio. 01 soldado muerto, en este momento están transportando los heridos en una chiva hasta M. se coordina con la Policía … C. 6 ordena mover tropas cercanas para reforzar. F. 6 está en M. Se demora 25 minutos aprox. para llegar a ese QTH.

“13:40 Reporte. Hay 02 muertos y 07 heridos, hace 15 minutos salieron los heridos en una chiva

“13:45 No hay ambulancias en el (ilegible) ni M. C. 5 toma contacto con el coronel H. le solicita moverse a P. porque los heridos van en dirección P.” (fls. 93 y 94, cdno. 4) (resalta la Sala).

11. Testimonio del soldado profesional E. F. M. L., quien, respecto de la emboscada en la que resultó lesionado su compañero H. M. M., en el proceso disciplinario que se adelantó por estos hechos manifestó (se transcribe tal coma obra en el expediente, incluso los errores):

“El día 21 de mayo de 2006, eso fue un domingo, nosotros estábamos desayunando en el sitio el P., cundo escuchamos unas explosiones a lo lejos, entonces el comandante de la patrulla mi sargento S., nos dio la orden de montar un puesto de observación … no recuerdo que horas eran cuando llego mi mayor J. el oficial S3 del batallón J. H. L. en una NPR, y entonces él nos dio la orden de embarcar, estuvimos haciendo registros cerca del municipio de M., ya cuando veníamos de regreso al QTH al área de V. por la carretera pavimentada como para dirigirse al municipio de P., en una intersección mi mayor J. bajó del vehículo, se aproximó a una casa para recoger información con unos civiles, el regreso al vehículo, seguimos el desplazamiento pero no por la ruta que va a P. sino que ya nos desviamos por la destapada, empezamos a movilizarnos … como a dos kilómetros del caserío que pasamos fue la explosión me saco del vehículo caí como a unos 5 metros del vehículo, quede tirado en medio de la carretera, ya cuando voltee a mirar estaban los heridos y los muertos, los poquitos que quedaron bien montaron la seguridad y el plan de reacción, y empezaron a reportase al batallón, al ver que no había apoyo inmediato los pocos que quedaron bien pararon una chiva e hicieron bajar toda la gente para transportar los más heridos ... Preguntado: En el desplazamiento el mayor J. hizo algún tipo de recomendación o aporte para que el desplazamiento fuera seguro y no se fuera a tener contratiempos. Contesto: No, no nos hizo ninguna recomendación … uno antes de salir a cualquier desplazamiento a uno lo tiene que informar de que es lo que se va hacer, para que sector y cuál es la operación o el movimiento a realizarse, lo otro es que solo nos desplazamos solo una sección, la otra se quedó montando un dispositivo de seguridad sobre la vía P. Preguntado: A cuanta distancia aproximada estaba la sección que estaba adelantando el dispositivo de seguridad en la vía P. de el lugar donde ocurrió el atentado explosivo. Contesto: Estaban como a unos 45 minutos en el desplazamiento en automóvil y caminando cualquier cantidad de horas” (fls. 125 y 126, cdno. 4) (resalta la Sala).

12. Sobre los mismos hechos, el soldado C. S. C. señaló (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso los errores):

“… los rancheros estaban montando el almuerzo cuando en esos momentos llegó el vehículo NPR al mando del señor mayor J. cuando mi mayor nos dijo que recogiéramos todo y nos embarcáramos en la NPR para verificar que había pasado en las horas de la mañana nos montamos en la NPR y arrancamos para P. y nos desviamos hacia la carretera que conduce hacia M. cuando nos metimos por una destapada a mano derecha con dirección hacia M. y nos tocó devolvernos porque por ahí no era así mismo nos perdimos por tres destapadas más luego nos devolvimos con dirección hacia M. por una destapada que nos conduce hasta la vereda L. U. por donde supuestamente habían tumbado las torres y en esa destapada pasamos por un caserío donde había un festival y habían luego de pasar unos siete u ocho minutos desde el caserío cuando volaron la NPR … cuando me di cuenta de que el cuerpo no me respondía el resto del personal empezó a sacar heridos en una chiva … Preguntado: Manifieste a este despacho si se tuvo en cuenta la lectura de la orden de operaciones, y si hubo ensayos de plan de reacción y contrataque. Contesto: No nos tuvieron en cuenta para leernos la orden de operaciones ni se ensayó en ningún momento el plan de reacción y contraataque únicamente nos montaron en la NPR y arrancamos. Preguntado: Diga a este despacho detalladamente que aspectos considera usted que no se tuvieron en cuenta para realizar el desplazamiento. Contesto: La seguridad y los saltos vigilados” (fI. 131, cdno. 4) (resalta la Sala).

