Sentencia 2007-00366 de enero 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Rad.: 25000-23-25-000-2007-00366-01(0102-2010)

Actor: Stella Silva de Olano

Demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República

Bogotá D.C., veintisiete de enero de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si la actora tiene derecho a que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República le reconozca la pensión de jubilación teniendo en cuenta que el causante desempeñó el cargo de senador suplente en los períodos 27 de abril de 1959 hasta al 20 de mayo de 1959, 20 de julio de 1959 al 16 de diciembre de 1959 y como Senador del 20 de julio de 1962 hasta el 16 de diciembre de 1963.

Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad de las resoluciones 538 de 25 de marzo de 2004; 2335 de 6 de diciembre de 2006; y 331 de 19 de febrero de 2007 proferidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que resolvió negar la conmutación pensional reconocida por Cajanal al causante Alberto Olano Valderrama y el reajuste especial, peticiones formuladas por la demandante en su condición de cónyuge supérstite y beneficiaria de esa prestación.

La Ley 33 de 1985 creó el Fondo de Previsión Social del Congreso y en su artículo 15 precisó que, además de la función que la ley señala a los organismos de previsión social, el fondo efectuará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los congresistas de los empleados del Congreso y de los empleados del mismo fondo.

Mediante el Decreto 2837 de 1986, se expidió el Reglamento General del Fondo de Previsión Social del Congreso, por ello, en cumplimiento del mandato antes aludido debía asumir el pago de las prestaciones de los ex congresistas y ex empleados del Congreso.

Lo probado en el proceso

En el folio 22 del cuaderno 2, obra la partida de bautismo donde consta que el causante Carlos Alberto Olano Valderrama nació el 7 de agosto de 1908 en Belén (Boyacá).

El Senado de la República certificó que el señor Carlos Alberto Olano Valderrama fue elegido como Senador por el período 1962-1966 (fl. 152 cdno. 2).

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a folio 36 del cuaderno 2, certificó que el causante Carlos Alberto Olano Valderrama fue Ministro de trabajo desde el 16 de septiembre de 1965 hasta el 7 de agosto de 1966.

A folios 68-71, obra copia de la Resolución 6587 de 1966 donde la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Carlos Alberto Olano Valderrama, esposo fallecido de la demandante; y a folio 48 del cuaderno 2, obra copia de la Resolución 6836 de 1994 donde la entidad sustituye la pensión del causante a la demandante.

La Notaría 32 de Bogotá expidió registro de defunción donde consta que el causante falleció el 2 de marzo de 1993 (fl. 24, cdno. 2).

Copia de la Resolución 538 de 25 de marzo de 2004 proferida por el fondo de previsión social del Congreso de la República, por medio de la cual se le negó la solicitud de conmutación pensional a la actora por no acreditar los requisitos exigidos por las normas, obra a folios 3-4A.

La actora interpuso acción de tutela solicitando la conmutación pensional, ante el Tribunal Superior de Bogotá, quien solo amparó el derecho de petición y ordenó resolver de fondo la solicitud de la actora, orden que fue acatada por la entidad por medio de la Resolución 2335 de 6 de diciembre de 2006 negando la conmutación pensional reconocida por Cajanal al señor Alberto Olano Valderrama (fls. 5-8).

Contra la anterior decisión (fls. 9-12), la actora interpuso recurso de reposición que fue resuelto por la entidad a través de la Resolución 331 de 19 de febrero de 2007 confirmando la decisión anterior.

Para resolver el presente asunto la Sala abordará los siguientes aspectos: 1. Régimen Especial de los Congresistas; 2. Del Régimen de Transición para los congresistas; 3. Régimen anterior de los congresistas y su aplicabilidad al causante; 4. Marco normativo del reajuste pensional especial aplicable a los congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992; 5. De la conmutación pensional; y 6. Conclusión final.

Fondo del asunto

1. Régimen especial de los congresistas:

El artículo 17 de la Ley 4 de 1992 dispuso:

“ART. 17.—El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

Los artículos 1º, 5º, 6º y 7º del Decreto 1359 de 1993, por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la Cámara, disponen:

“ART. 1º—Ámbito de aplicación. El presente decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª. de 1992 tuvieren la calidad de senador o representante a la Cámara.

ART. 5º—Ingreso básico para la liquidación pensional. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.

