Sentencia 2007-00387 de enero 23 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2007-00387

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: Nulidad.

Actor: Dora Elena Ramírez Sierra

Bogotá, D.C., veintiocho de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

Las cuestiones sustantivas objeto de controversia radican en analizar si con el decreto demandado, se viola el ordenamiento jurídico superior, ya que según la parte actora se vulneran los artículos 13, 48, 49, 121, 333, 365 de la Constitución Política; artículo 3º del Código Contencioso Administrativo; que existe falsa motivación del decreto ya que esta se basa en los artículos 189-11 de la Constitución Política, 154 y 230 de la Ley 100 de 1993, normas que nada tienen que ver con la expedición del decreto acusado y que el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 sobre régimen sancionatorio tampoco tiene que ver con el citado decreto; que el acto fue expedido con desviación de poder o abuso de poder; y que también fueron vulnerados los artículos 153 numeral 4º, 154 literal a) y 159 de la Ley 100 de 1993.

El decreto demandado, señala:

“DECRETO 55 DE 2007

(Enero 15)

“Por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11, artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 154 y 230, parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993,

DECRETA:

CAPÍTULO I

Traslado excepcional de afiliados por revocatoria, liquidación forzosa, supresión o liquidación voluntaria

ART. 1º—Objeto y campo de aplicación. El presente capítulo tiene por objeto establecer las reglas para garantizar la continuidad del aseguramiento y la prestación del servicio público de salud a los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo, cuando a una entidad promotora de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica, se le revoque la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud o sea intervenida para liquidar por la Superintendencia Nacional de Salud.

Igualmente, aplicará a las entidades públicas y a las entidades que fueron autorizadas como entidades adaptadas al sistema general de seguridad social en salud, cuya liquidación sea ordenada por el Gobierno Nacional y a aquellas entidades que adelanten procesos de liquidación voluntaria.

Para los mismos eventos, definir las reglas y procedimientos para garantizar la preservación de los recursos para la prestación de los servicios de salud del régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud.

ART. 2º—Mecanismos de traslado excepcional de afiliados. Para garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público esencial de seguridad social en salud en el régimen contributivo, teniendo en cuenta el número de afiliados en las entidades promotoras de salud a las que se les revoque la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo o sean objeto de intervención para liquidar o se les haya ordenado la supresión o liquidación o se haya dispuesto la liquidación voluntaria, se establecen dos mecanismos excepcionales de traslado de afiliados: Afiliación a prevención o afiliación por asignación que se definen en el presente decreto.

La Superintendencia Nacional de Salud al resolver sobre la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo o la intervención para liquidar o la autoridad al ordenar la liquidación de las entidades promotoras de salud públicas o de las entidades adaptadas o el organismo competente que disponga la liquidación voluntaria, debe evaluar y ordenar la aplicación de uno de los mencionados mecanismos de traslado, según se considere adecuado para la garantía de la continuidad en la prestación del servicio público esencial de seguridad social en salud.

ART. 3º—Afiliación a prevención. Es un mecanismo excepcional de traslado de afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud de obligatoria aceptación, consistente en afiliar a prevención a una o varias entidades promotoras de salud públicas o en donde el Estado tenga participación, la totalidad de la población que se encuentre afiliada a la entidad objeto de la medida de revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, que ordena la autoridad o el órgano de dirección que toma la decisión de revocatoria, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria y que debe realizar la entidad promotora de salud objeto de la medida.

Este mecanismo será de obligatoria aplicación cuando el número de afiliados a la entidad promotora de salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, supere el diez por ciento (10%) del total de la población afiliada al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud.

En los casos en que la autoridad que imparte la instrucción no sea la superintendencia nacional de salud, el máximo órgano de administración de las entidades públicas a las que se les hubiere ordenado la supresión o liquidación o las entidades que resolvieren la liquidación voluntaria, deberá comunicar la adopción de este mecanismo de traslado excepcional a la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir de la decisión de supresión o liquidación.

ART. 4º—Procedimiento para la afiliación a prevención. Modificado por el artículo 1º, Decreto Nacional 2713 de 2007, modificado por el Decreto Nacional 781 de 2008. Para el mecanismo de traslado excepcional de afiliación a prevención se seguirán las siguientes reglas:

1. En el acto administrativo que revoca la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, en la decisión de intervención para liquidar, en la decisión de suprimir o liquidar una entidad pública o en la decisión de liquidación voluntaria, debe constar que se adopta el mecanismo de traslado excepcional de afiliación a prevención.

