Sentencia 2007-00429 de febrero 9 de 2011

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURIDICCIONAL DISCIPLINARIA

RAMA JUDICIAL

Rad.: 08001 11 02 000 2007 00429 01

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago

Discutido y aprobado en Acta 10 de la misma fecha.

Ref.: Disciplinario contra Arnedys José Payares Pérez, Juez Segundo Civil Del Circuito De Magangué - Bolívar.

Bogotá D. C., nueve de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta por la disciplinable contra el fallo emitido en primera instancia, según los términos del artículo 115 de la Ley 734 de 2002.

Establece el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, por cuyo incumplimiento la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Descongestión del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, sancionó al doctor Arnedys José Payares Pérez, en su calidad de Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué - Bolívar, que es deber de los funcionarios: “1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos”.

El anterior tipo disciplinario, es de aquellos llamados abiertos o en blanco, es decir que es necesario concordarlos con el reglamento, la ley o la norma constitucional vulnerada por el funcionario investigado, en otras palabras, son aquellos que deben ser complementados con el precepto en donde se establezca lo mandado, lo permitido o lo prohibido.

En el sub lite, el tipo disciplinario endilgado fue debidamente complementado en el auto por el cual se formularon los cargos, así, se afirmó que el encartado pudo haber transgredido el artículo 86 de la Constitución Nacional, en concordancia con su Decreto Reglamentario 2591 de 1991, artículos 6.1, y 8º, referidos a la procedencia de la acción de tutela, y el artículo 37 ibídem en correlación con el numeral 1º del Decreto 1382 de 2000, que estableció las reglas de reparto entre los diferentes jueces para el conocimiento de la acción de tutela, precisándose fácticamente la manera en que se pudieron trasgredir tales preceptos legales y constitucionales, tal como se mencionó en esta providencia al momento en que se resumió el contenido del auto de cargos. No obstante lo anterior, y para dar mayor claridad a la presente providencia, nos referiremos puntualmente a cada situación fáctica y su adecuación típica, así:

En cuanto al artículo 86 de la Carta Política, de cara a lo que interesa a estas diligencias, se precisa que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Pero si bien, la normativa constitucional antes citada autoriza a toda persona a interponer la acción de tutela, a efectos de proteger de forma inmediata sus derechos constitucionales, la misma Carta, a reglón seguido señala una cortapisa para ejercerla, o mejor ciertos requisitos. Así, el mismo artículo 86 enseña que “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Lo anterior acompasado con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591, por el cual se reglamentó la acción de tutela, que dice: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable..”.

Y precisamente respecto del perjuicio irremediable, el artículo 8º del Decreto 2591 especificó: “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.

Además, existen reglas de reparto de la citada acción de tutela, tales como la prevista en el artículo 37 del citado Decreto 2591, que indica: “Primera instancia. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud”, en concordancia con el artículo 1º de Decreto 1382 de 2000: “Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos”.

En el sub lite, se reprochó al doctor Arnedys José Payares Pérez, en su calidad de juez Segundo Civil del Circuito de Magangué - Bolívar, para la época de los hechos, haber admitido a trámite y resuelto mediante el fallo correspondiente, una acción de tutela impetrada por 89 ciudadanos, quienes alegando vulneración a sus derechos fundamentales, deprecaron se les reconociera por esta excepcional vía, el derecho a percibir la llamada pensión gracia(3), desconociendo los preceptos antes señalados, en tanto, no se observó la improcedencia de la acción en razón de la existencia de otros mecanismos de defensa, no estaba probado el perjuicio irremediable; y de haber avocado el conocimiento sin tener competencia para ello, por cuanto los hechos motivos de violación de los derechos alegados no ocurrieron en su jurisdicción, ni mucho menos sus efectos.

Además se imputó al funcionario encartado, haber desconocido la clara y reiterativa jurisprudencia constitucional, referida a la improcedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones de carácter económico, pues en la acción que originaron estas diligencias disciplinarias, se ordenó el reconocimiento y pago de pensiones a los accionantes, conllevando al desplazamiento del juez natural encargado de dirimir conflictos referidos a la seguridad social.

De la nulidad deprecada por el defensor del funcionario encartado

De acuerdo a lo anterior y en cuanto hace referencia a la formulación de cargos, a no dudarlo, se establece que fueron debidamente formulados, en la medida que el aspecto fáctico fue debidamente encuadrado dentro de la imputación jurídica, precisándose con claridad cada una de las normas presuntamente vulneradas por el investigado.

Ahora bien, se afirmó por el apoderado del censor, que el pliego de cargos debe tener un doble carácter, por cuanto debe contener una parte objetiva y otra subjetiva. Ello es cierto, pues conforme lo prevé el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, tal acto procesal debe contener la descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de tiempo, modo y lugar en que se realizó, que equivale a la parte objetiva.