ART. 6º—Porcentaje mínimo de liquidación pensional. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988.

ART. 7º—Definición de la pensión vitalicia de jubilación. Cuando quienes en su condición de senadores o representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente decreto.

PAR.—Para efectos de lo previsto en el presente decreto y en especial de la pensión vitalicia de jubilación, las sesiones ordinarias o extraordinarias del Senado y la Cámara de Representantes en cada legislatura anual se computarán en materia de tiempo y de asignaciones, como si el congresista hubiere percibido durante los doce (12) meses del respectivo año calendario idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en tiempo de sesiones. Si las corporaciones públicas no se hubieren reunido por cualquier causa, se aplicará el presente parágrafo para los efectos de tiempo y asignación como si dichas corporaciones hubiesen estado reunidas” (resaltado fuera de texto).

El Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del consejero doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce, en Concepto de 20 de octubre de 1999, radicación 1210, precisó lo siguiente en relación con el régimen especial de los congresistas:

“...1. De conformidad con el artículo 150 numeral 19 literal f) de la Constitución Política corresponde al congreso dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso Nacional.

2. En desarrollo de esta atribución, se dictó la Ley 4ª de 1992, la que en su artículo 17 facultó al gobierno nacional para establecer el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas de los representantes y senadores.

3. Este artículo se remite expresamente a los representantes y senadores en ejercicio, quienes tienen derecho a pensionarse con un porcentaje no inferior a 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el congresista.

La liquidación de las pensiones, sus reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los congresistas que estén en el ejercicio del cargo, a la fecha en que se decrete la jubilación.

4. En la Sentencia C-608 de 1999 la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del precepto en cita, expresamente se refiere al reconocimiento de esas pensiones a los congresistas en ejercicio y en punto al reconocimiento de gastos de representación, de salud y de algunas primas los justifica por resultar necesarios “en razón de las especialísimas funciones de los congresistas, su diversa procedencia territorial, la necesidad de sesionar ordinariamente en la capital de la república (C.P., art. 140) y la dedicación exclusiva a sus funciones por perentoria exigencia del artículo 180.1 de la Constitución” (se destaca).

5. El Decreto 1359 de 1993, dictado en ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 17 mencionado, estableció un régimen especial de pensiones, su reajuste y sustituciones aplicable a los senadores y representantes a la Cámara.

Su ámbito de aplicación se contrae a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 “tuvieren la calidad de senador o representante a la Cámara”, esto es que estuviera en ejercicio del cargo.

Conforme al artículo 3º al fondo pensional del Congreso le corresponde otorgar a los congresistas que cumplan con los requisitos para acceder al régimen especial, las pensiones vitalicias de jubilación y de invalidez.

El acceso de un congresista a la aplicación del régimen especial está sujeto a los siguientes requisitos:

a. Estar afiliado a la entidad pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones y aportes.

b. Haber tomado posesión de su cargo.

El parágrafo del artículo 4º, reitera la exigencia de ejercicio del cargo, al disponer que podrán acceder a tal régimen pensional aquellos congresistas que “ al momento de su elección estuvieren disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación”, siempre que cumplan las condiciones del artículo 1º de la Ley 19 de 1987. Este artículo contempla que los congresistas pensionados reincorporados al servicio que “para tomar posesión de sus cargos, hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del fondo de previsión social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones”, siempre que el lapso de vinculación al Congreso no sea inferior a un año.

Por su parte el artículo 7º del Decreto 1359 define los requisitos de quienes en su condición de senadores o representantes tienen derecho a la pensión vitalicia de jubilación. Según el artículo 8º, en armonía con el parágrafo del artículo 4º, los congresistas pensionados y vueltos a elegir, que renuncien a la pensión de jubilación ya reconocida, al terminar su gestión como congresistas podrán seguir percibiendo la pensión del fondo mencionado de conformidad con los dispuesto en el mismo decreto, siempre que hubieren adquirido el derecho según el artículo 1º de la ley 19 de 1987...” (resaltado fuera de texto).

La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, en la Sentencia C-608 de 1999, precisó que el régimen especial que se estableció para los congresistas está relacionado con su condición de actividad. Los siguientes apartes reafirman la anterior conclusión:

“...Es decir, para el constituyente no resulta indebido que se establezca para los miembros de la rama legislativa, habida cuenta de su función, un régimen diferente del general, aplicable a los demás servidores públicos.