2. La entidad promotora de salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, decidirá a cuál o cuáles entidades promotoras de salud públicas o en donde el Estado tenga participación se deben trasladar los afiliados, decisión que deberá adoptar y comunicar a la entidad receptora en un término máximo de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto de revocatoria o de ordenada la intervención para liquidar o de proferida la orden de supresión o liquidación voluntaria, plazo en el cual implementará los mecanismos para realizar las actividades, procedimientos e intervenciones de salud que se encuentren aún pendientes y autorizados.

El traslado a la entidad promotora de salud receptora se hará efectivo a partir del primer día calendario del mes subsiguiente a la decisión que resuelva a qué entidad se hace el traslado.

En el traslado excepcional de afiliación a prevención se deberá considerar la unidad del grupo familiar en la misma entidad promotora de salud, el lugar del domicilio de los afiliados y la capacidad de afiliación informada a la superintendencia nacional de salud por cada entidad promotora de salud a la cual se haría el correspondiente traslado.

3. Las entidades promotoras de salud receptoras deberán garantizar la prestación de los servicios de salud a los afiliados a partir del momento en que se haga efectivo el traslado conforme lo señalado en el inciso segundo del numeral anterior. Hasta tanto, la prestación será responsabilidad de la entidad objeto de la medida de revocatoria de autorización de funcionamiento, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria.

4. Para garantizar la libre elección en el sistema general de seguridad social en salud, tan pronto el traslado se haga efectivo, la entidad o entidades promotoras de salud receptoras de los afiliados trasladados deberán informarles, como mínimo, dos veces, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes, contados a partir del traslado efectivo en un medio de comunicación de amplia circulación en los lugares en que cumple funciones de aseguramiento, que disponen de cuarenta y cinco (45) días calendario a partir de la publicación del último aviso, para ejercer el derecho de libre escogencia de otra entidad promotora de salud.

Vencido el término antes señalado sin que los afiliados hayan ejercido el derecho a la libre escogencia, solo podrán ejercerlo nuevamente una vez cumplan con el período mínimo de permanencia exigido por las disposiciones legales vigentes en la entidad promotora de salud a la cual fueron trasladados.

5. Cuando la entidad objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria recaude cotizaciones correspondientes al período en que, conforme a lo señalado en el numeral tercero del presente artículo, inicia la responsabilidad de la entidad o entidades promotoras de salud receptoras de los afiliados a prevención, dichos recaudos se entienden a favor de terceros y deberán trasladarlos de manera inmediata a las entidades promotoras de salud receptoras para efectos del proceso de compensación y en ningún caso harán parte de los recursos de la entidad revocada, intervenida para liquidar, suprimida o en liquidación voluntaria.

PAR.—Las entidades promotoras de salud receptoras de los afiliados a prevención cuya prestación normal del servicio se vea afectada debido al número de afiliados que ingresan, podrán reprogramar la práctica de una actividad, procedimiento o intervención que les había sido programada con anterioridad por parte de la entidad objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, siempre y cuando la vida del paciente no se vea comprometida.

ART. 5º—Afiliación por asignación. Es un mecanismo excepcional de traslado de afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud de obligatoria aceptación para los afiliados y las entidades promotoras de salud, consistente en la asignación forzosa de los afiliados cuando estos no se trasladen a otra entidad promotora de salud en uso del derecho de libre elección, dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria del acto administrativo que revoque la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo o de la comunicación del acto que ordene la intervención para liquidar o de la vigencia del acto que ordene la liquidación o supresión de las entidades promotoras de salud públicas.

Para las entidades promotoras de salud que adelanten procesos de liquidación voluntaria, los términos previstos en el presente artículo se contarán a partir de la fecha en que el máximo órgano de administración adopte la decisión.

En los casos en que la autoridad que imparte la instrucción no sea la Superintendencia Nacional de Salud, el máximo órgano de administración de las entidades públicas a las que se les hubiere ordenado la supresión o liquidación o de las entidades que resolvieren la liquidación voluntaria, deberá comunicar la adopción de este mecanismo de traslado excepcional a la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir de la decisión de supresión o liquidación.

