Sentencia 2007-00400 de marzo 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 08001-23-31-000-2007-00400-01

Ref.: Apelación sentencia

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Gensol de Colombia S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Bogotá, D.C., veintidós de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Para dilucidar el asunto sometido al estudio de la Sala, es menester hacer un recuento de los hechos que dieron lugar a la expedición de los actos acusados.

— Mediante la Resolución 1060 de 11 de mayo de 2006, que no es el acto acusado, la administración de aduanas de Barranquilla formuló cargos a la sociedad Cummins de Colombia S.A., hoy Gensol de Colombia S.A., por la presunta violación del artículo 82 de la Resolución Externa 8 de mayo 5 de 2000, modificada por las resoluciones 1 de 2003 y 6 de 2004, expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República; y del artículo 14 de la Resolución 14 de 2005, expedida por la DIAN, debido a la salida al exterior de títulos representativos de divisas, por lo que de conformidad con el artículo 1º, literal x), del artículo 1º [sic] del Decreto 1074 de 1999, que modificó el Decreto 1092 de 1996, propuso a cargo de dicha sociedad una multa de $ 135.125.910, correspondiente al 30% del valor no declarado.

— Mediante la resolución acusada 2479 de 18 de octubre de 2006, la DIAN impuso a la sociedad la mencionada multa, correspondiente al 30% del valor de las divisas retenidas de conformidad con el numeral [sic] x), del artículo 1º, del Decreto 1074 de 1999, por violación del artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, “por la salida del país de título representativo de divisas, por valor de US$ 200.000, sin declararlos”.

— En respuesta al recurso de reposición, en el cual la sociedad cuestionó que se le hubiera sancionado de conformidad con el inciso 3º, del artículo 82, de la Resolución Externa 8 de 2000 y omitido referirse al parágrafo 2º, del artículo 82 ídem, y que se hubiera liquidado la multa en aplicación del literal x), del Decreto 1074 de 1999, la DIAN mediante la resolución acusada 2 de 17 de enero de 2007, resolvió confirmar la Resolución 2479 de 18 de octubre de 2006 que impuso sanción de multa, correspondiente al 30% del valor de las divisas retenidas, textualmente “con fundamento en el literal x), del artículo 1º, del Decreto 1074 de 1999 que modifica el Decreto 1092, de 1996, por violación del artículo 82, de la Resolución Externa 8 de 5 de mayo de 2000, modificado por el artículo 9º de la Resolución 1 de febrero de 2003, modificado por la Resolución Externa 6 de 2004 de la Junta Directiva del Banco de la República y la Resolución 14 de enero 4 de 2005, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente acto”.

En los actos administrativos acusados consta que está demostrado, que: la sociedad Cummins de Colombia S.A. (hoy Gensol de Colombia S.A.) ordenó debitar al Banco de Occidente, intermediario del mercado cambiario y financiero, una suma de dinero equivalente a US$ 200.000 y elaborar un cheque a favor de la sociedad extranjera Cumming Engine Co., para pagos de facturas al exterior, cheque que fue elaborado el 28 de abril de 2006 bajo el número 5371 del Bank of America; el 8 de mayo de 2006 se incautó el sobre de correo de la empresa DHL que contenía el mencionado título valor, porque no iba acompañado por el formulario DIAN 534, el cual corresponde a la declaración de ingreso - salida de títulos representativos de dinero por usuarios diferentes a viajeros, porque la cuantía era superior a US$ 10.000.

Antes de proceder a analizar la legalidad de la sanción impuesta por la DIAN, autoridad encargada de ejercer la inspección, control y vigilancia del comercio exterior, competencia que involucra la potestad de investigar y sancionar las infracciones al régimen de cambios, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto-Ley 1071 de 1999(1), se aclara que la policía aeroportuaria, que se encuentra dentro de la estructura de la Policía Nacional sí era competente para hacer la retención del título valor representativo de divisas, de conformidad con el artículo 33, del Decreto 1512 de 2000, mencionado en las resoluciones acusadas, que dispone que esta es un cuerpo armado, permanente, de naturaleza civil y su misión es contribuir a las necesidades de seguridad y tranquilidad públicas, mediante un efectivo servicio, fundamentado en la prevención, investigación y control de los delitos y contravenciones, por lo que, como lo expresó el a quo, no es admisible el argumento de la nulidad de la prueba de la infracción cambiaria propuesta por la actora, por cuanto la incautación del mencionado título se produjo durante el desarrollo de un operativo antinarcóticos, basado en facultades legales y dicha autoridad lo puso en conocimiento de la autoridad competente, es decir, la DIAN, quien fue la que inició la investigación e impuso posteriormente la correspondiente sanción.