La Corte reitera que, mientras no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, el legislador puede prever regímenes especiales en materia de salarios y prestaciones. El que aquí se contempla encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución.

Por eso, y muy particularmente si se tiene en cuenta la función de representación política que se les ha asignado, al establecer un régimen especial de pensiones la normatividad objetada no ha contemplado un privilegio indebido o una preferencia injustificada en cabeza de los miembros del Congreso.

(...).

Sin embargo, estos deben tener carácter remunerativo de las actividades que realizan los congresistas en el ejercicio de su función de representación política. Esta comprende diversas acciones de intermediación política, de deliberación y de participación en la articulación de intereses sociales, que implican, por ejemplo, contacto personal con ciudadanos. Además, el derecho a la seguridad social, al ser individual, requiere que la apreciación de la pensión, el reajuste o la sustitución pensional sea efectuada de manera igualmente individual, atendiendo al ingreso de cada congresista a lo largo del período determinado por el legislador.

(...).

El segundo aspecto tiene que ver precisamente con el período de referencia para calcular el ingreso mensual promedio de cada congresista. El legislador en las normas demandadas estima que éste debe corresponder al “último año”. De tal forma que el período para calcular el monto de la pensión no puede ser uno diferente mientras el legislador no modifique esta norma.

(...).

1. Las expresiones “por todo concepto”, usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del congresista —aun aquellos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijo— sea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión.

La Corte Constitucional estima que sólo pueden tener tal carácter los factores que conforman la “asignación” del congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. Ella tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones que le son inherentes.

Tal “asignación”, (...) alude a un nivel de ingreso señalado al congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto dependen de la definición que haga el gobierno en desarrollo de la Ley Marco.

(...).

2. Tanto en el texto del artículo 17, que establece el mínimo de la pensión, como en su parágrafo, relativo a la liquidación de pensiones, reajustes y sustituciones, se alude a la base del ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.

(...).

su carácter especial, resultan adecuadas a las condiciones dentro de las cuales se ejerce la actividad legislativa, debe precisarse que una cosa es el último año de ingresos como punto de referencia para la liquidación de las cuantías de pensiones, reajustes y sustituciones —lo que se aviene a la Carta— y otra muy distinta entender que el concepto de ingreso mensual promedio pueda referirse a la totalidad de los rubros que, de manera general y abstracta, han cobijado a todos los miembros del Congreso.

En efecto, lo razonable, dentro de criterios de justicia, es que el indicado promedio se establezca en relación directa y específica con la situación del congresista individualmente considerado, es decir, que él refleje lo que el aspirante a la pensión ha recibido en su caso, durante el último año. Y ello por cuanto sería contrario a los objetivos de la pensión y rompería un mínimo equilibrio, afectando el postulado de la igualdad, el hecho de que se pudiese acceder a la pensión, tomando el promedio que en general devengan los congresistas durante el mencionado período, si el promedio personal y específico es distinto, (...). En tal caso, el promedio de quien se pensiona debe comprender tanto lo recibido en su carácter de miembro del Congreso por el tiempo en que haya ejercido y lo que había devengado dentro del año con anterioridad a ese ejercicio...”.

De lo anterior se concluye que el régimen especial de los consagrado en el Decreto 1359 de 1993 exige para su aplicación la condición de estar en servicio activo, ostentar la calidad de congresista con posterioridad al 19 de diciembre de 1992, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 4 de 1992 y, el promedio de que habla el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 solo puede interpretarse en relación directa y específica con la situación del congresista. En nuestro caso, el causante no prestó sus servicios luego de la entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992.

2. Del régimen de transición para los congresistas:

El artículo 1º del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, dispuso:

“ART. 1º—Incorporación de servidores públicos. Incorpórase al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos:

(...).

b). Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

PAR.—La incorporación de los servidores públicos de que trata el presente decreto se efectuará sin perjuicio de los establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993 y las normas que los modifiquen y adicionen”.