ART. 6º—Procedimiento de la afiliación por asignación. Para el mecanismo de traslado excepcional de afiliación por asignación se seguirán las siguientes reglas:

1. En firme la decisión de revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo o comunicada la decisión de toma de posesión para liquidar o en firme el acto que ordene la supresión o liquidación de la entidad pública o decidida la liquidación voluntaria, actuaciones en las que debe constar que se adopta la modalidad excepcional de afiliación por asignación, la entidad promotora de salud objeto de la medida deberá informar a sus afiliados, como mínimo dos veces dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, a través de un medio de comunicación de amplia circulación en los lugares que cumple funciones de aseguramiento, que, en cumplimiento de su derecho de libre elección, cuentan con un término de cuarenta y cinco (45) días calendario, contados a partir de la publicación del último aviso, para ejercer el derecho de libre escogencia de otra entidad promotora de salud.

2. Vencido el término excepcional de que trata el numeral anterior, sin que los afiliados hubieren ejercido su derecho a la libre elección, la entidad promotora de salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, supresión, intervención para liquidar o de la decisión de liquidación voluntaria, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, asignará los afiliados a las entidades promotoras de salud autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para operar el régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, teniendo en cuenta:

a) La asignación de afiliados, incluidos los que estén recibiendo tratamiento de atención de patologías de alto costo, se hará en número proporcional y por sorteo, con supervisión de la Superintendencia Nacional de Salud entre las entidades promotoras de salud autorizadas;

b) Se debe conservar la unidad del grupo familiar en una misma entidad promotora de salud;

c) Debe atenderse la capacidad de afiliación informada a la Superintendencia Nacional de Salud de cada entidad promotora de salud a la cual se asignarían los afiliados, teniendo en cuenta la zona geográfica en que opere la entidad y el domicilio del afiliado.

3. Transcurrido el plazo fijado en el numeral anterior, la entidad promotora de salud que asigna los afiliados debe informar inmediatamente a los empleadores, entidades administradoras de fondos de pensiones, administradoras de riesgos profesionales, entidades públicas o privadas pagadoras de pensiones y a los afiliados, mediante la utilización de un medio idóneo de comunicación y la fijación de los listados correspondientes en lugar de fácil acceso para los afiliados, que se hizo el traslado excepcional por asignación de los afiliados a las respectivas entidades promotoras de salud.

4. El traslado de los afiliados a las entidades promotoras de salud receptoras se hará efectivo a partir del primer día calendario del mes siguiente a la fecha en que les fueron asignados los afiliados, momento a partir del cual las entidades receptoras deberán garantizar la prestación de los servicios de salud y, hasta tanto, la prestación del servicio será responsabilidad de la entidad promotora de salud que realiza la asignación.

5. Cuando la entidad que realiza la afiliación por asignación recaude cotizaciones correspondientes al período en que inicia la responsabilidad de las entidades promotoras de salud receptoras, conforme a lo señalado en el numeral anterior, dichos recaudos se entienden a favor de terceros y deberán ser trasladados de manera inmediata a las entidades promotoras de salud receptoras para efectos del proceso de compensación y en ningún caso harán parte de los recursos de la entidad objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria.

6. Los afiliados trasladados conforme al procedimiento establecido en el presente artículo, podrán ejercer su derecho al traslado a otra entidad promotora de salud, una vez cumplan con el período mínimo de permanencia exigido por las disposiciones legales vigentes en la entidad promotora de salud a la cual fueron trasladados.

PAR. 1º—Para efectos de aplicar las reglas de la afiliación por asignación previstas en este artículo, a más tardar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al vencimiento del término del traslado voluntario previsto en el numeral primero, la entidad promotora de salud objeto de la medida deberá identificar los afiliados que no hayan ejercido el derecho a la libre elección con toda la información requerida, en especial la de quienes reciban atención de tratamiento de patologías de alto costo y certificará a la Superintendencia Nacional de Salud que la asignación la realizó acorde con lo señalado en el numeral 2º del presente artículo para la población afiliada con patologías de alto costo.

PAR. 2º—Las entidades promotoras de salud receptoras de afiliados por asignación, cuya prestación normal del servicio se vea afectada debido al número de afiliados que ingresan, podrán reprogramar la práctica de una actividad, procedimiento o intervención, que les había sido programada con anterioridad por parte de la entidad objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, siempre y cuando la vida del paciente no se vea comprometida.