Entonces, el problema jurídico consiste en dilucidar si a la sociedad actora le obligaba presentar declaración o información aduanera, la cual debía constar en el formulario 534 antes de la salida del cheque al exterior y si su omisión conlleva una sanción y el monto de esta, teniendo en cuenta que había canalizado las operaciones del mercado cambiario, es decir, las importaciones de bienes, ante el intermediario autorizado Banco de Occidente, girador del cheque incautado.

Es claro que la sanción no se impuso ni por falta de canalización de la operación de importación en el mercado cambiario, ni por el envío del cheque incautado por intermedio de una empresa de mensajería especializado que no estaba autorizado según da cuenta el acto acusado, como lo considera la actora.

La norma que aplicó la entidad demandada, como lo expresa en los actos acusados, fue el artículo 82, de la Resolución Externa 8 de 5 de mayo de 2000, modificada por la Resolución Externa 1 de 2003, artículo 9º, y por el artículo 2º, de la Resolución Externa 6 de 2004, cuyo tenor literal, es el siguiente:

“ART. 2º—El artículo 82, de la Resolución Externa 8 de 2000 quedará así:

‘ART. 82.—Entrada o salida de divisas y de moneda legal colombiana. La entrada o la salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 10.000) o su equivalente en otras monedas, solo podrá efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas de acuerdo con la regulación que rige esta actividad, o de los intermediarios del mercado cambiario conforme a lo previsto en la presente resolución.

Las personas que ingresen o saquen del país divisas o moneda legal colombiana en efectivo por conducto de las empresas de transporte, así como estas últimas, están obligadas a declarar ante la autoridad aduanera tales operaciones en el formulario y condiciones que esta establezca.

Las personas que ingresen o saquen del país títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana, por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 10.000) o su equivalente en otras monedas, cualquiera que sea la modalidad de ingreso o salida, deberán informarlo a la autoridad aduanera, en el formulario que ella indique (resalta y subraya la Sala).

PAR. 1º—Las obligaciones previstas en el presente artículo se aplican a todas las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, incluyendo a los intermediarios del mercado cambiario que actúen por cuenta propia o de terceros (resalta la Sala).

Estas obligaciones no se aplican al Banco de la República por tratarse del administrador de las reservas internacionales.

Las operaciones de remesas que realicen los intermediarios del mercado cambiario deberán efectuarse por empresas de transporte de valores.

PAR. 2º—Salvo las operaciones que efectúe el Banco de la República, las entradas o salidas del país de divisas, moneda legal colombiana o títulos representativos de dichas monedas para pagar operaciones de cambio que deben canalizarse a través del mercado cambiario, deberán efectuarse únicamente a través de los intermediarios de dicho mercado.

PAR. 3º—...’”.

La normativa transcrita claramente determina la existencia de una obligación por parte de la actora, quien para sacar del país título representativo de divisas, es decir, el cheque incautado, debió presentar la declaración aduanera, la que además se debe presentar en el formulario que esta indique, que para los efectos era el número 534, lo que no ocurrió en este caso, como lo reconoce ella misma al considerar que no tenía dicha obligación.

La resolución acusada 2479 de 18 de octubre de 2006, también respaldó su decisión, en la Resolución 14 de enero 4 de 2005, expedida por el director general de la DIAN, que a la letra, en lo pertinente, y en concordancia con lo consagrado en el artículo 82, de la Resolución Externa 8 de 2000, modificada por la Resolución Externa 6 de 2004, expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República, dispuso:

“Resolución 14

(Ene. 4/2005)

‘Por medio de la cual se señalan las condiciones y el formulario para declarar ante la autoridad aduanera el ingreso o salida del país de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 10.000) o su equivalente en otras monedas, por conducto de las empresas de transporte de valores autorizadas, y se adoptan otras determinaciones’.