13. Por su parte, el soldado profesional U. A. A. V. relató (se transcribe literal):

“ese día nos encontrábamos en la vereda el P. entonces cuando llego la NPR con mi MY J. nos dijo que nos embarcáramos que íbamos a verificar una torre que habían derribado hicimos el movimiento motorizado para verificar las torres en la cual por dos ocasiones nos perdimos y la última carretera que nos llevaba hacia la torre donde fue atacada la NPR … Preguntado: Que aspectos cree usted que no se tuvieron en cuenta para mencionado desplazamiento. Contesto: El desembarque porque en ningún momento creíamos que nos iban a atacar, el movimiento motorizado diurno es fatal, pero como uno cumple órdenes” (fl. 136, cdno. 4) (resalta la Sala).

4. Valoración probatoria y conclusiones.

De las pruebas que obran en el proceso se colige que: i) el señor H. M. M. era solado profesional adscrito a la compañía “B. 1” del Batallón de Infantería Nº xxx J. H. L., ii) el 21 de mayo de 2006, durante la ejecución de la operación militar “T. II”, el camión en el que se transportaba la unidad militar a la que pertenecía el señor H. M. M. fue tacado con un cilindro bomba, al parecer, por miembros del grupo subversivo de las FARC, iii) por causa de la onda y de las esquirlas del artefacto explosivo fallecieron 3 militares y otros 9 resultaron heridos, entre ellos, el soldado profesional H. M. M., quien fue trasladado al hospital F. V. del L., iv) como consecuencia del mencionado ataque, el señora H. M. M. sufrió múltiples lesiones, las cuales le causaron una disminución de su capacidad laboral del 56,68%, según el dictamen realizado por la junta médica laboral militar.

Constatada así la existencia del daño antijurídico, consistente en las lesiones que sufrió el señor H. M. M., puesto que se trata de un detrimento o afectación que el ordenamiento jurídico no obliga a los demandantes a soportar, la Sala aborda el análisis respectivo, con el fin de determinar si el mismo es imputable al demandado y, por lo tanto, si éste, se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de ello se derivan.

En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y la seguridad del Estado como militares, agentes de policía, detectives del DAS o personal del Inpec, la jurisprudencia de esta corporación ha considerado que no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con la administración, se cubren con la indemnización a fort fait a la que tienen derecho por virtud de ese vínculo y sólo hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del ente público demandado, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hubieren producido por falla del servicio o cuando se hubiere sometido al agente estatal a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que normalmente debían afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la victima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo; en todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tienen derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas, en el ordenamiento jurídico (a forfait)(6).

Así pues, se ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha demostrado que coma consecuencia de sus acciones u omisiones se sometió a los miembros de la Fuerza Pública a riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar.

Asimismo, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que en relación con los agentes de policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentra en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado(7)” y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades.

Ahora, si bien el deber del Estado consistente en proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, lo cierto es que la forma como se asumen los riesgos propios de esas actividades modifica del todo la manera como debe abordarse el tema de la responsabilidad del Estado por los daños que ellos puedan sufrir; en efecto, en relación con la responsabilidad patrimonial de este último frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y la seguridad del Estado, porque el sometimiento de los primeros a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política les impone, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas(8)”, mientras que los segundos —se insiste— asumen voluntariamente tales riesgo.