El Decreto 1293 de 1994, invocando el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, establece así el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del fondo de previsión social del Congreso, en su artículo 1º:

“ART. 1º—Campo de aplicación. El sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los senadores, representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en el presente decreto”.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó el régimen de transición y, en concordancia con esa norma, el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 dispuso:

“ART. 2º—Régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del fondo de previsión social del Congreso. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del fondo de previsión social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994, hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres.

b) Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más.

(PAR.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán)”.

(El parágrafo puesto entre paréntesis fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sent. oct. 27/2005, expediente 11001-03-25-000-200300423-01 (5677-03), actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara, M.P. Ana Margarita Olaya Forero).

Cuando el Decreto 1293 de 1994 dispuso que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica también a quienes se hubieran desempeñado como senadores o representantes, lo que previó fue que quienes tuvieran regímenes pensionales especiales se mantendrían en ellos, siempre y cuando les fueran más favorables.

El hecho de ser beneficiario del régimen de transición no implica per se, que la pensión se liquide atendiendo las previsiones del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y del Decreto 1359 de 1993 porque para ello debe revisarse si la persona cumple las condiciones propias del régimen especial que pretende se le aplique.

Conforme a lo expuesto y de acuerdo con la sentencia anulatoria de esta sección debe concluirse que el régimen de transición del régimen especial previsto para los congresistas no puede extenderse a la protección de las meras expectativas de quienes no ostentaban tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 y el 1º de abril de 1994 o no se reincorporaron como tales en períodos posteriores; amén de que quien fue congresista antes del 19 de diciembre de 1992 y no fue elegido posteriormente no tiene ninguna expectativa por consolidar y no puede adquirir derecho pensional como congresista porque no reúne el requisito de estar en servicio activo.

En suma, el régimen de transición de congresistas requiere como condición necesaria para adquirir el derecho a la pensión, el tener la calidad de congresista y esta condición no puede ser suplida.

Conforme a lo expuesto, según lo reglado por el artículo 1º del Decreto 1359 de 1993, no es posible aplicarle a la demandante el régimen especial de pensiones fijado para los miembros del Congreso porque este sólo “se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieran la calidad de senador o representante a la Cámara” y el causante en esa época no tuvo tal calidad.

En efecto, el causante se desempeñó como congresista suplente en las siguientes fechas: 27 de abril de 1959 hasta al 20 de mayo de 1959, 20 de julio de 1959 al 16 de diciembre de 1959 y como principal, desde el 20 de julio de 1962 hasta el 16 de diciembre de 1963 y con posterioridad a esta fecha no volvió a ostentar la condición de congresista o, por lo menos, no lo probó procesalmente, razón por la cual no le era aplicable el régimen especial de los congresistas.

Tampoco es procedente aplicarle el parágrafo transitorio del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, norma en la que pretende sustentar el reconocimiento de su derecho, porque, como se indicó, la misma fue anulada por esta corporación, entre otras razones, porque no podía entrar a reconocer derechos de forma ultractiva y el régimen de transición no puede reemplazar la condición sine qua non de estar en servicio activo.

3. Régimen anterior de los congresistas y su aplicabilidad al causante:

Aparece demostrado en el proceso, folios 66 a 115 del cuaderno 2, que el demandante prestó sus servicios, así:

EntidadAMD
Auxiliar escribiente del Senado
1º de agosto de 1931 al 24 de noviembre de 1931 (fl. 25).
 324
Ayudante de la Biblioteca Nacional
6 de marzo de 1934 al 31 de diciembre de 1935 (fl. 26).
1825
Fiscal del Juzgado 1º Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo
14 de julio de 1939 al 4 de julio de 1943 (fl. 43).
31116
Juez 2º Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo
2 de agosto de 1943 al 15 de marzo de 1945 (fl. 43).
1713
Magistrado del Tribunal Superior de Boyacá
16 de mayo de 1947 al 16 de julio de 1953 (fl. 43).
62 
Secretario de Gobierno de Boyacá
4 de julio de 1953 al 11 de mayo de 1956 (fl. 97).
3107
Cónsul General de Colombia en Montreal (Canadá)(2)
1º de agosto de 1956 al 31 de diciembre de 1957 (fl. 98).
15 
Senador suplente por Boyacá
1º de mayo de 1959 al 20 de julio de 1959 (S.E.)
20 de julio de 1959 al 16 de diciembre de 1959 (S.O.) (fl. 101).