El director general de la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales, en ejercicio de sus facultades legales y, en especial, las conferidas por los literales a), m) y t) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999 y por los incisos 2º y 3º del artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por el artículo 2º, de la Resolución Externa 6 de 2004 de la Junta Directiva del Banco de la República, y

Considerando:

1. (...).

2. (...).

3. Que de conformidad con el inciso 3º del artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por el artículo 2º de la Resolución Externa 6 de 2004 de la Junta Directiva del Banco de la República, las personas que ingresen o saquen del país títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 10.000) o su equivalente en otras monedas, cualquiera que sea la modalidad de ingreso o salida, deberán informarlo a la autoridad aduanera en el formulario que ella indique.

(...).

RESUELVE:

(...).

ART. 14.—Procedimiento de salida del país de títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana. La declaración de salida del país de títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana por cualquier sistema diferente al de viajeros, deberá ser presentada por el remitente del título ante la autoridad aduanera por conducto de las empresas de transporte de valores autorizadas, las de mensajería especializada o de la Administración Postal Nacional a través de las cuales se saque el título del país.

Las empresas de transporte de valores autorizadas, las de mensajería especializada o la Administración Postal Nacional se encuentran obligadas a entregar al funcionario aduanero competente, antes de la salida del respectivo medio de transporte, los originales de las declaraciones suscritas y presentadas por las personas que por su conducto remiten desde Colombia hacia el exterior títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 10.000), o su equivalente en otras monedas.

PAR. 1º—Las empresas de transporte de valores autorizadas, las de mensajería especializada o la Administración Postal Nacional deberán señalar en la declaración correspondiente la fecha efectiva de salida del título del país, la cual debe constar en el momento de la entrega de la declaración ante la autoridad aduanera.

PAR. 2º—Las empresas de transporte de valores autorizadas, las de mensajería especializada o la Administración Postal Nacional deberán entregar al declarante por cualquier medio demostrable o enviar por correo certificado a la dirección indicada por el declarante, la copia de la respectiva declaración como constancia del trámite surtido, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la salida del título del país.

(...)”.

Contrario a lo afirmado por la actora, en el sentido de que se trataba de una operación de importación exenta de la obligación de presentar la información aduanera, el artículo 82, parágrafo 1º de la Resolución Externa 8 de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, no contempla ninguna excepción a la obligación que tienen todas las personas que saquen títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana, por un monto superior a US$ 10.000 o su equivalente en otras monedas, de informarlo a la autoridad aduanera, en el formulario que esta indique, por lo que la conducta de la actora fue irregular, toda vez que no presentó ni mucho menos utilizó el formulario a través del cual le comunicaba a la DIAN, el hecho de la salida del cheque 5371 del Bank of America, como lo expresó el a quo.

Los artículos 1º, relacionado con la declaración de cambio ante los intermediarios de este mercado, 7º numeral 1º, relacionado con las operaciones de cambio que deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario, entre las cuales se encuentran la importación y exportación de bienes, y el artículo 9º de la Resolución Externa 8 de 2000, relacionado con la canalización de las divisas para el pago de obligaciones provenientes del mercado cambiario, que la actora considera que se debieron aplicar en su caso, tampoco establecen excepción al deber de realizar la mencionada declaración o información aduanera. Dichas normas disponen:

ART. 1º—Definición. Los residentes en el país y los residentes en el exterior que efectúen en Colombia una operación de cambio, deberán presentar una declaración de cambio en los términos de la presente resolución.

La declaración de cambio por operaciones realizadas a través de los intermediarios del mercado cambiario deberá presentarse en esas entidades. Cuando se trate de operaciones realizadas a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución, se presentará directamente en el Banco de la República.

La declaración de cambio deberá presentarse y suscribirse personalmente por quien realiza la operación, su representante, apoderados generales o mandatarios especiales aunque no sean abogados. La declaración de cambio se presentará en formularios debidamente diligenciados, donde se consignará la información sobre el monto, características y demás condiciones de la operación, en los términos que determine el Banco de la República.

