Sentencia 2007-00418 de agosto 8 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 1499-09

Rad.: 25000232500020070041801

Magistrado Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Bogotá, D.C., agosto ocho de dos mil once.

Actor: Emmanuel Ardila Bravo

Autoridades nacionales.

EXTRACTOS: «Considera

Se demanda la Resolución 01500 de 14 de febrero de 2007 expedida por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, por medio de la cual se niega al actor la reliquidación de su pensión de vejez.

No se discute y así obra en el expediente que el señor Emmanuel Ardila Bravo prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad, “DAS”, desde el 27 de marzo de 1974 hasta el 28 de febrero de 2004, es decir, 29 años, 11 meses y 4 días (fl. 157 del exp.). El último cargo que desempeñó fue el de profesional operativo, código 202, grado 22 de la división de seguridad rural (fls. 216 y 217 del exp.).

Tampoco es materia de discusión el requisito de edad, pues el señor Emmanuel Ardila Bravo nació el 15 de mayo de 1953 en el municipio de Barbosa, departamento de Santander, pues así lo corrobora el registro civil de nacimiento expedido por el Registrador del Estado Civil (fl. 117 del exp.).

Igualmente quedó demostrado que al entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral, esto es, 1º de abril de 1994, el señor Emmanuel Ardila Bravo contaba con más de 40 años de edad y había prestado sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” por más de 20 años, lo que significa que está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su pensión de jubilación, en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas de cotización y monto se rige por la normatividad anterior a dicha ley.

En consecuencia, el problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si para efecto de la reliquidación de la pensión del actor, debe incluirse la prima de riesgo, pues según el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esta no constituye factor salarial.

Como quedó dicho, el señor Emmanuel Ardila Bravo es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia el régimen pensional que rige su derecho es el anterior a la expedición del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, que para los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” es el especial establecido en las siguientes normas:

Los artículos 1º y 2º del Decreto 1047 de 1978, señalan:

“ART. 1º—Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente a dicho departamento, tendrán derecho a gozar de pensión de jubilación, cualquiera sea su edad”.

“ART. 2º—Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 16 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esa época fueren funcionarios de ese departamento.

Y el Decreto 1933 de 1989 que estableció que las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarían a los empleados del Departamento Administrativo de seguridad “DAS”. Así lo dispuso:

“ART. 1º—Norma general. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1989, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º, y en los que adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.

ART. 10.—Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.

Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.

Esta última norma se refiere a los cargos de detective agente, profesional y especializado, según la labor especial que ejecutan y al final dispone el mismo derecho para los detectives en sus distintos grados y denominaciones, es decir, para aquellos que se dedican a la función específica de tales empleos.

El señor Emmanuel Ardila Bravo es beneficiario de este régimen especial por haber prestado sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” en forma continua desde el día 27 de marzo de 1974, en los cargos de detective rural, profesional y especializado, por lo que adquirió su estatus pensional el 27 de marzo de 1994, fecha en que cumplió 20 años de servicio.

En consecuencia, como el régimen aplicable a los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, no estableció el monto de la pensión de jubilación, necesariamente para la liquidación de la prestación, debe acudirse a las normas de carácter general por remisión expresa del artículo 1º del Decreto 1933 de 1989, transcrito en párrafos anteriores.

En este orden de ideas, la norma aplicable para determinar el monto de la pensión es el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, que establece:

“ART. 73.—Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin” (resaltado fuera de texto).

Por su parte, el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, señaló los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la pensión, así:

“ART. 18.—Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores:

a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo.

b. Los incrementos por antigüedad.

c. Bonificación por servicios prestados.

d. La prima de servicios.

e. El subsidio de alimentación.

f. El auxilio de transporte.

g. La prima de navidad.

h. Los gastos de representación.

i. Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión.

j. La prima de vacaciones.

En conclusión, la pensión se debe liquidar en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicio, incluyendo los factores señalados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, transcrito anteriormente.

Según certificados expedidos por el coordinador del grupo de tesorería del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” (fls. 216 a 218 del exp.), el señor Emmanuel Ardila Bravo demostró haber devengado en el último año de servicio, además de los emolumentos tenidos en cuenta por el tribunal, la prima de riesgo.

En consecuencia, la Sala no comparte la decisión del tribunal de no tener en cuenta la prima de riesgo por lo siguiente:

Mediante el Decreto 1933 de 1989, se expidió el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. En él crearon entre otras, la prima de riesgo, la cual se encuentra establecida en el artículo 4º que dispone:

“ART. 4º—Prima de riesgo. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.

Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público.

Dicha prima fue objeto de modificaciones en cuanto a sus destinatarios y porcentaje a través del Decreto 1137 de 2 de junio de 1994, que estableció lo siguiente:

“ART. 1º—Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional y criminalístico técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.

Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.