En este orden de ideas, cuando una persona se vincula de manera voluntaria a las Fuerzas Militares (como ocurrió en el sub examine, en que el señor H. M. M. ingresó por su propia voluntad a las filas del Ejército) asume los riesgos inherentes a su oficio, de allí que, para efectos de imputar daños al Estado por ese concepto, se debe demostrar la ocurrencia de una falla en el servicio o de un riesgo mayor y anormal frente al que debían afrontar sus compañeros.

En el asunto sub lite, el daño por cuya indemnización se demanda se concretó en las lesiones que sufrió el señor H. M. M., las cuales ocurrieron cuando cumplía una operación militar, ya que el vehículo militar en el que se transportaba fue atacado con un artefacto explosivo por parte de las FARC, según se indicó en el informe administrativo por lesiones de 21 de junio de 2006 y el informe de patrulla de 16 de junio de 2006, lo cual permite inferir que sus lesiones fueron causadas durante actividades propias del servicio.

Asimismo, está demostrado que el demandado incurrió en una falla en el servicio durante la operación militar que ejecutaba la sección militar a la que pertenecía el señor H. M. M. pues, según la orden de operaciones 50 A “T. II” —atrás transcrita—, los integrantes del Batallón de Infantería Nº xxx tenían prohibido transitar por carreteras, caminos, trochas y senderos y les impartieron instrucciones precisas de que, antes de realizar desplazamientos motorizados, bebían registrar todos los puntos críticos que se encontraran en la ruta establecida.

Igualmente, en la mencionada orden de operaciones se les advirtió a los comandantes de las unidades que, cuando se efectuaran desplazamientos en desarrollo de alguna misión, bajo ningún motivo transitaran de forma aislada y que tenían que contar con un apoyo permanente y moverse por “triadas” entre pelotones.

Así las cosas, está suficientemente probado que el oficial que estaba al mando de la compañía “B. 1” (a la cual pertenecía él soldado profesional H. M. M.) no cumplió a cabalidad las instrucciones impartidas en la orden de operaciones, “T. II”, comoquiera que, i) no coordinó con otras tropas del Ejército o de la Policía el desplazamiento motorizado de la sección militar que debía ejecutar las operaciones de vigilancia y control en el municipio de M.; en cambio, se demostró que el vehículo militar emboscado era el único que transitaba por ese sitio y que, después de ser atacado, sus ocupantes tuvieron que ser trasladados a un centro hospitalario en un bus “chiva”, por cuanto no había otro automotor de la Fuerza Pública que lo escoltara o lo acompañara(9), ii) a pesar de que por labores de inteligencia sabía que los grupos subversivos atacaban a las tropas en movimiento mediante emboscadas y campos minados, no ordenó el registro de los puntos críticos por donde debía hacerse el desplazamiento motorizado(10), iii) se demostró que los uniformados atacados no contaban con apoyo militar alguno, toda vez que la otra sección de la compañía “B. 1” se quedó realizando un dispositivo de seguridad sobre la vía P. y estaba a casi una hora del lugar donde se encontraba la unidad militar emboscada(11), iv) se acreditó que era poco el personal militar asignado para verificar el atentado contra las torres de energía y que el vehículo en el que se transportaban no tenía las medidas de seguridad necesarias para garantizar la seguridad de sus ocupantes, pues no tenía en su carrocería montículos de tierra o algún otro elemento para repeler balas o artefactos explosivos(12) y v) según el testimonio de varios soldados profesionales, fue tan improvisado el desplazamiento motorizado de los soldados de la compañía “B. 1”, que el oficial al mando se perdió varias veces durante el recorrido(13).

Al respecto, es importante señalar, que el comando del Batallón de Infantería Nº xxx reconoció, en el informe de patrullaje, que en la ejecución de la operación militar “T. II” se subestimó la capacidad del grupo subversivo que emboscó a los integrantes de la compañía “B. 1” y que la inteligencia que tenían sobre el área en donde ocurrieron los hechos era muy general y no contaron con información precisa para prever el ataque.