Las calidades de representante legal, apoderado o mandatario especial se presumirán en quienes se anuncien como tales al momento de presentar la declaración de cambio.

(...).

ART. 7º—Operaciones. Las siguientes operaciones de cambio deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario:

1. Importación y exportación de bienes (resalta la Sala).

2. Operaciones de endeudamiento externo (...).

3. (...).

ART. 9º—Pago de obligaciones. Las divisas para el pago de obligaciones provenientes de operaciones de cambio del mercado cambiario deben canalizarse por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución”.

Las disposiciones relacionadas exclusivamente con la operación de importación de bienes, contenidas en el capítulo II de la Resolución 2 de 2000, tampoco traen la excepción, como pretende hacerlo considerar la actora, pues ellas se refieren a otras obligaciones como la de canalizar a través del mercado cambiario las divisas para pagar el valor de sus importaciones, obligación que como ya se vio fue cumplida por la actora. Señala el capítulo II:

“Capítulo II

Importaciones de bienes

ART. 10.—Canalización. Los residentes en el país deben canalizar a través del mercado cambiario las divisas para pagar el valor de sus importaciones. Las importaciones podrán estar financiadas por el proveedor de la mercancía, los intermediarios del mercado cambiario y entidades financieras del exterior.

El Banco de la República podrá solicitar la información que considere pertinente para efectuar el seguimiento de las financiaciones a que se refiere el presente artículo.

ART. 11.—Pago de importaciones en moneda legal. Los residentes en el país podrán pagar el valor de sus importaciones en moneda legal colombiana únicamente a través de los intermediarios del mercado cambiario.

Cualquier residente en el exterior podrá adquirir divisas en el mercado cambiario con el producto de sus exportaciones pagadas en moneda legal colombiana.

ART. 12.—Arrendamiento financiero y operaciones de factoring. Las importaciones temporales podrán financiarse bajo la modalidad de arrendamiento financiero (...).

ART. 13.—Utilización de donaciones para pago de importaciones (...).

ART. 14.—Pagos anticipados. Los residentes en el país podrán adquirir divisas en el mercado cambiario para pagar futuras importaciones de bienes (...).

Capítulo III

Exportaciones de bienes.

ART. 15.—Canalización. Los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario las divisas provenientes de sus exportaciones...”.

En este caso, no es aplicable el parágrafo 2º ídem, como lo pretende la actora, pues este se refiere a la canalización de las salidas de títulos representativos de divisas o moneda legal colombiana para pagar operaciones de cambio, las cuales se deben canalizar por medio de los intermediarios del mercado cambiario, obligación cumplida por la actora y que no ha estado en discusión, y otra, la exigencia contenida en el inciso 3º ídem, que como ya se observó fue transgredida por la actora, porque no informó a la autoridad aduanera la salida del cheque representativo de divisas.

Ahora bien, la conducta de la actora, que como ya se vio sí está tipificada como ilegal, tiene una sanción contemplada en el Decreto-Ley 1074 de 1999(2), vigente para la época de los hechos, por el cual se establece el régimen sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, de acuerdo con el cual el incumplimiento de la obligación de presentar la declaración de aduanas al egresar título representativo de divisas, tiene una multa del 30% del valor no declarado, por lo que la decisión de la DIAN de imponer esta sanción se encuentra conforme a la ley.

En efecto, dispone el mencionado decreto:

“ART. 3º—Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el régimen cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma:

(...).

Declaración de aduanas:

(...).

x) Por no presentar la declaración de aduanas al ingresar o egresar del país dinero o títulos representativos de divisas en los términos previstos por el régimen cambiario, se impondrá una multa del treinta por ciento (30%) del valor no declarado”.

En consecuencia, por las razones expuestas, la Sala confirmará el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 16 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de marzo de 2012».

(1) Sobre las competencias en materia cambiaria, del Banco de la República y de la DIAN, ver la sentencia de la Sección Primera, de 20 de mayo de 2010, Radicación 2005-00090-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(2) Decreto derogado por el artículo 43 del Decreto 2245 de 2011.