Sentencia 2007-00434/22030 de octubre 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 08001-23-31-000-2007-00434-01 (22030)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. ESP - Corelca(1)

Demandado: Departamento del Atlántico

Temas: Estampillas ciudadela universitaria y pro-desarrollo departamental - Período gravable enero a junio del año 2003

Bogotá, D.C., diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 18 de diciembre del 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda incoada contra los actos administrativos mediante los cuales la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico modificó las declaraciones que por concepto de estampillas ciudadela universitaria y pro-desarrollo departamental presentó Corelca S.A. ESP, correspondientes a los periodos de enero a junio de 2003.

En primer lugar, la Sala advierte que en el recurso de apelación la demandante propuso un cargo adicional, consistente en que son nulos los actos acusados por cuanto la Resolución 5-0222-115E del 21 de marzo de 2007 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión fue notificada por fuera del término establecido en el artículo 352 del estatuto tributario departamental (Decreto Ordenanzal 823 de 2003).

Al respecto, se observa que tal cargo no fue formulado en la demanda y, por ende, hacer un pronunciamiento sobre esta petición vulneraría el derecho de defensa del ente demandado y excedería el marco de la decisión que le atañe al juez, conforme a lo previsto en el artículo 170 del CCA.

En los precisos términos del recurso de apelación, la Sala deberá resolver si la demandante tenía la obligación de retener y pagar las estampillas conforme lo disponen las ordenanzas 22 de 2000 y 11 de 2001, o si, por el contrario, se debe revocar la sentencia recurrida, por cuanto los actos administrativos acusados fueron expedidos con base en normas declaradas nulas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Teniendo en cuenta que frente a hechos similares la Sala se pronunció en la sentencia del 18 de agosto de 2011, Exp. 17579(13) se reiteran, en lo pertinente, las consideraciones expuestas en dicha oportunidad.

En este caso, la subsecretaría de rentas de la Secretaría de Hacienda del departamento del Atlántico, a través de la liquidación oficial de revisión, modificó las declaraciones privadas presentadas por Corelca S.A. ESP de las estampillas ciudadela universitaria y pro-desarrollo departamental de los periodos gravables en discusión, con fundamento en el artículo primero, numeral 2º, literal a.4) de la Ordenanza 11 del 22 de mayo 2001. Acto sustentado en los siguientes términos(14):

“(...) las facturas presentadas en desarrollo de los contratos con Termoeléctrica de Barranquilla, Promigas S.A. ESP y Fideicomiso Fidugan, durante los periodos gravables en cuestión, causaron el impuesto ciudadela universitaria y el impuesto pro-desarrollo por los valores que en dicho acto administrativo se establece, de conformidad a lo dispuesto en el literal a.4), numeral 2º del artículo primero de la Ordenanza 11 de 2001 que expresa: “Toda presentación de facturas y/o cuentas de cobro ante las entidades nacionales, departamentales, distritales y municipales señaladas en los literales a.1), a.2) y a.3) generará la obligación de cancelar las estampillas ciudadela universitaria del atlántico y pro-desarrollo departamental, siempre que tales facturas y/o cuentas de cobro no correspondan al desarrollo de contratos cuya suscripción hubiera causado el pago de dichas estampillas”.

El artículo primero de la Ordenanza 11 de 2001 dispone textualmente lo siguiente(15):

“(...).ART. 1º—En el departamento del Atlántico se causan las estampillas ciudadela universitaria, pro-desarrollo, pro-electrificadora rural, pro-cultura departamental y pro-bienestar del anciano según el siguiente régimen:

1. Sujeto activo: (...).

2. Hechos generadores y base(s) gravables generales:

Según los usos y tarifas indicados en el numeral 3º del presente artículo, generan la obligación de cancelar estampillas los siguientes hechos y actos, sobre las siguientes bases:

a) Contratos.

(...).

a.2). Todos los contratos y sus modificaciones, con o sin formalidades plenas, que se suscriban en el departamento del Atlántico, cualquiera sea el lugar de ejecución de sus obligaciones y los contratos que suscriban fuera del departamento, pero cuyas obligaciones se ejecuten o desarrollen total o parcialmente dentro del territorio de este, suscritos por entidades descentralizadas nacionales, unidades administrativas especiales de la Nación y demás entidades del orden nacional, con o sin personería jurídica y cualquiera sea la rama del poder público a la que pertenezca o el régimen especial al que estén sometidas, en los cuales estos entes actúen como contratantes, siempre que, además, tales entes tengan oficina o dependencias dentro del territorio del departamento. Para estos efectos, se entienden incluidas dentro de esta categoría de entidades, entre otras, a las empresas de servicios públicos y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, ESP, en las que la Nación o sus entidades tengan participación en su capital, el Consejo Superior de la Judicatura y todas las dependencias de la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas o vinculadas, la Defensoría del Pueblo, los organismos nacional(es) tales como la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, el Banco de la República, las corporaciones autónomas regionales y en general, todas las entidades señaladas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