ART. 7º—Acreditación de documentos. Modificado por el Decreto Nacional 1519 de 2009. Modificado por el artículo 2º del Decreto Nacional 2169 de 2012. Para efectos de la afiliación a prevención o por asignación, dentro de los nueve (9) meses siguientes, contados a partir del traslado efectivo, los afiliados deben presentar ante la entidad promotora de salud receptora los documentos que acrediten la condición legal de los afiliados y beneficiarios inscritos en los términos del Decreto 1703 de 2002 y demás normas que lo modifiquen y desarrollen. Las entidades promotoras de salud receptoras de los afiliados deberán efectuar las auditorías y realizar los ajustes a que haya lugar.

Cuando los afiliados no alleguen los documentos aquí establecidos, se aplicarán las sanciones establecidas en el artículo 9º del Decreto 1703 de 2002.

ART. 8º—Pago de cotizaciones. El empleador o trabajador independiente no podrá suspender el pago de la cotización a la entidad promotora de salud que haya sido objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, hasta tanto se haga efectivo el traslado del afiliado y de su grupo familiar, momento a partir del cual las cotizaciones deberán efectuarse a la entidad promotora de salud receptora y esta será responsable de la prestación de los servicios de salud.

ART. 9º—Obligaciones de recaudo y compensación. Modificado por el artículo 2º, Decreto Nacional 2713 de 2007. Las entidades promotoras de salud que sean objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, tendrán la obligación de recaudar las cotizaciones de los afiliados y realizarán el proceso de compensación, hasta tanto se haga efectivo el traslado de los afiliados. Estas entidades deberán destinar los recursos de la unidad de pago por capitación, UPC, a la prestación de los servicios de salud contenidos en el plan obligatorio de salud, POS.

Las cotizaciones obligatorias que se encuentren en mora deberán ser objeto de las acciones de cobro correspondientes y del proceso de declaración de giro y compensación ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, así como del giro de los demás recursos recaudados sin compensar, tales como saldos no compensados, afiliados fallecidos o multiafiliados, siempre y cuando no hayan sido objeto de los procesos excepcionales de compensación establecidos por los decretos 1725 de 1999, 4450 de 2005 y 4447 de 2006. De lo contrario, los recursos no compensados deberán ser girados al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, para saldar la deuda en la subcuenta de compensación.

PAR.—Con el objeto de proteger los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, el Ministerio de la Protección Social podrá ordenar la apertura de una cuenta transitoria para efectuar el recaudo de las cotizaciones del sistema general de seguridad social en salud y solo por el término en que se realicen los traslados excepcionales a que se refiere el presente capítulo.

CAPÍTULO II

Otras disposiciones

ART. 10.—Traslado excepcional por número de afiliados. El parágrafo 3º, artículo 5º del Decreto 47 de 2000, adicionado por el artículo 10 del Decreto 783 de 2000, quedará así:

PAR. 3º—Traslado excepcional por número de afiliados. Las entidades promotoras de salud que operen en el régimen contributivo podrán realizar la cesión obligatoria de afiliados en los municipios, agencias o sucursales en los que acrediten menos de cinco mil usuarios, cuando garanticen el traslado efectivo de los usuarios a otra entidad que se encuentre autorizada en el municipio, agencia o sucursal correspondiente. Para el efecto, se informará a los usuarios sobre la cesión, en un medio de comunicación de amplia circulación en la región y a partir del primer día calendario del mes subsiguiente a la fecha de publicación del aviso se hará efectivo el traslado. El usuario, dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes al traslado efectivo, podrá ejercer su derecho de elección en los términos previstos en las disposiciones legales. En los cuatro (4) años siguientes a la cesión, la entidad promotora de salud no podrá realizar nuevas operaciones en el correspondiente municipio, agencia o sucursal.

ART. 11.—Continuidad en la prestación de servicios de salud. En todo evento en que se produzca el traslado de un afiliado de una entidad promotora de salud a otra y existan sentencias de tutela que obliguen la prestación de servicios de salud excluidos del plan obligatorio de salud y ordenen el recobro al Fosyga, la entidad promotora de salud receptora prestará los servicios y el Fosyga efectuará el pago correspondiente a esta última, sin el requisito de adjuntar la sentencia de tutela, siempre y cuando el Fosyga ya esté reconociendo el recobro ordenado en la tutela.