En el sub examine, en forma absolutamente clara y objetiva se hizo el reproche disciplinario al dr. Payares Pérez, esto es, el haber avocado el conocimiento de una acción de tutela, sin tener competencia funcional para ello, de haber estudiado el fondo del asunto sin percatarse que conforme a la reiterada jurisprudencia constitucional era improcedente, y de haberla fallado, reconociendo y ordenando el pago de pensiones a los accionados, desconociendo también que por esta vía excepcional no es posible desplazar al juez natural y reconocer acreencias de tipo económico y permanente, como lo son las pensiones.

Nótese que precisamente de esta imputación objetiva, fundada en las pruebas obrantes en el plenario, como lo son las copias que contienen todo el trámite de la acción de tutela, se defendió en todo momento el disciplinable, desde cuando fue notificado del auto de apertura de investigación, se refirió concretamente al aspecto objetivo endilgado, igualmente lo hizo al dar contestación a los cargos, y al momento de descorrer el traslado para alegar de conclusión, sin que en ninguna de tales actuaciones hubiera alegado nulidad alguna.

Y en lo que atañe al aspecto subjetivo, es decir, el concepto de violación, el análisis de la responsabilidad del encartado y la forma de culpabilidad reprochada, también en el pliego de cargos se hizo el respectivo análisis, al punto que se dijo:

“Es evidente en el caso que nos ocupa, que el juez, al proferir el fallo de 6 de octubre de 2006 dentro de la Acción de Tutela 2006-031, desconoció la procedibilidad de la acción de amparo conferida por el artículo 86 de la Código Penal reglamentado por el Decreto 2591 de 1991 por cuanto existía otro mecanismo de protección judicial, no se daban los presupuestos para que operara como mecanismo transitorio por cuanto no basta que los accionantes todos fueran de la tercera edad como lo predica en su sentencia, porque ese hecho por si solo no los coloca en un estado de vulnerabilidad o indefensión, se hace necesario que demuestre sumariamente que no posee lo necesario para solventar sus necesidades básicas y con ello se atenta a su dignidad, lo que no sucedió en este caso como se demuestra con las copias de la acción de amparo que obra como cuaderno anexo, donde en el escrito de demanda de tutela nada se dice sobre ello como tampoco se pide su protección.

Desconoció el juez disciplinario, al admitir y fallar la Acción de Tutela 2006-031 competencia señalada en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 en armonía con el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, por cuanto los accionantes todos ellos con cédula de ciudadanía de diferentes partes del País y ninguno con cédula de Magangué o Bolívar, con residencia fuera del departamento de Bolívar como se demuestra con el cuadernillo anexo, donde se observa que prestaban sus labores como docentes en departamento distinto al de Bolívar y de la región Caribe, que el lugar de la supuesta vulneración lo es la ciudad de Bogotá donde Cajanal recibe notificaciones y donde se profirieron los actos administrativos que negaban las pensiones y donde además el abogado que representó a los tutelantes recibía notificaciones; debido a que los hechos que dieron origen a la acción no tuvieron competencia a su territorio”.

Es claro entonces, que se hizo un análisis del aspecto fáctico de cara a las normas que se reprochó al disciplinable haber vulnerado, indicándosele las razones por las cuales se consideraba su violación, para luego precisarse que con los medios de convicción —pruebas—, obrantes en el dossier, se observaba que el juez “no respetó el precedente constitucional y/o los presupuestos par que la acción de tutela proceda cuando se reclaman derechos relacionados con la pensión; como tampoco se dio aplicación a las competencias del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, armonizado con el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000”.

Y se indicó que se consideraba las faltas señaladas como “graves dolosas dada la jerarquía del servidor público investigado, la naturaleza esencial del servicio de administrar justicia, su perturbación; y el conocimiento de sus deberes tenia (sic) y tiene el disciplinado y pese a ello los desconoció”, luego, contrario a lo sostenido por el defensor del funcionario, sí se hizo un análisis pormenorizado del aspecto subjetivo, y no se trató de un “formato que se replica con corte y pegado del computador”, pues en forma extensa se indicó cómo el encartado pudo haber violado la ley, la constitución y los precedentes constitucionales en materia de tutela.

No puede además olvidarse que en materia disciplinaria el dolo se avizora de la actitud o forma de proceder del funcionario, y se establece con la confrontación del hecho frente al deber vulnerado o la incursión en una prohibición, y claro está, ante la inexistencia de una confesión, con el estudio de los hechos indicadores que conllevan a la estructuración de un fuerte indicio, lo cual se hizo al momento de formular los cargos, pues con claridad y fundamento en el acervo probatorio el a quo llegó a la conclusión que el encartado actuó en forma dolosa, pues contando con una vasta experiencia como juez de la República, conocedor de las reglas de reparto de tutela, de sus causales de improcedencia, y de la imposibilidad de acceder a prestaciones económicas, prefirió conducirse de manera contraria, al avocar, tramitar y fallar una acción de amparo, en la que reconoció casi un centenar de pensiones a igual número de accionantes, desplazando de paso al juez ordinario que le competía negar o reconocer tales derechos y acreencias.