Así las cosas, se encuentran demostradas las omisiones y los errores constitutivos de falla en el servicio, pues está demostrado que no hubo instrucciones precisas y adecuadas por parte del oficial al mando del grupo atacado sobre la operación militar que se debía realizar en la zona urbana del municipio de M., ni se instruyó en debida forma a los soldados profesionales sobre las condiciones en que debían efectuar el desplazamiento en ese sector, así como tampoco se adelantaron las gestiones necesarias para garantizar la vida e integridad de los uniformados, con lo cual se desconoció la obligación que tenía la demandada de supervisar y controlar el desplazamiento del vehículo militar.

Por lo anterior, es claro que las lesiones que padece el señor H. M. M. no provienen propiamente de la peligrosidad de la actividad militar que desempeñaba, es decir, del riesgo propio o inherente a ésta y que, por tanto, debía asumir, sino de la falla del servicio en que incurrió la demandada, pues, de no haberse presentando esa falla, probablemente, él y sus compañeros hubieran tenido la posibilidad de evitar o por lo menos repeler el ataque del grupo subversivo que los emboscó.

Al respecto, es necesario advertir que, aunque los militares y policías deben asumir los riesgos propios del servicio, ello no implica que tengan que soportar las fallas en las que incurra la administración, pues, como se indicó, si se produce un daño imputable exclusivamente a ésta por falla en el servicio o por riesgo excepcional, surge la obligación para ella de responder patrimonialmente por los perjuicios que cause.

Así, pues, forzoso resulta concluir que el daño irrogado a los demandantes por las lesiones causadas al señor H. M. M. es jurídicamente imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto declaró la responsabilidad de éste por los hechos narrados en la demanda, así como la condena por concepto de perjuicios inmateriales, pues, a pesar de que el objeto del recurso de apelación estuvo orientado a que se absolviera a la demandada, lo cual supone la inconformidad frente a la condena patrimonial impuesta en su contra en primera instancia, en este caso la parte apelante no señaló razones o fundamentos de su disenso con el monto de tal condena, lo cual impide a la Sala hacer pronunciamiento alguno al respecto, por carecer de elementos de juicio para analizar el tema.

Ahora, es importante señalar que, si bien el a quo reconoció en favor del señor H. M. M. la suma de 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la vida de relación, la Sala reconocerá dicho perjuicio bajo la denominación de daño a la salud, pues, de conformidad con la jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado, aquél (el daño a la salud) es la categoría autónoma que resultad adecuada para indemnizar los perjuicios cuando el daño deviene de una lesión corporal, toda vez que dicha denominación comprende toda la órbita sicofísica del sujeto y está encaminada a resarcir económicamente una lesión o alteración a la unidad corporal de las personas(14).

5. Condena en costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la Sentencia del 26 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, excepto el numeral 3º que quedará así:

“3. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar por concepto de daño a la salud, a favor del señor H. M. M., sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

2. Sin condena en costas.

3. DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(5) En la demanda se observa que el actor solicitó pretensiones de orden inmaterial, que sumadas ascienden a $ 2.418.720.000, equivalentes a 5.576,94 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año de presentación de la demanda —2007—, razón por la que se impone concluir que este proceso tiene vocación de segunda instancia.

(6) Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, sección tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010 (exp. 19.158) y del 14 de julio de 2005, (exp. 15.544).

(7) En Sentencia de 3 de abril de 1997, expediente (11.187), la Sala indicó: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las Fuerzas Armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Sólo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las Fuerzas Armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”.

(8) Al respecto, consultar, por ejemplo: Consejo de Estado, sección tercera, sentencias del 30 de julio de 2008 (exp. 18.725) y del 15 de octubre de 2008 (exp. 18.586).

(9) Al respecto, ver folios 30, 31, 93 y 94 del cuaderno 4.

(10) Folios 30, 31, 39 y 40 del cuaderno 4.

(11) Folios 125, 126 y 131 del cuaderno 4.

(12) Folios 39, 40, 41, 131 y 136 del cuaderno 4.

(13) Folios 39, 40, 41.

(14) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia del 14 de septiembre de 2011, exp. 19.031.