SENTENCIA 2007-00369/20567 DE MARZO 2 DE 2017

 

Sentencia 2007-00369/20567 de marzo 2 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 68001-23-31-000-2007-00369-01 [20567]

Consejera ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Gas Natural del Oriente S.A. ESP [NIT. 890205952-7]

Demandado: municipio de Bucaramanga

Acción de simple nulidad

Bogotá, D.C., dos de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Normas demandadas

“ACUERDO 24 DE 2005

(Junio 7)

“Por medio del cual se regulan las condiciones técnicas y se fijan los criterios de coordinación para aprobación y determinación de tarifas, de las licencias de intervención y ocupación del espacio púbico en lo relacionado con las redes de servicios públicos o de particulares en el municipio de Bucaramanga.

ACUERDA:

[…].

CAPÍTULO PRIMERO

Disposiciones generales

ART. 2º—Obligatoriedad. Para adelantar obras de reparación, conexión, reposición, ensanche y/o modificaciones de las redes y elementos necesarios para la prestación de los servicios públicos o de particulares, se requiere la licencia correspondiente expedida por la Oficina Asesora de Planeación antes de la iniciación de obras.

[…].

ART. 28.—Tarifas: Se aplicará tanto para el estudio de factibilidad técnica como para el estudio de Impacto Urbano establecidos en el artículo séptimo del presente Acuerdo, según el área a ser intervenida y/o ocupada así:

1. Hasta cinco (5) metros cuadrados inclusive se pagará la suma equivalente a (2.5) smldv.

2. De cinco metros cuadrados en adelante se pagará la suma equivalente a medio (1/2) smldv, por cada metro cuadrado (m2) de área a intervenir y/o a ocupar.

Los valores serán liquidados por la Oficina Asesora de Planeación y oficializados mediante recibo de pago expedido por la Tesorería Municipal a favor del Municipio de Bucaramanga, estipulando el valor a pagar por concepto de factibilidad técnica, estudio de impacto urbano y costos de expedición de la licencia de intervención y ocupación del espacio público.

La destinación de los dineros recaudados por concepto de multas, se hará de conformidad con las disposiciones de ley.

PAR.—Para el caso de las acometidas domiciliarias se realizará un cobro único para el estudio de factibilidad técnica, y para el estudio de impacto urbano”(1).

[…]”.

(…).

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en cuanto declaró la nulidad del artículo 28 del Acuerdo 24 de 2005, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga.

Para el municipio demandado, la norma acusada fue expedida con fundamento, en general, en las competencias otorgadas constitucional [C.P., arts. 311, 313 y 338] y legalmente [33 L. 136/944 y 41 L. 152/945] para adoptar medidas en relación con los usos del suelo pero, en especial, en que el artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986 autorizó a los concejos municipales para establecer el Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas y que el artículo 23 del Decreto 1504 de 1998 permite establecer el «cobro de tarifas» por la expedición del permiso o licencia de ocupación y utilización del espacio público.

Pues bien, la Sala advierte que resulta necesario remitirse a los fundamentos legales y considerandos del Acuerdo 24 del 24 de junio de 2005 expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, en los que se señaló lo siguiente:

“En uso de sus facultades legales en especial las consagradas en el Artículo 313 de la Constitución Política, la Ley 136 de 1994, el artículo 23 del Decreto 1504 de 1998 y demás normas concordantes y,

Considerando

a) Que de acuerdo con el artículo 82 de la Carta Magna es deber del Estado, velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

b) Que según lo establecido en el artículo 23 del Decreto 1504 de 1998 cuando para la provisión de servicios públicos se utilice el espacio público, el municipio podrá establecer mecanismos para la expedición de la licencia de ocupación y utilización del espacio público, las cuales serán expedidas por la oficina asesora de planeación. Las autorizaciones deben obedecer a un estudio de factibilidad técnica ambiental y de impacto urbano de la construcción propuesta, así como la coherencia de las obras con los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen.

c) Que el Decreto 1504 de 1998, por el cual se reglamentó el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, estableció la prelación de la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo.

d) Que en cumplimiento de la normatividad nacional, se hace necesaria la adopción de los procedimientos requeridos para regular la intervención y ocupación del espacio público en el Municipio de Bucaramanga, en lo relacionado con la obras ejecutadas por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, empresas constructoras y de particulares, para la provisión de los servicios públicos y la colocación, reparación, reposición o ampliación de redes.

e) Que se hace necesario fijar las tarifas para el cobro, tanto del concepto técnico expedido por la Secretaría de infraestructura, como de la licencia de intervención y ocupación el espacio público expedida por la oficina asesora de planeación”. (Subrayas fuera de texto).