Así las cosas, no es factible acceder a declarar la nulidad de la actuación, pues se establece que toda el trámite disciplinario surtido en primera instancia, se efectuó respetando al disciplinable tanto el derecho al debido proceso, esto es, surtiéndose cada una de las etapas procesales, de las cuales fue notificado el disciplinable, como su derecho a la defensa, en la medida que tuvo la oportunidad de controvertir los autos de apertura de investigación y de cargos, de pedir pruebas, y se le corrió traslado para alegar, lo cual hizo, refiriéndose en todos sus escritos a las imputaciones, es decir tuvo claridad del reproche por el cual finalmente se le sancionó.

Finalmente, y para terminar el tema referido a la supuesta nulidad de la actuación, tampoco son válidas las afirmaciones efectuadas en los escritos de censura, en el sentido que la jurisdicción disciplinaria no tiene competencia para adelantar juicios éticos fundados en el reproche a providencias emitidas por los funcionarios, por estar amparadas en el principio de independencia y autonomía funcional.

Al respecto, es de observar que esta Sala, en forma reiterada ha reconocido que los funcionarios judiciales cuando administran justicia están amparados por los principios de independencia y autonomía funcional consagrados en los artículos 228 y 230 de la Constitución Nacional. Tales axiomas de carácter superior garantizan a los jueces de la República actuar sin consideración a indebidas injerencias provenientes de otros órganos del poder público e incluso de la propia rama judicial, en forma que solo quedan sometidos al imperio de la Constitución y la ley, con lo cual se busca que sus decisiones sean producto de la aplicación libre e imparcial del ordenamiento jurídico y del análisis reflexivo de las pruebas con las cuales se soportan las mismas, tal como se precisó en la Sentencia C-417 de 1993, en la que se dijo:

“Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es, el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno” .

No obstante lo anterior, es del caso advertir que, como en reiteradas ocasiones se ha sostenido por esta corporación, es factible la investigación disciplinaria de las actuaciones judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, incurriendo con ello en lo que doctrinariamente se ha dado en llamar vía de hecho, comportamiento que resulta contrario al deber de acatamiento a la Constitución, leyes y reglamentos que se impone a todos los operadores de justicia —artículo 153.1 Ley 270 de 1996—, pues si bien todas las actuaciones judiciales se hallan amparadas bajo el principio de autonomía funcional, los funcionarios responden disciplinariamente por aquellas actuaciones groseras y abiertamente contrarias al marco normativo que están llamados a cumplir.

Pensar lo contrario, sería tanto como establecer que esta jurisdicción jamás podría investigar a un funcionario en razón de las providencias que dicta, cuando es precisamente a través de ellas que se manifiesta su actuar, y por eso, precisamente es necesaria su auscultación a fin de determinar si las mismas fueron proferidas teniéndose la competencia para ello, si se encuentras ajustadas a derecho, es decir si no se torció de manera grosera la normatividad legal o constitucional, si se encuentran soportadas en pruebas, lo cual es necesario para verificar si el funcionario vulneró algún deber o prohibición conforme los artículos 153 y 154 de la Ley 270 de 1991.

De la apelación

Desvirtuado como quedó la inexistencia de alguna de las causales previstas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, que pudieran generar alguna nulidad procesal, es procedente abordar el fondo del asunto, es decir establecer si el fallo de primera instancia debe ser confirmado, modificado o revocado, ello frente a los argumentos del censor.

De la falta de competencia para conocer de la acción. Artículo 37 del Decreto 2591, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

Pues bien, tal como se ha venido estableciendo, para esta Sala, a no dudarlo, el dr. Arnedys José Payares Pérez, en calidad de Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué - Bolívar, objetivamente incurrió en la prohibición prevista en el numeral 1º del artículo 153 la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, pues contrarió los preceptos legales y constitucionales referidos al trámite de la acción de tutela.

En efecto, el día 21 de septiembre de 2006, admitió en el despacho que por esa época regentaba, la acción de tutela impetrada a través de apoderado, por la señora Rosa Inés Otálora de Contreras y 88 personas más, dirigida en contra de la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal EICE, en la cual se deprecó al juez constitucional se les protegiera sus derechos “de igualdad, seguridad social integral, derecho a la pensión de jubilación, conexo al de la vida digna”, y en consecuencia se ordenara a la accionada “reconozca y ordene pagar la pensión de jubilación a cada unos de los accionantes”, incluyendo factores salariales tales como primas legales y extralegales, sobresueldos, extras, auxilios, y reajustes de ley.

Tutela que fue fallada, en providencia de fecha 6 de octubre de 2006, con fundamento en las afirmaciones efectuadas por el abogado de los actores en el escrito de tutela, y los documentos aportados que se circunscribieron a copia de los actos administrativos por las cuales la entidad accionada negó a cada uno de los accionantes la pensión gracia, ello por cuanto Cajanal, no dio respuesta a la acción, pese a que el día 27 de septiembre de 2006 fue notificada, según copia de oficio con nota de recibo obrante a folio 19, cuaderno Anexo 1.