ART. 12.—Antigüedad. Los traslados de afiliados no afectan la antigüedad en el sistema general de seguridad social en salud.

ART. 13.—Pertinencia de la liquidación. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 5º, artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, en el acto de revocatoria del certificado de autorización o funcionamiento de administración del régimen contributivo o del régimen subsidiado, la Superintendencia Nacional de Salud a fin de garantizar la prestación del servicio, los derechos del usuario y la destinación de los recursos de seguridad social en salud, deberá indicar las razones por las cuales se liquida o no la entidad promotora de salud. Para estos efectos, la superintendencia hará un seguimiento mensual de la entidad objeto de la medida.

ART. 14.—Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto 2423 de 2004 y las disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 15 de enero de 2007.

Álvaro Uribe Vélez

El Ministro de la Protección Social,

Diego Palacio Betancourt”(1).

1. La normativa transcrita se fundamenta en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículos 154 y en el parágrafo 1º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993 los cuales en su orden establecen:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(…).

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

El artículo 154 de la Ley 100 de 1993, prevé:

“Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 <366, 367, 368, 369> de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:

a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2º y 153 de esta ley.

b) Asegurar el carácter obligatorio de la seguridad social en salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;

c) Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la seguridad social en salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud;

d) Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social en salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país;

e) Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la ley;

f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad;

g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes;

h) Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de seguridad social en salud, como parte fundamental del gasto público social.

PAR.—Todas las competencias atribuidas por la presente ley al Presidente de la República y al gobierno nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo”.

A su vez el parágrafo del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, señala:

“ART. 230.—Régimen sancionatorio. (…).

PAR. 1º—El gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente ley, protegiendo la confianza pública en el sistema”.

Al respecto, la sentencia de 20 de junio de 2012, que la Sala prohíja en esta oportunidad, dice lo siguiente:

“Pretende la actora que se declare la nulidad del Decreto 55 de enero 15 de 2007, “Por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”.

Pese a que la actora no explica el alcance del concepto de la violación de los artículos que cita de la Ley 100 de 1993, del escrito de la demanda la Sala infiere que el problema jurídico consiste en establecer si el Gobierno Nacional tenía competencia para regular el traslado excepcional y temporal de afiliados por revocatoria, liquidación forzosa, supresión o liquidación voluntaria de una EPS a otra de EPS de naturaleza pública, y si con ello se desconocen los principios de igualdad, al no contemplar dicho traslado excepcional a las EPS de carácter privado y de libre escogencia, que regulan el sistema general de seguridad social en salud.

Los cargos formulados por la actora, son:

Cargo 1. Falta de competencia del Gobierno Nacional para disponer sobre el traslado excepcional a una EPS, cuando la EPS a la cual estaba afiliado deje de operar por las razones que se mencionan en el artículo 1º del Decreto 55 de 2007.

El Gobierno Nacional expidió el decreto acusado en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las facultades conferidas por los artículos 154 y 230, parágrafo 1º, de la Ley 100 de 1993…

Las normas transcritas deben aplicarse armónicamente, con las siguientes de la misma ley de seguridad social.

“ART. 156.—Características básicas del sistema general de seguridad social en salud. El sistema general de seguridad social en salud tendrá las siguientes características:

a) El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el sistema general de seguridad social en salud;

b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al sistema general de seguridad social en salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales;

…” (resalta la Sala).

“ART. 157.—Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

PAR. 1º—El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación” (resalta la Sala).

“ART. 159.—Garantías de los afiliados. Se garantiza a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos:

...

3. La libre escogencia y traslado entre entidades promotoras de salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta ley” (resalta la Sala).

“ART. 170.—Competencias. <Subrogado por el artículo 119 del Decreto Extraordinario 2150 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> El sistema general de seguridad social en salud está bajo la orientación y regulación del Presidente de la República y del Ministerio de Salud(2) y atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del gobierno frente a la salud pública, en la lucha contra las enfermedades endémicas y epidémicas y el mantenimiento, educación, información y fomento de la salud, de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales de que tratan los artículos 13 y 14 de la Ley 60 de 1993”.