1
4
19
26
Senador principal por Boyacá
20 de julio de 1962 a 16 de diciembre de 1963

1

4

26
Subtotal
21

00

06
Ministro de Trabajo
16 de septiembre de 1965 al 7 de agosto de 1966 (fl. 36).


10

21
Total
21

1027

 

La demandante pretende que se ordene la conmutación de la pensión de jubilación reconocida a su difunto esposo mediante la Resolución 6587 de 1966 donde la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de jubilación cuando dejó de laborar con dicha entidad territorial.

El artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945 precisó que el empleado u obrero que llegue a la edad de cincuenta (50) años de edad y veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo tiene derecho al reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación en cuantía de las 2/3 partes del promedio de sueldos o jornales recibidos.

Este beneficio fue concedido a los miembros del Congreso por disposición del artículo 7º de la Ley 48 de 1962 y fue reiterado por el Decreto 1723 de 1964, artículo 2º, literal b), norma que además señaló la forma como debería liquidarse la pensión mensual vitalicia de jubilación.

El causante al momento en que se retiró del Congreso consolidó su estatus pensional, pero su pensión le fue liquidada como congresista.

En efecto, como se observa de la tabla de tiempos, al momento en que el causante dejó de laborar, 31 de diciembre de 1957, como Cónsul, no tenía los requisitos para ser pensionado como empleado público, pues solo tenía 19 años y 25 días de servicios y cumplió su estatus pensional después de cumplir los 50 años de edad, esto es, luego del 7 de agosto de 1958, pues nació el 7 de agosto de 1908. Es decir, para adquirir su estatus pensional completó los 20 años como Senador de la República.

4. Marco normativo del reajuste pensional especial aplicable a los congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992.

De conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19), literal e) de la Constitución Política, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992 por la cual fijó las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

Dicha ley atendió razones de justicia y equidad, propendiendo por la nivelación salarial y prestacional en los distintos sectores de la administración pública.

Concretamente frente al régimen prestacional de los congresistas, el artículo 17 de la citada ley dispuso:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”(3).

Ahora bien, el Gobierno Nacional, en desarrollo de esta disposición, expidió el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, “por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas aplicables a los senadores y representantes a la Cámara”.

Analizado el texto completo de dicha normatividad se observa que los artículos 1º a 6º integran el capítulo I “Normas generales”; los artículos 7º a 9º el capítulo II “De la pensión vitalicia de jubilación”; los artículos 10 a 14 el capítulo III “Régimen de la pensión de invalidez”; el artículo 15 el capítulo IV “Régimen de sustitución pensional”; los artículos 16 y 17 el capítulo V “Régimen de reajuste pensional”; y los artículos 18 y 19 el capítulo VI “Otras disposiciones”.

Efectuada la anterior precisión, entonces, el reajuste pensional especial aplicable a los congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 se encuentra previsto en el artículo 17 del referido decreto en los siguientes términos:

“ART. 17.—Reajuste especial. Los senadores y representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas.

Será requisito indispensable para que un excongresistas pensionado pueda obtener el reajuste a que se refiere el presente artículo no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional.

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir de 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994” (negrilla fuera de texto).

Esta última disposición fue modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 22 de junio de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”, así:

“Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.

El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993.

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”.

Como ya lo ha precisado esta sección, in extenso(4), mediante la Ley 4ª de 1992, y el ejecutivo, a través del Decreto 1359 de 1993, determinaron la necesidad de disminuir en alguna medida la diferencia generada entre los ex congresistas y ex magistrados pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 respecto de quienes desempeñaran los mismos cargos con posterioridad a dicha fecha, a quienes por razones objetivas se les incrementaron sus salarios y prestaciones; equiparación que no era absoluta, pues, se reitera, eran grupos diferenciados, que desempeñaron sus cargos bajo ordenamientos jurídicos diversos.

Para efectos del reajuste especial de ex congresistas aplicable a ex magistrados, ha de atenerse a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994; esto es, el reajuste pensional al que tienen derecho por una sola vez los ex congresistas, que dicho sea de paso asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los congresistas para el año 1994.

Asimismo, es preciso resaltar que el reajuste pensional en referencia no se erige en un reconocimiento pensional diverso del que previamente le fue otorgado al beneficiario del mismo sino que, se reitera, constituye un reajuste especial previsto por el ordenamiento jurídico en consideración a la desigualdad que surgió entre el monto de las pensiones de los congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y los que lo fueron con posterioridad a ella en atención a criterios de justicia y equidad.