En dicho fallo, el juez encartado, accedió a proteger “los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, y derecho a la pensión de jubilación”, reclamados por cada uno de los accionantes, en forma definitiva, es decir, no como mecanismo transitorio, y en consecuencia ordenó a Cajanal, que un término de 72 horas, contados a partir de la notificación del fallo, “... proceda a dictar los actos administrativos mediante los cuales se les reconozca la pensión gracia a los accionantes... incluyendo todos los factores salariales causados en el año inmediatamente anterior a aquél en que los accionantes adquirieron el status jurídico de pensionados, junto con su respectiva retroactividad, reajustes e indexación...” “... se proceda de forma inmediata a incluirlos en nómina de pensionados de la entidad” (fls. 110 a 115, cdno. Anexo 1).

Revisada la acción de tutela, lo primero que se observa es que en el libelo que contiene la demanda, el apoderado de los actores afirmó que él tenía domicilio en la ciudad de Bogotá, y en cuanto al de sus prohijados, no lo dijo, solo afirmó que eran mayores de edad, sin embargo, debe tenerse en cuenta que en el acápite de notificaciones incertó que a los accionantes se les podía notificar en la carrera 7ª No. 13-58 Oficina 807, de la ciudad de Bogotá, que además fue la misma que informó como su domicilio profesional.

De acuerdo a lo anterior, no es cierto lo afirmado por el encartado en el escrito por el cual apeló el fallo, cuando manifestó: “la Sala de Descongestión no ha querido ver que en el texto mismo de la demanda de tutela instaurada por Rosa Inés Otálora de contreras y otros, se afirma de manera clara, expresa y visible que todos los accionantes, tienen su residencia en la ciudad de Magangué, Bolívar”., pues en ninguna parte del libelo que contiene la demanda, el apoderado de los actores hizo tal afirmación.

Lo que sí es cierto es que, tal como lo observó el a quo, la gran mayoría de los acciones se identificaron con cédulas de ciudadanía expedidas al interior del País, verbi gratia, Madrid - Cundinamarca, Pasto - Nariño, Bogotá, Manizales - Caldas, Tunja - Boyacá; lo cual, si bien es cierto, tal como lo afirmó el censor, no es prueba fehaciente de que los actores no tenían domicilio en Magangué, lo cierto es que es un indicio de que no eran residenciados en la jurisdicción judicial en que laboraba el funcionario encartado.

Aunado a lo anterior, en las resoluciones anexadas a la demanda de tutela, por las cuales Cajanal negó el reconocimiento de la pensión gracia a los accionantes por el no cumplimiento de los requisitos, se precisó las instituciones educativas y departamentos en que laboraron, por ejemplo las accionantes Reina Virginia Castillo de Ortiz y Carmen Alicia Palacios de Tufiño, trabajaron en la Normal Nacional de Señoritas del municipio de Barbacoas —Nariño—; Blanca Irma Suaza Ávila, en el Inem “Julia Motta Salas” de Neiva, Luis de Jesús Vela Torres en Bogotá; Rafael Enrique Fuentes Pedrozo, en el departamento de Antioquia (fls. 33,39,45,55,60 cdno. Anexo 1).

Tales hechos, sumado a lo observado por el a quo, no deja la menor duda de que los accionantes no estaban domiciliados en Magangué ni en sitios circunvecinos, como tampoco la entidad accionada. Entonces, evidentemente el dr. Payares Pérez, transgredió lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en el que en forma clara se indica que son competentes para conocer de la acción de tutela, los jueces “con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud”, o “donde se produzcan sus efectos”.

La Corte Constitucional en Auto 95 del 15 de marzo de 2006, al referirse al

artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, precisó:

“Efectivamente, es el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 la norma a considerar para la adecuada resolución del caso, pues ella consagra la regla de competencia por razón territorial para el conocimiento de la acción de tutela, como se reconoce en los considerandos del Decreto 1382 de 2000. Aquél artículo ya ha sido analizado por parte de la Corte Constitucional, la que ha despejado las dudas que eventualmente pueden presentarse en relación con él, y ha establecido dos puntos que deben ser tenidos en cuenta para la adecuada resolución del presente caso.

Basándonos en que la competencia de la acción de tutela corresponde al juez del lugar donde ocurrió la vulneración o amenaza para los derechos fundamentales(4), tenemos que: 1) No necesariamente el lugar donde tenga su sede el ente que viola de manera presunta los derechos fundamentales coincide con el lugar donde ocurrió la vulneración(5); 2) la competencia no corresponde al juez del lugar donde se expidió un acto violatorio, sino al juez del lugar donde se produzcan sus efectos, es decir, del lugar donde se presentó u ocurrió(6) la vulneración que se busca proteger.

Entonces, independientemente de que Cajanal no tuviera domicilio en Magangué, y que los presuntos actos violatorios de derechos fundamentales se expidieron en Bogotá, tal como se otea de la prueba documental obrante en estas diligencias (actos administrativos por los que se negó el reconocimiento de pensiones gracia), por factor territorial el disciplinable no estaba facultado para conocer de la acción de marras, pues el competente no podía ser otro que el “del lugar donde se produzcan sus efectos, es decir, del lugar donde se presentó u ocurrió(7) la vulneración que se busca proteger”., y en este caso, en la medida de que ninguno de los accionantes tenían domicilio en Magangué ni municipios circunvecinos, es imposible que sus efectos se produjeran en su jurisdicción.