(...).

a.4). Toda presentación de facturas y/o cuentas de cobro ante las entidades nacionales, departamentales, distritales y municipales señaladas en los literales a.1), a.2) y a.3) generará la obligación de cancelar las estampillas ciudadela universitaria del Atlántico y pro-desarrollo departamental, siempre que tales facturas y/o cuentas de cobro no correspondan al desarrollo de contratos cuya suscripción hubiera causado el pago de dichas estampillas.

a.5). Las estampillas ciudadela universitaria y pro-desarrollo departamental se causarán también sobre los contratos o documentos de cuantía indeterminada que se suscriban o se encuentren suscritos por las entidades señaladas en esta ordenanza.

“PAR.—Para los fines de los artículos 8º de la Ley 71 de 1989, primero y segundo Decreto Reglamentario 369 de 1993, se entienden incluidas dentro de las entidades del orden nacional a que tales disposiciones se refieren las empresas de servicios públicos y de servicios públicos domiciliarios en las que la Nación o sus entidades descentralizadas de cualquier grado o sus sociedades tengan participación en su capital.

(...)”.

Conforme con tal disposición, la administración determinó los hechos generadores de la obligación de pagar las estampillas ciudadela universitaria del Atlántico y pro-desarrollo departamental, dentro de los cuales se contempla “toda presentación de facturas y/o cuentas de cobro ante las entidades nacionales, departamentales, distritales y municipales señaladas en los literales a.1), a.2) y a.3”, salvo que correspondan al desarrollo de contratos que al suscribirlos se hubiera causado el pago de dichas estampillas.

Ahora bien, en oportunidad anterior(16), la Sala precisó que Corelca S.A. ESP es una entidad perteneciente al sector descentralizado por servicios del orden nacional, luego de advertir que “sobre la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixtas, la Corte Constitucional, en Sentencia C-736 de 2007, precisó que si bien aquellas, conforme lo establece el artículo 365 de la Constitución Política, y dada su naturaleza (prestación de servicios públicos) y régimen jurídico especial, no pueden ser consideradas como sociedades de economía mixta, las mismas, acorde con una interpretación armónica de los artículos 38 y 68 de la Ley 489, deben ser consideradas como entidades descentralizadas por servicios, pues si bien el artículo 38 en cita no les otorga dicha categoría, de la redacción del artículo 68 ibídem se entiende que dicha norma incluye, de manera implícita, a las empresas de servicios públicos mixtas como entidades descentralizadas”.

De acuerdo con lo aducido, y teniendo en cuenta que por escritura pública 591 del 31 de mayo de 2005 de la Notaría Cuarta de Barranquilla, Corelca se transformó en empresa de servicios públicos de naturaleza mixta(17), es una entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional, ante la cual las empresas Termo Eléctrica de Barranquilla, Fideicomiso Fidugan y Promigas S.A. ESP presentaron, en los meses de enero a junio de 2003, facturas o cuentas de cobro que la entidad pagó en desarrollo de contratos que al suscribirlos no se causaron las estampillas ciudadela universitaria y pro-desarrollo departamental(18), por tratarse de actos de cuantía indeterminada, aspecto no controvertido por la demandada.

Así las cosas, la demandante como empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios mixta, a la luz de lo previsto en el artículo primero, numeral 2º, literal a.4) de la Ordenanza 11 del 22 de mayo 2001, tenía la obligación de retener y pagar el valor correspondiente a las estampillas pro-ciudadela universitaria del Atlántico y pro-desarrollo departamental, por cuanto se configuraba el presupuesto normativo, esto es, la presentación de facturas o cuentas de cobro a entidad de carácter nacional, derivadas de contratos cuya suscripción no había causado el pago de tales estampillas.

Sin embargo, se advierte que se trata de una entidad del orden nacional y que el presupuesto legal establecido en el literal “a.2), numeral 2º, del artículo 1º de la Ordenanza 11 de 2001”, que incluía, para efectos de la retención y pago de las estampillas referidas a las “empresas de servicios públicos y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, ESP, en las que la Nación o sus entidades tengan participación en su capital, fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 23 de noviembre de 2005, cuya copia fue allegada al expediente por la demandante y frente a la cual no se interpuso recurso de apelación(19).