Tanto el artículo 4º del Decreto 1933 de 1989, como el Decreto 1137 de 1994, anteriormente transcritos, que regularon la prima de riesgo, fueron derogados expresamente por el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994. Sin embargo, este último la contempló nuevamente, en los siguientes términos:

“ART. 1º—Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una prima especial de riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.

“ART. 2º—Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los directores generales de inteligencia e investigaciones, los directores de protección y extranjería, el jefe de la oficina de Interpol, los directores y subdirectores seccionales, así como los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante el Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una prima especial de riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.

ART. 3º—Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de dirección superior y administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una prima especial de riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.

PAR.— El director y el subdirector del departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente decreto.

ART. 4º—La prima a que se refiere el presente decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989.

Conforme al citado decreto, la prima de riesgo se mantuvo con algunas modificaciones, entre ellas, se extendió a otros empleados de dicho departamento, y de acuerdo a los cargos se estableció en porcentajes del 15%, 30% y 35% de la asignación básica mensual. Se reiteró igualmente que no constituye factor salarial.

Con la entrada en vigencia del sistema de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos referidas en el artículo 140 de la citada ley(1), y su régimen de transición.

El Decreto 1835 de 1994, en lo que atañe a los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, señaló:

“ART. 2º—Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, solo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:

En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente.

…”

El mismo Decreto 1835 de 1994, contempló el régimen de transición para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” y del Cuerpo de Bomberos que desarrollen actividades de alto riesgo, así:

“ART. 4º—Modificado por el artículo 1º del Decreto 898 de 1996. Régimen de transición. Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en los numerales 1º y 5º del artículo segundo de este decreto, que estuvieren vinculado a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador”.

Probado como está, que el actor laboraba en actividades catalogadas como de alto riesgo debido al peligro que implicaba el ejercicio de sus funciones, y que como contraprestación a sus servicios percibió la prima especial de riesgo, en un porcentaje equivalente al 30% de su asignación básica mensual, que le era cancelada en forma habitual y periódica, mes a mes, es procedente ordenar su inclusión como factor para liquidar la pensión del señor Emmanuel Ardila Bravo.

Además, esta corporación ha venido precisando que la prima de riesgo debe tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” que la devengan, por así ordenarlo el artículo 73 del Decreto 1848 de 1989, que textualmente dispuso:

“… que si bien es cierto el legislador señaló expresamente en los decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es, que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviere carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos de liquidar la pensión del demandante”(2).

La posición anterior fue reiterada en reciente pronunciamiento, en el que se le dio a la prima de riesgo connotación salarial:

“2. La prima de riesgo fue concebida para ciertos funcionarios —entre ellos los detectives del DAS— que por el ejercicio de la función se encontraban más expuestos al peligro, por tanto, les fue cancelada la prima en forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio, presupuestos que desdibujan el concepto per se de la citada prima para convertirla en salario.

Esta corporación reiteradamente ha definido el salario de la siguiente manera:

“Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. En similar sentido el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”(3).

3. El Decreto 1835 de 2004 expresamente ordenó para el sistema general de pensiones, que el DAS cotizara el 8.5% más por la actividad de alto riesgo.

4. Recientemente la Sección Segunda(4) sostuvo que es válido tener en cuenta todo los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que recibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilio de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio”.

En las anteriores condiciones, la Sala comparte la decisión de primera instancia en cuanto el tribunal declaró la nulidad del acto acusado y ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión del actor, en un monto equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en su último año de servicios (1º de marzo de 2003 al 28 de febrero de 2004).

Sin embargo, la sentencia de primera instancia se adicionará en el sentido de que para la liquidación que se ordena deberá incluir la prima de riesgo, según certificaciones visibles a folios 216 a 218 del expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 26 de febrero de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por el señor Emmanuel Ardila Bravo contra la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ADICIÓNASE el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de ordenar que para efecto de la reliquidación de la pensión reconocida al actor, debe incluirse la prima de riesgo según los términos fijados en la parte considerativa de esta sentencia.

Se reconoce personería a la Doctora Imelda Carolina Rojas como apoderada de la Caja Nacional de Previsión Social EICE - En liquidación en los términos del poder obrante a folio 326 del expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Artículo 140 de la Ley 100 de 1993. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas cotizadas, o ambos requisitos. Se considerarán para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y del trabajador, según cada actividad.

(2) Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, noviembre 10 de 2010. Expediente 25000232500020050005201 (0568-08). Actor: José Luis Martínez Arteaga - contra - Caja Nacional de Previsión Social. Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(3) Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1393 de 18 de julio de 1992.

(4) Consejo de Estado - Sección Segunda. Expediente 25000232500020060750901 (N.I.0112-09). Sentencia de 4 de agosto de 2010. Magistrado Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Luis Mario Velandia - contra - Caja Nacional de Previsión Social.