De la improcedencia de la acción de tutela - Perjuicio irremediable. Artículo 86 Constitución Nacional, artículo 6.1 y 8º del Decreto 2591 de 1991.

Desde el mismo advenimiento de la acción de tutela, que fue uno de los grandes aciertos de la actual Constitución Nacional (1991), en la medida que a partir de allí se ha construido toda una jurisprudencia tendiente a salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos en general, sin distingo de razas, creencias, edad, sexo, etc., la Corte Constitucional ha dejado sentado en sus múltiples providencias, que la acción de amparo únicamente procede cuando el ciudadano no cuente con otros mecanismos judiciales a fin de salvaguardar los derechos que afirma se le están conculcando, o cuando existiendo se esté ante un perjuicio irremediable que haga necesario la actuación inmediata del juez constitucional.

Y es que no puede ser de otra manera, pues la propia Constitución Nacional es la que en su artículo 86 establece: “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Precepto desarrollado en el Decreto Reglamentario 2591 de 1991, en sus artículos 6.1 y 8º, como líneas atrás se estableció en esta providencia.

En el caso que ahora ocupa nuestra atención, el doctor Payares Pérez, en consideración de esta Sala, flagrantemente y groseramente desconoció tal mandato constitucional y legal, en la medida de que avocó el conocimiento de una acción de tutela, en la cual se cuestionaban 89 actos administrativos (que gozan de presunción de legalidad), por los cuales se negó a igual número de ciudadanos el reconocimiento de la llamada pensión gracia.

Es sabido que los actos administrativos de carácter particular, son cuestionables, primero mediante los recursos de la vía gubernativa, y luego a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, existen medios de defensa judicial, a los cuales se puede acudir a fin de evitar las presuntas consecuencias vulneradoras de derechos, luego en principio no son atacables por vía de tutela, solo de manera excepcional, al respecto dijo la Corte Constitucional en Sentencia T-359 de 2006.

“Para reconocer esas situaciones de facto en las que se debe encontrar una persona para que la acción de tutela proceda de manera excepcional contra actos administrativos, deben observarse ciertas condiciones que la hacen procedente, estas son: (1) Que se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (3) que su ocurrencia sea inminente; (4) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales(8).

Pues bien, revisada la demanda de tutela interpuesta en contra de Cajanal por el abogado representante de 89 ciudadanos, es claro que la misma no resistía el test de procedibilidad que todo juez constitucional debe hacer previamente al adentramiento del estudio de fondo del tema propuesto, pues en el libelo presentado por el apoderado de los accionantes, después de haberse citado sucintamente la normatividad que presuntamente amparaba el derecho a acceder a la pensión gracia, y de hacer citaciones de jurisprudencia sobre los supuestos derechos vulnerados, finalmente y sin ni siquiera indicar la edad de cada uno de los accionantes, pues solo se dijo en forma general que sobrepasaban los 50 años, se invocó la protección de tales derechos y se ordenara la expedición de actos administrativos de reconocimiento de la mencionada pensión gracia.

En otras palabras, no se indicó que los accionantes fueran personas de la tercera edad, ni se invocó la acción como un mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, es decir mientras se esperaba el resultado de las acciones ordinarias tendientes a lograr el reconocimiento de la pensión gracia a la cual supuestamente tenían derecho los accionantes.

Y es que el juez no puede suponer la existencia de un perjuicio irremediable, tal como la Corte Constitucional en Sentencia T-436 de 2007, lo estipuló:

“... para que se configure un perjuicio irremediable es preciso establecer que se está en presencia de una amenaza inminente y grave, que requiera ser conjurada de manera urgente y en forma impostergable a través de la acción de tutela. En este contexto, se exige igualmente que el afectado aporte, siquiera sumariamente, un mínimo de elementos indicativos que le faciliten al juez constitucional determinar la ocurrencia del perjuicio irremediable y el estado de presunta indefensión, ya que el operador jurídico no está en condiciones de estructurar o imaginar las circunstancias en que se produce la amenaza del derecho cuya protección se solicita con urgencia”.

En el sub examine, se reitera, el apoderado de los accionantes, en su escrito de tutela guardó total silencio sobre la existencia de un perjuicio irremediable, y se repite, ni siquiera se indicó que se presentaba como mecanismo transitorio, limitándose solo a relatar hechos de índole legal y jurisprudencial, los cuales debían ser planteados ante el juez competente para verificar la legalidad de los actos cuestionados, sin que en ninguna parte se indicaran situaciones personales de los accionantes, tendientes a demostrar la necesidad y urgencia de acceder a la pensión gracia.