De las normas transcritas se colige sin dificultad alguna que el Gobierno Nacional sí tenía competencia para disponer de una medida sobre traslado excepcional y temporal de afiliados de una EPS que deje de operar a otra EPS, con lo cual se da cumplimiento a los principios de obligatoriedad y continuidad, consagrados en el artículo 3º de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, la Sala prohíja la sentencia de 13 de diciembre de 2001 (exp. 2000-6337-01(6337), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual esta Sección al analizar la legalidad del Decreto 1485 de 1994, que en su artículo 14 se refiere al régimen general de la libre escogencia, expresó:

“Dentro de los deberes de los afiliados está el de afiliarse al sistema general de seguridad social en salud (art. 160, num. 1º).

El artículo 159 ibídem consagra dentro de las garantías de los afiliados la de la “libre escogencia y traslado entre entidades promotoras de salud...de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas esta ley” (resaltado fuera de texto).

De lo anterior colige la Sala que el Gobierno Nacional puede establecer limitación temporal para la permanencia del afiliado en una determinada EPS, pues la Ley lo faculta para ello. Además, obsérvese que el acto acusado deja a salvo de tal limitación los casos de deficiente prestación o suspensión del servicio por parte de la EPS” (resalta y subraya la Sala)

En consecuencia, para la Sala, el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad.

Cargo 2. Violación al principio de igualdad porque los apartes subrayados por la Sala de los artículos 3º y 4º del decreto acusado, disponen que solo pueden ser receptoras de los afiliados cuya EPS deja de operar, las EPS públicas o con capital público.

Como bien lo explicaron las entidades demandadas y el Ministerio Público, la Sala encuentra razonable y proporcional, que en la medida en que es al Estado a quien corresponde regular, coordinar, vigilar y garantizar el servicio público de salud, no se genera un efecto jurídico desigual el hecho de que sea aquél quien asuma directamente a través de dichas EPS públicas o con capital público, las acciones que se deriven del traslado masivo temporal y excepcional de los afiliados de una entidad que se liquida. De ahí que para la Sala tampoco tenga vocación de prosperidad el presente cargo, amén de que para reclamar igualdad de trato debe partirse de idénticos supuestos de hecho y de derecho, identidad esta que no se da entre EPS públicas y privadas al tener características claramente diferenciables.

Cargo 3. Violación al principio de libre escogencia, porque se obliga a los afiliados de una EPS que deje de operar a trasladarse a una EPS pública o con capital público.

Para la Sala este cargo no tiene vocación de prosperidad, pues teniendo en cuenta los principios de obligatoriedad y de protección integral que rigen el sistema de seguridad social en salud para todos los habitantes en Colombia, es claro que el objeto de la medida temporal y transitoria, garantiza la accesibilidad, continuidad, eficiencia y oportunidad de la prestación de los servicios de salud, como medida concebida, precisamente, para proteger a los afiliados, quienes preservan el derecho a la libre escogencia de EPS, dentro del tiempo razonable que otorga el decreto acusado en su artículo 4º, numeral 4º, con respecto del derecho a afiliarse a una EPS pública o privada, que en este evento se encuentran en igualdad de condiciones para ser seleccionadas.

Cabe tener en cuenta que aún en el caso de que el traslado excepcional y temporal se torne en definitivo por negligencia u olvido del afiliado en seleccionar otra EPS, este tiene la posibilidad de escoger otra aún cuando no haya cumplido el período mínimo de permanencia, si la prestación es deficiente; lo anterior al tenor de lo dispuesto por el artículo 14, numeral 4º, del Decreto 1485 de 1994, que consagra que del ejercicio del derecho de libre escogencia podrá hacerse uso una vez al año, contado a partir de la fecha de vinculación de la persona “salvo cuando se presenten casos de mala prestación o suspensión del servicio”, pues, tal como se señaló en la contestación de la demanda, los afiliados no están obligados a permanecer en una EPS que presta un mal servicio.

Al no haber desvirtuado la actora la presunción de legalidad de que goza el acto acusado, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia”(3).

Al respecto, es pertinente anotar que las normas transcritas, más las enunciadas en la sentencia reseñada, le dan competencia al ejecutivo para crear, fusionar, liquidar, etc., entidades estatales, en este caso del sector salud, en desarrollo del mandato de intervención estatal en el servicio público de seguridad social en salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. En semejante sentido, este cargo fue resuelto en la sentencia antes reproducida, desfavorablemente a las pretensiones de la demanda.