De lo anterior, la Sala advierte que el Acuerdo tiene como finalidad regular las licencias de intervención y ocupación del espacio público que deben solicitar las empresas de servicios públicos o de particulares, cuando se trata de la ejecución de obras relacionadas con las redes de servicios públicos, para lo cual se fundamenta concretamente en lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 1504 del 4 de agosto de 1998, sin embargo, lo expresado en el considerando b) realmente corresponde al texto del artículo 20 del citado decreto, que prevé:

ART. 20.—Cuando para la provisión de servicios públicos se utilice el espacio aéreo o el subsuelo de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público, el municipio o distrito titular de los mismos podrá establecer mecanismos para la expedición del permiso o licencia de ocupación y utilización del espacio público y para el cobro de tarifas. Dichos permisos o licencias serán expedidos por la oficina de planeación municipal o distrital o la autoridad municipal o distrital que cumpla sus funciones.

Las autorizaciones deben obedecer a un estudio de la factibilidad técnica y ambiental y del impacto urbano de la construcción propuesta, así como de la coherencia de las obras con los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Como se observa, la norma transcrita preveía que cuando la utilización del espacio público tuviera como finalidad la provisión de servicios públicos, el municipio debía establecer mecanismos para la expedición del permiso o licencia y el cobro de tarifas. Como lo prevé el considerando b), dentro de los mecanismos contemplados en el artículo 23 del Decreto 1504 de 19986 está la realización de un estudio de factibilidad técnica, impacto urbano y coherencia con los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que los desarrollaran.

Precisamente en concordancia con lo anterior, el artículo 7º del Acuerdo 24 del 2005, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, al cual remite en artículo 28 ibídem, objeto de demanda y que regula las tarifas, establece lo siguiente:

ART. 7º—Competencia para el estudio, trámite y expedición de las licencias de intervención y ocupación del espacio público de las que trata el literal a del numeral 2º, del artículo 4° del presente acuerdo7. El estudio, trámite y expedición de las licencias de intervención y ocupación del espacio público estará en cabeza de la Oficina Asesora de Planeación. Se requiere para su expedición de los siguientes conceptos:

1. Factibilidad técnica. Es la verificación realizada por la secretaría de infraestructura municipal de:

a) La autorización emitida por la empresa prestadora del servicio público o de particulares, para la intervención de sus redes.

b) La concordancia de la obra a realizar con la programación anual de obras e instalaciones presentada por la empresa de servicios públicos o de particulares del municipio.

c) La verificación del área del espacio público a intervenir.

d) Condiciones técnicas y administrativas para la canalización y zanjas en el espacio público.

e) Especificaciones técnicas y materiales de la estructura de los pavimentos.

2. Impacto urbano. Corresponde a la oficina asesora de planeación municipal emitir concepto sobre la viabilidad y las condiciones necesarias para la intervención del espacio público, así como los requisitos para su adecuación y/o restitución:

a) Verificación de la concordancia de lo presentado para aprobación con lo establecido en el plan de ordenamiento territorial.

b) Verificación del estado actual del espacio público a intervenir.

c) Inventario del mobiliario urbano existente en la zona objeto de intervención.

d) Determinación de las condiciones de acabado y entrega de los elementos del espacio público intervenido.

PAR. 1º—La oficina asesora de planeación adoptará dichos actos, a través de resolución motivada, en cumplimiento del postulado del artículo 27 del Decreto 1504 de 1998 o la norma que lo modifique o sustituya.

PAR. 2º—Para la expedición de los conceptos de que trata el presente artículo, la secretaria de infraestructura y la oficina asesora de planeación contarán cada una con ocho (8) días hábiles.

Así pues, la Sala establece que el Acuerdo 24 del 7 de junio de 2005 expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga corresponde a la aplicación del Decreto 1504 de 1998 en el municipio de Bucaramanga, como se prevé en los considerandos y en los artículos que lo integran, es decir, que las tarifas señaladas en el artículo 28 para el estudio de factibilidad y urbano, objeto de demanda, son un desarrollo de lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998 y, por ende, la Sala precisa que contrario a lo señalado por el ente demandado y lo considerado por el a quo, la norma no establece en el municipio el impuesto de rotura de vías y espacio público, contenido en el artículo 1º literal j) de la Ley 97 de 1913 y el artículo 1º de la Ley 84 de 1915, compilado posteriormente en el artículo 233 del Decreto-Ley 1333 de 1986, norma que, por lo demás, fue derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 19948.