Y sin embargo, el juez encartado, contrariando la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado en forma prolija el tema del perjuicio irremediable, lo supuso, cuando como antes se estableció, ni siquiera fue alegado por el apoderado de los accionantes, y fuera de ello, concedió el amparo de forma definitiva, es decir no como amparo transitorio, tal como lo establece el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, que se le reprochó haber vulnerado en el auto de cargos; sin percatarse además el disciplinable, que tampoco en la demanda se tutela se indicó que los actores hubieran atacado los actos administrativos mediante las respectivas demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, y que por ello la acción se presentaba como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y que al no estar probada dicha circunstancia, a todas luces la acción de tutela se hacía improcedente.

Fuera de ello, es de observar que los actos administrativos cuestionados por vía de tutela, todos databan de varios años atrás, verbi gratia del 2000, 2001, 2002, 2003; de tal manera, que también por el concepto “inmediatez”, la tutela era a todas luces improcedente, pues siendo que se presentó a finales del año 2006, estaba desvirtuada la necesidad de una protección inmediata, tal como lo prevé el artículo 86 de la Constitución Nacional.

Para terminar este tópico, es necesario precisar que no le asiste razón al censor cuando afirma que a esta jurisdicción le está vedado hacer el análisis respecto de la improcedencia de la acción de tutela que tramitó, por cuanto se estaría tratando de convertir en una instancia superior a la propia Corte Constitucional, quien se abstuvo de revisar el fallo por él dictado, por lo cual pasó a ser cosa juzgada.

No, de ninguna manera esta Sala quiere atribuirse funciones que no le ha dado la Constitución ni la ley, lo que pasa es que aquí de lo que se trata es del juicio de reproche a la conducta desarrollada por el juez Payares Pérez, y para auscultarla desde el punto de vista disciplinario es necesario hacer un análisis jurídico pertinente a la providencia que se le cuestiona, y de cara a la normatividad y jurisprudencia del caso.

Piénsese que el reproche que en esta oportunidad se hace está relacionado con la expedición de una providencia dictada dentro de una acción de tutela, pero si hubiera sido por ejemplo, por haber proferido una sentencia dentro de un proceso de pertenencia, la cual hubiera sido objeto de confirmación por el superior funcional, entonces, con la teoría del censor, no podría adelantarse la investigación disciplinaria, en la medida que finalmente se llegara a la conclusión de que tal providencia fue dictada contrariando las normas relativas a la adquisición de bienes por prescripción adquisitiva, o al haber reconocido la posesión a quien no demostró actos de señorío sobre el bien objeto de usucapión, bajo el entendido de que se estaría usurpando o queriendo ser una instancia superior al juez colegiado que confirmó tal sentencia, esto es el tribunal respectivo.

Se reitera, aquí lo que se investiga y cuestiona es la conducta desarrollada por el funcionario inculpado, y en virtud de la función disciplinaria otorgada por la Constitución y la ley a esta jurisdicción, permite que se puedan hacer análisis a sus providencias, sin que ello implique que en caso de establecerse que fueron dictadas contrariando la ley o la jurisprudencia, como en este caso, pueda esta Sala dejarlas sin efecto, pues de hacerse así, sí se estaría usurpando funciones del juez natural.

De tal manera, que el hecho que el fallo de tutela que se le cuestiona al disciplinado, no haya sido objeto de revisión por la Corte Constitucional, no significa que por haber adquirido la fuerza de cosa juzgada, no pueda ser objeto de reproche desde el punto de vista disciplinario, pues es una competencia constitucional y legal conferida a esta jurisdicción.

Desconocimiento de jurisprudencia relativa al no reconocimiento de prestaciones de carácter económico - pensiones

La Corte Constitucional en forma pacífica en no pocas oportunidades ha establecido la improcedencia de la acción de tutela para efectos de lograr el reconocimiento de prestaciones sociales, por ejemplo en Sentencia T-038 de 1997, M. P. Hernando Herrera Vergara, se refirió al tema en los siguientes términos:

“La Corte Constitucional ha considerado que la protección del derecho a la seguridad social de las personas no entraña la posibilidad de reconocimiento de los derechos pensionales de las personas por parte del juez de tutela.

“La acción de tutela es un instrumento idóneo para solicitar el pago de una pensión ya reconocida por la institución de seguridad social respectiva. Sin embargo, cuando se trata de una pensión que aún no ha sido reconocida, el particular tiene derecho a obtener una decisión por parte de la administración con base en su derecho fundamental de petición, sin que ello lo libere de la obligación de cumplir con el trámite legal previsto para el reconocimiento.

En efecto, al juez de tutela no le corresponde señalar el contenido de las decisiones que deban tomar las autoridades públicas en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, como la de reconocer una pensión, pues fuera de carecer de competencia para ello, no cuenta con los elementos de juicio indispensables para resolver sobre los derechos por cuyo reconocimiento y efectividad se propende. De tal manera que los fallos dictados por vía de tutela, no pueden hacer declaraciones en los cuales se disputan derechos litigiosos, máxime cuando se predican ser de carácter legal como lo es la pensión gracia.

Ahora bien, la Corte Constitucional, también ha dicho que la tutela es procedente excepcionalmente para reconocer pensiones, así, por ejemplo en Sentencia T-606 de 2005, precisó:

“3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones.

La acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales, que procede solo ante la vulneración grave de los mismos y cuando no existan otras vías judiciales para su defensa. (...).

Sobre la idoneidad de los medios ordinarios de defensa, la Corte ha manifestado que el juez de tutela debe establecer, en cada oportunidad, si en términos cualitativos las acciones ordinarias ofrecen el mismo grado de protección que se lograría a través de la tutela(9), teniendo en cuenta el contenido de los derechos involucrados(10).

Por su parte, respecto de la determinación del perjuicio irremediable, esta corporación ha sostenido que aquel debe reunir las siguientes características (...).

Se trata, por lo tanto, de la existencia de un riesgo inminente de que se produzca un daño sobre los derechos fundamentales del afectado que, de ocurrir, no podría ser reparado, de modo que las medidas de protección se hacen urgentes e impostergables para superar la grave situación.

En materia de pensiones, esta corporación ha señalado que a pesar de su carácter de derecho fundamental(11), las controversias que se susciten con ocasión de su reconocimiento corresponde resolverlos a la jurisdicción ordinaria, no solo porque esta es el juez natural del asunto, sino porque normalmente tal reconocimiento involucra el lleno de una serie de requisitos que solo el juez laboral debe valorar. Sin embargo, la Corte ha admitido la procedencia excepcional del amparo cuando se acredita la amenaza de un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad de los mecanismos ordinarios de defensa para garantizar otros derechos fundamentales que se encuentren involucrados, tales como el mínimo vital, la salud, la igualdad y la protección especial que se debe a los grupos en estado de debilidad manifiesta, como la tercera edad o los discapacitados(12).

Luego, podría tener razón el censor cuando afirmó que su decisión se fundó también en jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha estimado la procedencia excepcional de tutelas, y que por ello no puede ser objeto de reproche disciplinario el que haya concedido las 89 pensiones gracia, a igual número de accionantes en el fallo que emitió el 6 de octubre de 2006.

Sin embargo, nótese que en forma categórica la Corte Constitucional ha dicho que solo en forma excepcional se puede conceder pensiones, pero como mecanismo transitorio y ante siempre y cuando esté acreditado la existencia de perjuicio irremediable.

En el sub lite, como se estableció al momento de analizar la procedencia de la acción de tutela, el apoderado de los accionantes no alegó que éstos estuvieran abocados a un perjuicio irremediable que hiciera ostensible la necesidad de la intervención del juez constitucional, ni mucho menos deprecó la acción como mecanismo transitorio para evitarlo.

Y es que nótese que se trataba del reconocimiento de pensiones gracia, la cual es una clase especial otorgada a los docentes, que incluso es compatible con la de vejez o invalidez. En otras palabras, de esta pensión no depende la subsistencia de los docentes, pues es una agregada a la que legalmente obtienen luego de cumplir los requisitos por tiempo y edad, o incluso por invalidez.

En fin, lo que se otea es que el doctor Arnedys José Payares Pérez, tal como se le reprochó en los cargos, sí desconoció la jurisprudencia constitucional relativa a la excepcional procedencia de las acciones de tutela que buscan el reconocimiento de pensiones, pues sin tener prueba alguna relativa al supuesto perjuicio irremediable en que podrían encontrase los accionantes, la supuso, y aún más, reconoció en su favor pensiones de manera definitiva, desplazando así al juez ordinario competente para verificar la legalidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento de la llamada pensión gracia.

Finalmente, y a fin de dar respuesta a todos los cuestionamientos del censor, este cuestiona que esta Sala, por vía de tutela, haya avalado otra acción de tutela que en igual sentido dictó, por lo cual le parece un contrasentido que ahora se le reproche su actuar en un caso similar. Pues bien, al respecto es necesario observar que esta Sala, a parte de su función jurisdiccional disciplinaria, también se constituye como juez constitucional, y en tal virtud fue que en providencia de data 3 de diciembre de 2009, dentro de una acción de tutela interpuesta contra Cajanal, de la cual conoció en segunda instancia, accedió a ordenar se diera cumplimiento al fallo de tutela dictado por el disciplinable el día 11 de diciembre de 2006. Así las cosas, no puede confundirse la función jurisdiccional disciplinaria con la función de juez constitucional.

Nótese que aquella tutela al tocarse el tema en concreto, se estableció que “el demandado [Cajanal] continúa impidiendo el efectivo disfrute del derecho fundamental cuya protección fue judicialmente ordenada y el juez al conocer del incidente de desacato, injustificadamente no se pronuncia con la respectiva orden para su protección, cuando la garantía del debido proceso del accionante, debió ir mas allá y poner en marcha todas las medidas procesales para el cumplimiento del fallo”.

Es decir, se estaba cuestionando por los accionantes, que pese a la existencia de una sentencia judicial en su favor dicada por vía de tutela, y de un fallo de desacato, el juez, precisamente el doctor Arnedys José Payares Pérez, no había tomado las medidas necesarias para hacerlo cumplir. En tal evento, y con fundamento en jurisprudencia constitucional relativa a la factibilidad de acciones de tutela contra incidentes de desacato, simplemente esta Sala precisó que el juez constitucional tenía la primordial tarea de amparar y proteger los derechos, y velar por el cumplimiento de sus decisiones, y por ello ordenó a Cajanal diera cumplimiento al fallo de tutela emitido el 11 de diciembre de 2006.