Mediante dicha sentencia, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad de los literales a.2) del artículo 1º de las ordenanzas 22 de 21 de noviembre de 2000 y 11 de 22 de mayo de 2001, proferidas por la Asamblea Departamental del Atlántico y, (Resolución) 25 de 17 de enero de 2002, expedida por el señor Gobernador del departamento del Atlántico, en la que consideró:

• “(...) la Asamblea Departamental del Atlántico no tiene competencia para establecer en los apartes de las ordenanzas acusadas(20), que las entidades del orden nacional, entre ellas la Procuraduría General de la Nación, son sujetos pasivos del tributo correspondiente a las estampillas denominadas pro-ciudadela universitaria del Atlántico, pro-desarrollo departamental, pro-electrificación rural, pro-cultura y pro-bienestar del anciano. Igualmente el departamento del Atlántico al incrementar los valores por cobrar, por concepto de dichas estampillas en la resolución acusada(21), violó los principios de legalidad y representación popular en materia tributaria, al igual que el de autonomía territorial, establecidos en la Constitución Nacional.

• La afirmación anterior emerge de que los organismos que expidieron los actos acusados, carecen de competencia para imponer gravámenes a entidades del orden nacional, pues, al expedir los actos acusados sólo tenían competencia respecto de entidades del orden departamental” (subraya la Sala).

En consecuencia, anulado por la jurisdicción el precepto que hacía referencia a las entidades del orden nacional a las que remite el literal a.4) del numeral 2º del artículo primero de la Ordenanza 11 del 22 de mayo 2001, los efectos de la nulidad afectan la situación que se debate, toda vez que no está consolidada.

En este orden de ideas, retirada del ordenamiento jurídico dicha norma, desaparece el sustento legal en que se fundamenta la modificación propuesta por la demandada en los actos administrativos acusados, por lo que deviene la nulidad de los mismos.

Finalmente, la Sala precisa que no se pronunciará sobre la devolución pretendida por la actora, toda vez que no obra prueba en el expediente de algún pago derivado de los actos demandados.

Con fundamento en las razones expuestas, la Sala revocará la decisión del tribunal y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos demandados. A título de restablecimiento del derecho, declarará la firmeza de las declaraciones presentadas por la demandante por concepto de estampillas ciudadela universitaria del Atlántico y pro-desarrollo departamental, de los meses de enero a junio del año 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el numeral primero de la sentencia del 18 de diciembre del 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la liquidación oficial de revisión 7-0189-0115E del 10 de mayo de 2005 y de la Resolución 5-0222-115E del 21 de marzo del 2007, proferidas por la subsecretaría de rentas de la Secretaría de Hacienda del departamento del Atlántico.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE la firmeza de las declaraciones presentadas por Corelca S.A. ESP por concepto de estampillas ciudadela universitaria del Atlántico y pro-desarrollo departamental, correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio del año 2003.

2. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

3. En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia recurrida.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) Mediante auto del 1º de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró como sucesor procesal de Corelca S.A. ESP al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con los artículos 19 y 20 del Decreto 3000 de 2011 (fls. 193 ss. cdno. 1), por el cual se ordenó la disolución y liquidación de Corelca, que culminó el 30 de enero de 2014, fecha de expedición de la Resolución 3, que declaró terminado el proceso liquidatario (fls. 317 a 320, cdno. 2).

(13) M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Reiterada en la sentencia de 30 de agosto de 2016, Exp. 21967, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(14) Fls. 24 a 25, cdno. 2.

(15) Fls. 62 a 65, cdno. 3.

(16) Sentencias del 2 de septiembre de 2010, Exp. 18143, M.P. William Giraldo Giraldo, y del 18 de agosto de 2011, Exp. 17579, M.P. Marta Teresa Briceño de Valencia

(17) Fl. 47, cdno. 3.

(18) Fls. 326 a 341, cdno. 2.

(19) Fls. 452 a 460, cdno. 2. De igual manera se constató en el sistema de consulta de la Rama Judicial Siglo XXI, en el cual no se registra ninguna actuación ante el Consejo de Estado sobre este proceso.

(20) Se refiere al literal a.2 del artículo 1º de la Ordenanza 22 del 21 de noviembre de 2000 y al literal a.2 del artículo 1º de la Ordenanza 11 del 22 de mayo del 2001, ambas de la Asamblea del Atlántico.

(21) Literal a.2 del artículo 1º de la Resolución 25 del 17 de enero de 2002 del Gobernador del Atlántico.