Precisado lo anterior, esta Sala advierte que el artículo 20 del Decreto 1504 del 4 de agosto de 1998, fue modificado antes de la expedición de la norma demandada [7-jun-05], mediante el Decreto 796 de 6 de mayo 1999, así:

ART. 1º—El artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, quedará así: "Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 142 de 1994, cuando para la provisión de servicios públicos se utilice el espacio aéreo o el subsuelo de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público, el municipio o distrito titular de los mismos podrá establecer mecanismos para la expedición del permiso o licencia de ocupación y utilización del espacio público. Dichos permisos o licencias serán expedidos por la oficina de planeación municipal o distrital o la autoridad municipal o distrital que cumpla sus funciones.

Las autorizaciones deben obedecer a un estudio de la factibilidad técnica y ambiental y del impacto urbano de la construcción propuesta, así como de la coherencia de las obras con los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que los desarrollen”.

Como se observa, la norma transcrita no autorizó el cobro de tarifas como lo preveía el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998 y, en todo caso, fue derogada expresamente por el Decreto 1600 del 20 de mayo de 2005, antes de la expedición del Acuerdo 24 del 7 de junio de 2005, al señalar:

“ART. 78.Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial los artículos 1º al 34, 64, 78, 79 y 82 al 89 del Decreto 1052 de 1998, los artículos 20, 21, 23 y 24 del Decreto 1504 de 1998, el Decreto 796 de 1999 y el Decreto 1379 de 2002”9.

Así pues, se advierte que para el 7 de junio de 2005, fecha de expedición del Acuerdo 24 de 2005 del Concejo Municipal de Bucaramanga, el artículo 20 del Decreto 1504 del 4 de agosto de 1998, que sirvió de fundamento al artículo 28 demandado, había sido modificado por el artículo 1º del Decreto 796 de 6 de mayo 1999 y este a su vez, fue derogado por el artículo 78 del Decreto 1600 del 20 de mayo de 2005, sin que se hubiera autorizado el cobro de tarifas por concepto de las licencias de ocupación y utilización del espacio público ni de los estudios previos.

Además, esta Sala en la sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente 19827, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez precisó que las leyes 9 de 1989, 142 de 1994 y 388 de 1997, no consagraron “la posibilidad de gravar el uso de vías públicas, como tampoco el derecho al cobro de un tributo que compense los costos por los servicios administrativos que se deriven para la entidad pública respectiva10. Sin embargo, en esa misma oportunidad indicó:

“5.5. Por el contrario, en la Ley 142 de 1994, que reguló íntegramente la materia de servicios públicos domiciliarios, se consagraron los mecanismos que deben implementar los municipios para la ocupación o excavación de vías, sin que entre ellos se hubiere contemplado la posibilidad de gravar el uso de esos bienes públicos.

5.5.1. El artículo 57 ibídem dispone que las conducciones de acueducto y alcantarillado pueden atravesar las calles y, que para tal efecto la empresa interesada solicitará el permiso a la entidad pública correspondiente o al municipio[15]11.

Es decir, el derecho de ocupación temporal de inmuebles por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios fue regulado por el legislador y, lo restringió con fundamento en otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos - tales como el derecho a la propiedad y los bienes de uso público-, a la obligación de solicitar un permiso previo para realizar la conducción del acueducto, redes, excavaciones y, en general, para realizar trabajos y estructuras sobre vías.

5.5.2. En concordancia con lo anterior, el artículo 26 de la citada normativa dispuso que quienes prestan servicios públicos domiciliarios están sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Además, previó que los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, en la parte subterránea de las vías. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Esta norma obliga a los municipios a permitir la instalación de redes para el desarrollo de los servicios públicos, siendo el único requisito la expedición de licencias, otorgar garantías, y cumplir con las normas urbanísticas.

5.6. En ese entendido, es claro que la voluntad del legislador fue la de no gravar el uso de las vías públicas puesto que sobre el mismo solo estableció el requisito de solicitar una licencia previa, sin que se hubiere contemplado un cobro adicional. Esto se ratifica en el hecho de que la misma normativa derogó de forma expresa el impuesto por la ocupación y rotura de vías” .