Luego, de manera alguna se abordó el fondo de asunto, es decir no se auscultó los pormenores del trámite de la acción de tutela fallada el 11 de diciembre de 2006, y es que no podía hacerlo, pues no estaba actuando como juez de tutela en segunda instancia respecto de aquel fallo, sino que simplemente como debía hacerlo, propendió por el cumplimiento de una sentencia de tutela, en ejercicio de su función constitucional.

Para terminar, y por lo que respecta a la petición de acumular estas diligencias a las que se siguen en proceso separado, precisamente por la emisión de la sentencia que dictó el 11 de diciembre de 2006, a ello no se accederá, por cuanto si bien los hechos investigados son similares, se trata de cuestionamientos a diferentes providencias, pero en gracia de discusión si se aceptara que son conexas las conductas disciplinables reprochadas, aún así la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales, como en este caso no ocurrió, pues evidentemente en todo momento se respetaron al encartado sus derechos a la defensa y el debido proceso, tal como línea atrás se estableció.

De la sanción

Aunque este tópico no fue objeto de censura, no puede dejar de observar esta Sala que la sanción impuesta, de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce meses, fue benigna, en la medida de que no es aceptable que un juez, con la experiencia con que cuenta el encartado, desconozca abiertamente la normatividad constitucional y legal que rige el trámite de las acciones de tutela, en razón de su competencia territorial; ni la abundante jurisprudencia constitucional sobre su procedencia, en aspectos tales como la inmediatez, la existencia de otros mecanismos, el perjuicio irremediable y el mecanismo transitorio, tal como se dejó sentado claramente en esta providencia; abrogándose además facultades del juez ordinario encargado de establecer la legalidad de actos administrativos, y de paso ordenando el pago de ingentes sumas de dinero en detrimento de entidades del Estado.

Aún así, como es sabido, esta Sala no puede modificar la sanción impuesta, pues ello sería ir en contra del principio de la no reforma en perjuicio del apelante, por lo que no queda más remedio que confirmar la sentencia objeto de apelación, en todas y cada una de sus partes.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NEGAR LA NULIDADdeprecada por el funcionario investigado y su defensor de confianza, tal como se preció en las consideraciones.

2. NEGAR la petición de acumulación de las presentes diligencias, a las del radicado 2010-00090, por las razones indicadas en la parte motiva.

3. CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha 9 de agosto de 2010 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Descongestión del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, a través de la cual impuso sanción de suspensión por el lapso de doce (12) meses en el ejercicio del cargo, e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el mismo término, al doctor Arnedys José Payares Pérez, en su calidad de juez Segundo Civil del Circuito de Magangué - Bolívar, por transgredir el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 6.1, 8 y 37 del Decreto 2591 de 1991, el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, y el artículo 86 de la Constitución Política.

4. REMITIRcopia del presente fallo a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con constancia de su ejecutoria, para efectos de su anotación.

5. DEVOLVERel expediente a su lugar de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase».

(3) La pensión gracia, es una gracia (regalo) que creó el Estado como un compromiso moral con las maestras normalistas solteras dedicadas a la labor educativa. Posteriormente se amplió este beneficio a los docentes de primaria y finalmente a todos los docentes nacionalizados vinculados al Estado hasta 1980, para que de alguna forma se “compensaran” los bajos salarios.

La pensión graciano está concebida como un derecho para los docentes oficiales, sino como un verdadero obsequio que el Estado les hace y excluye, como requisito para acceder a ella, la cotización al Sistema de Seguridad Social. Esta excepción radica en la aplicación especial de normas propias que la regula y la exime de deducciones, contribuciones o cotizaciones, ya que los ingresos por salarios, pensión u otra clase de ingreso cubren este llamado legal, de tal manera que incluso es compatible con la pensión de invalidez y la de vejez.

(4) Auto 037 de 2005.

(5) Afirmación que se desprende de las consideraciones de la Corte en las siguientes providencias: Auto 025 de 1997; Sentencia T-183 de 1995.

(6) Auto 025 de 1997.

(7) Auto 025 de 1997.

(8) Ver sentencias T-771 de 2004, T-600 de 2002 y SU 086 de 1999.

(9) Ver al respecto las sentencias T-384 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny y SU-1070 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.

(10) Ver al respecto la Sentencia SU-1070 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(11) Sobre el carácter fundamental de la pensión de sobrevivientes se pueden consultar las sentencias T-174 de 1994, T-513 de 1999, T-571 de 1999, T-638 de 1999, T-974 de 1999 y T-954 de 2003.

(12) Ver al respecto las sentencias T-829 de 1999, T-1083 de 2001, T-205 de 2002, T-081 de 2003, T-1229 de 2003, T-401 de 2004, T-043 de 2005, entre otras.