5. De la conmutación pensional.

La demandante pretende que el Fondo de Previsión Social del Congreso, asuma el pago de la pensión de jubilación bajo la denominada figura conmutación pensional.

La conmutación pensional junto con la normalización pensional comportan “mecanismos que tienen la finalidad de permitir a un empleador particular o estatal que tiene obligaciones pensionales a su cargo sustituir esas obligaciones mediante un pago de capital, para que el pago de las pensiones sea asumido por una entidad del sistema de seguridad social”(5), específicamente la conmutación pensional se ha definido como “la novación legal del deudor; la empresa o patrono es sustituido por el sistema de seguridad social, el cual asume la obligación a cambio de recibir el valor total de su cálculo actuarial, y releva definitivamente a la empresa de la deuda por pensiones —la que deben serlo en su totalidad—, esto es, frente a todos los trabajadores y ciento por ciento del monto de las mesadas”(6).

Como se observa de las definiciones antes citadas la acepción de conmutación pensional no es exactamente aplicable al asunto, pues lo que la parte demandante pretende es que el fondo de previsión social del Congreso asuma una obligación que por ley le correspondería en caso de que se precise que esta entidad es la competente para continuar pagando la pensión solicitada, pero esta condición no implica la sustitución y anulación de la obligación pensional.

En el mismo sentido cabe señalar que el fondo de previsión social del Congreso cuando reconoce la prestación demandada tiene derecho a repetir en las cuotas partes a las demás entidades donde haya laborado el excongresistas o ex empleado del Congreso, de conformidad con el artículo 23 del Decreto 2837 de 1986(7), hecho que también hace inaplicable la figura de la conmutación pensional.

En suma lo que la parte demandante pretende es el reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos que la ley establece para los congresistas, que obviamente, al ser decretada en su favor la debe continuar pagando la entidad competente, en este caso el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, la que en el presente asunto no es procedente porque cuando el causante se pensionó como congresista, la entidad obligada al pago era la Caja Nacional de Previsión Social y no el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

En efecto, el artículo 23 de la Ley 33 de 1985, prevé: Los congresistas y los empleados del Congreso pensionados con anterioridad a la vigencia de la presente ley, lo seguirán siendo de las entidades de Previsión Social que les otorgaron y reconocieron su derecho”.

6. Conclusión final.

La demandante no tiene derecho a la conmutación pensional que percibió su difunto esposo, porque esta prestación no estaba en obligación de asumirla el Fondo de Previsión Social del Congreso y, el reajuste especial no es procedente reconocerlo porque la demandante hizo depender este reconocimiento del hecho de que se le reconociera la conmutación pensional; y, en todo caso, Fonprecon carece de legitimación en la causa por pasiva para asumir el costo de dicho reajuste especial.

De otro lado, no resulta procedente vincular en este proceso a la Caja Nacional de Previsión, para que asuma el reajuste especial antes enunciado porque, la demandante con respecto a esta entidad no agotó la vía gubernativa por el reajuste especial deprecado.

Así las cosas, las pretensiones no están llamadas a prosperar.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE, por las razones antes expuestas, la sentencia de 3 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Stella Silva de Olano contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(2) En esta fecha el demandante sumaba un total de diecinueve (19) años y veinticinco (25) días de servicios.

(3) Declarado exequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-608 de 1999.

(4) Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Ref.: expediente 250002325000200106120 01, núm. interno: 8418-2005, Actor: Gustavo Salazar Tapiero, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(5) Arenas Monsalve, Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, segunda edición, Legis, Bogotá, 2007, pág. 417.

(6) López Villegas, Eduardo. La formación y traslado de recursos para el sistema pensional. En: Libro homenaje a María del Rosario Silva y Pedro Manuel Charria. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2004, pág. 47. Citado en obra antes referida, pág. 418.

(7) La norma citada, expresamente consagra: “(...) Los servicios prestados sucesiva o alternativamente al Estado se acumularán para el cómputo del tiempo requerido para la pensión de jubilación.

En este caso el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido en cada uno de los organismos del Estado y se repetirá contra estos o la entidad de previsión respectiva”.