De acuerdo con lo anterior, el legislador no ha autorizado el cobro de tarifas o derechos por la expedición de las licencias para la ocupación o intervención del espacio público, sin que ello haya implicado que las empresas prestadoras de servicios públicos no tengan la obligación de solicitar los permisos correspondientes para ejecutar sus actividades12.

Finalmente, se advierte que no resulta de recibo el argumento del ente demandado, en cuanto a que el cobro autorizado en la norma demandada, corresponde a la participación en la plusvalía a la cual tiene derecho el municipio, pues el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 regula las acciones urbanísticas que dan lugar a dicha participación, sin que se encuentre dentro de ellas las que lleguen a realizar las empresas de servicios públicos para la ejecución de sus trabajos.

Así las cosas, la Sala encuentra que le asiste razón al Tribunal de primera instancia que anuló el cobro de las tarifas a que se refiere el artículo 28 del Acuerdo 24 del 7 de junio de 2005, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, razón por la cual, confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 17 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

1 Folios 6 a 32 cuaderno de antecedentes 1.

4 ART. 33.—Usos del suelo. Cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un municipio, se deberá realizar una consulta popular de conformidad con la Ley. La responsabilidad de estas consultas estará a cargo del respectivo municipio.

PAR.—En todo caso, las decisiones sobre el uso del suelo deben ser aprobadas por el concejo municipal.

5 ART. 41.—Planes de acción en las entidades territoriales. Con base en los planes generales departamentales o municipales aprobados por el correspondiente Concejo o Asamblea, cada secretaría y departamento administrativo preparará, con la coordinación de la oficina de planeación, su correspondiente plan de acción y lo someterá a la aprobación del respectivo Consejo de Gobierno departamental, distrital o municipal. En el caso de los sectores financiados con transferencias nacionales, especialmente educación y salud, estos planes deberán ajustarse a las normas legales establecidas para dichas transferencias.

Para el caso de los municipios, además de los planes de desarrollo regulados por la presente ley, contarán con un plan de ordenamiento que se regirá por las disposiciones especiales sobre la materia. El Gobierno Nacional y los departamentos brindarán las orientaciones y apoyo técnico para la elaboración de los planes de ordenamiento territorial.

6 ART. 23.—La utilización por los particulares del espacio público aéreo o del subsuelo de inmuebles públicos, pertenecientes al espacio público, para efectos de enlace entre bienes privados o entre bienes privados y elementos del espacio público, tales como puentes peatonales o pasos subterráneos, podrá realizarse previo estudio, aprobación, y cobro de tarifas por parte de la oficina de planeación municipal o distrital o la autoridad municipal odistrital que cumpla sus funciones.

El estudio conllevará un análisis de la factibilidad técnica y del impacto urbano de la construcción propuesta, asícomo de la coherencia de las obras con los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen. Este tipo de autorizaciones no generará derechos reales para los particulares y deberán dar estricto cumplimiento a la prevalencia del interés general sobre el particular. 

7 La norma a la que remite prevé: Artículo 4º Modalidades de Licencia de intervención y ocupación del espacio público. Son modalidades de la licencia de intervención y ocupación del espacio público las siguientes: 1 (…) 2) a) La construcción, reparación, sustitución, modificación y/o ampliación de instalaciones y redes en el espacio aéreo o el subsuelo de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público para la provisión de servicios públicos o de particulares. b) (…)

8 Sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente 19827, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

9 Igualmente el Decreto 1600 de 2005 fue derogado por el artículo 136 del Decreto 564 de 2006. Artículo 136. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial los artículos 35 a 74, 80 y 81 del Decreto 1052 de 1998, los Decretos 089 y 1347 de 2001, el Decreto 047 de 2002 y el Decreto 1600 de 2005, salvo lo dispuesto en el incisoprimero de su artículo 57 y modifica y adiciona los parágrafos de dicho artículo. En similar sentido, se pronunció la Sala en la sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente 19827, antes citada.

10 Sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente 19827.

11 ART. 57.—Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos. Cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione. Las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica y gas combustible, conducciones de acueducto, alcantarillado y redes telefónicas*, podrán atravesar los ríos, caudales, líneas férreas, puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oleoductos, y otras líneas o conducciones. La empresa interesada, solicitará el permiso a la entidad pública correspondiente; si no hubiere ley expresa que indique quien debe otorgarlo, lo hará el municipio en el que se encuentra el obstáculo que se pretende atravesar.

12 Lo anterior, sin perjuicio de las expensas a favor de los curadores y que corresponden al trámite de las respectivas licencias, en aquellos municipios que hayan optado por esta figura. Ley 810 de 2003.