2. El demandante aduce que la norma acusada viola el artículo 13 de la Constitución Política, ya que con la creación del sistema de prevención, en unos casos facultativo, y paradójicamente obligatorio en el caso del ISS, les da un tratamiento desigual a las entidades promotoras de salud frente a la nueva del Estado siendo que están en las mismas condiciones; igualmente, el artículo 48 ibídem, por cuanto, según el actor no puede el Estado establecer normas que consagren beneficios para él o para EPS públicas o con participación pública, y menos que tiendan a favorecer a eventuales EPS que el mismo Estado cree, que además, tengan como causa el sistema de afiliación a prevención. Además, que el artículo 49 de la Constitución Política, ha sido infringido, puesto que el decreto impugnado desconoce que la salud es un servicio público a cargo del Estado y que puede ser prestado por entidades privadas las cuales se someten a un régimen de igualdad y libre competencia, no compatibles con la modificación del sistema de afiliación de usuarios vinculados a la EPS que son objeto de liquidación, y que también han sido vulnerados los artículos 121, 333 y 365 de la Constitución Política.

Sobre el tema del principio de igualdad, la sentencia prohijada, también se pronunció, indicando, entre otros aspectos que “es al Estado a quien corresponde regular, coordinar, vigilar y garantizar el servicio público de salud…” que por lo tanto “…no se genera un efecto jurídico desigual el hecho de que sea aquél quien asuma directamente a través de dichas EPS públicas o con capital público, las acciones que se deriven del traslado masivo temporal y excepcional de los afiliados de una entidad que se liquida. De ahí que para la Sala tampoco tenga vocación de prosperidad el presente cargo, amén de que para reclamar igualdad de trato debe partirse de idénticos supuestos de hecho y de derecho, identidad esta que no se da entre EPS públicas y privadas al tener características claramente diferenciables”. De manera que hasta aquí, deberá decretarse de oficio la excepción de cosa juzgada, por tratarse de cargos idénticos a los expuestos en la demanda.

3. Respecto a los cargos de la falsa motivación y la desviación de poder tampoco tienen vocación de prosperar, por no haber el actor demostrado el favorecimiento de crear una nueva EPS con el traslado de los afiliados del Instituto de Seguros Sociales, tal como lo sostiene el señor agente del ministerio público.

4. Por otra parte, en lo atinente a la violación de los artículos 153 numeral 4º, 154 literal a) y 159 de la Ley 100 de 1993, indicada tanto por el demandante como por el señor Delegado de la Procuraduría, considera esta Sala, que el sistema de afiliación a prevención que tratan los artículos 2º, 3º, 4º, y 7º del Decreto 55 de 2007 (reseñados por el señor agente del ministerio público), no afecta el principio de la libre selección, por el hecho de ser de carácter excepcional, temporal y transitorio, teniendo en cuenta los principios de protección integral y de obligatoriedad que rigen el sistema de seguridad social en salud en Colombia, tal como bien lo precisa la providencia transcrita, ya que dicha medida, tiene como fin el garantizar la continuidad, eficiencia y oportunidad de los servicios de salud, de todos los afiliados, preservando “…el derecho a la libre escogencia de EPS, dentro del tiempo razonable que otorga el decreto acusado en su artículo 4º, numeral 4º, con respecto del derecho a afiliarse a una EPS pública o privada, que en este evento se encuentran en igualdad de condiciones para ser seleccionadas”.

De manera, que para la Sala, en este cargo, también procede la excepción oficiosa de cosa juzgada, por haber sido resuelta en la providencia transcrita.

En consecuencia, deberá decretarse de oficio la excepción de cosa juzgada para los cargos 1, 2 y 4, y denegarse las pretensiones de la demanda, respecto del cargo 3, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECRÉTASE de oficio la excepción de cosa juzgada para los cargos identificados con los numerales 1º, 2º y 4º.

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda respecto del cargo 3.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.»

(1) NOTA: Publicado en el Diario Oficial 46512 de enero 15 de 2007.

(2) Hoy de la Protección Social.

(3) Sentencia de 20 de junio de 2012, expediente 2007-00200-00. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Actora: Ivonne Andrea Abaunza Esquivel.