Sentencia 2007-00441 de junio 7 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Exp.: 68001-23-31-000-2007-00441-01

Actor: Edgar Calixto Rojas Román

Demandado: Municipio de Girón

Nulidad Simple

Bogotá, D.C., junio siete de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia

Es competente la Sala para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida el 30 de mayo de 2013, por el Tribunal Administrativo de Santander, conforme al artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y en consideración al Acuerdo número 357 del 5 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, que busca descongestionar la Sección Primera de esta Corporación.

2. Problema Jurídico

Corresponde a la Sala estudiar el contenido de la impugnación y el fallo de primera instancia para cotejarlos con el acervo probatorio y las normas aplicables al caso concreto. Si de tal estudio resulta que el fallo se ajusta a derecho se confirmará, y si por el contrario carece de fundamento se revocará.

En consecuencia, habrá de determinarse en primer lugar si, como lo afirma la recurrente, el acto administrativo acusado perdió fuerza ejecutoria y, en ese orden de ideas, el estudio de legalidad del mismo resulta inocuo.

Superado lo anterior, deberá establecerse si la Resolución 703 de 2007, proferida por el secretario de Tránsito y Transporte del municipio de Girón, Santander, mediante la cual se individualizó la delegación de algunas funciones de tránsito a particulares mediante la vinculación de los mismos por órdenes de servicios, está viciada de nulidad, como lo consideró el a quo, o si, por el contrario, dicho acto administrativo se ciñó a las normas en que debía fundarse, en especial la Ley 769 de 2002.

2.1. Cuestión previa

Antes estudiar el fondo del asunto, debe advertir la Sala que, si bien la parte actora reformó la demanda previo a que el Tribunal Administrativo de Santander decidiera sobre su admisión, lo cierto es que, el a quo solo admitió la demanda respecto de la Resolución 703 de 2007 que fue objeto de declaratoria de nulidad en la sentencia apelada, si se tiene en cuenta que, en la delimitación del problema jurídico en la providencia recurrida se indicó:

“El problema jurídico puesto a consideración de esta Corporación consiste en examinar y establecer si la Resolución 703 del 4 de Mayo de 2007 expedida por la Secretaría de Tránsito y Transporte del municipio de Girón, por la cual se individualiza la delegación otorgada en el Decreto 113 de 2007, del ejercicio de las funciones administrativas de tránsito consagradas en la Ley 769 de 2002 a particulares, fue expedida contrariando los artículos 1º, 3º, 5º, 122, 209, 296 y 315 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 92 de la Ley 136 de 1994, los artículos 4º, 9º, 10, 11 y 12 de la Ley 489 de 1998, los artículos 2º, 3º y 135 de la Ley 769 de 2002 y los Decretos municipales 113 de 2007, 765 de 2006 y 7º de 2006”.

Como se lee, el Tribunal se limitó al estudio de la Resolución 703 de 2007, conforme a la demanda inicial, y no se pronunció sobre los demás actos administrativos que fueron acusados con la reforma de la demanda, esto es, las Resoluciones 536 del 20 de marzo, 567 del 11 de abril y 603 del 20 de abril, todas del 2007, mediante las cuales “se individualiza la delegación otorgada en el Decreto 113 del 2007, del ejercicio de las funciones administrativas de tránsito consagradas en la Ley 769 de 2002 a particulares, expedido por el secretario de Tránsito y Transporte de San Juan de Girón”.

Pese a lo anterior, la parte actora guardó silencio y no impugnó la decisión, de manera que, la competencia de la Sala en segunda instancia estará dada por la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación de la parte demandada, que se limitó a expresar las razones por las cuales no deben prosperar las pretensiones contra la Resolución 703 de 2007.

2.2. Caso Concreto

Como viene de explicarse, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad de la Resolución 703 de 2007, expedida por el secretario de Tránsito y Transporte del municipio de Girón, al considerar que dicho acto administrativo desconoció lo dispuesto en el Código Nacional de Tránsito, respecto a la naturaleza y condiciones establecidas para la designación y ejercicio de las funciones propias de los agentes de tránsito, en tanto que en virtud de dicha resolución, se delegó en particulares tales funciones, sin que procediera una delegación de esta naturaleza.

Según se tiene, la Resolución 703 de 2007 “mediante la cual se individualiza la delegación otorgada en el Decreto 113 de 2007, del ejercicio de las funciones administrativas de tránsito consagradas en la Ley 769 de 2002 a particulares” resolvió en el artículo primero, lo siguiente:

“Deléguese las funciones de la regulación del tránsito vehicular y peatonal en vías públicas y privadas abiertas al público como organismo de apoyo a la autoridad de tránsito, conforme lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución”.

Por su parte en el artículo 2º del mismo acto, se establecieron las funciones a fin de garantizar el servicio esencial del Estado, “generando programas de prevención, control, vigilancia, garantizando la movilidad y seguridad de las personas y vehículos por las vías y el aporte de las pruebas de infracciones de tránsito en la jurisdicción del municipio de Girón”.

Acto seguido, en el artículo 3º se previó que la individualización de funciones administrativas de tránsito, tendrían como vigencia el mismo tiempo del contrato suscrito cuyo objeto sería la regulación del tráfico vehicular y peatonal en vías públicas y privadas abiertas al público como apoyo a la autoridad de tránsito en el municipio.

Asimismo, en el artículo 4º se dispuso la notificación del acto administrativo a cada uno de los reguladores contratados mediante la modalidad de orden de prestación de servicios.

En ese sentido, se tiene que, el municipio de Girón, con fundamento en el Decreto 113 de marzo 23 de 2007, delegó unas funciones de tránsito a particulares que fueron vinculados mediante prestación de servicios.

Es decir, la resolución demandada es el sustento de los contratos de prestación de servicios que celebró la Secretaría de Tránsito y Transporte del municipio de Girón con cada una de las personas naturales —particulares— con el objeto de que actuaran como reguladores del tráfico vehicular y peatonal en vías públicas y privadas abiertas al público, como apoyo a la autoridad de tránsito en la jurisdicción del referido municipio, tanto así, que en el artículo 4º de la Resolución 703 de 2007 se ordena notificar de ese acto a cada uno de los reguladores contratados mediante la modalidad de orden de prestación de servicios.

Sobre el particular, la recurrente afirma que, al margen de los argumentos que sustentan la legalidad del acto administrativo acusado, éste perdió fuerza ejecutoria, comoquiera que desaparecieron los fundamentos de hecho y de derecho del mismo, toda vez que, por un lado, las funciones administrativas de tránsito delegadas e individualizadas en la resolución demandada, estaban sujetas al plazo previsto en los contratos de prestación de servicios, el cual se cumplió en diciembre de 2007 y se encuentran debidamente liquidados y, por el otro, que en la actualidad el municipio de Girón suscribió un convenio interadministrativo con la Policía Nacional para el manejo del tránsito municipal.

La pérdida de la fuerza ejecutoria estaba regulada en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo (aplicable al caso por ser la norma vigente para el momento en que se radicó la demanda), en los siguientes términos:

ART. 66.—Modificado por el art. 9º, Decreto Nacional 2304 de 1989 Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo *pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

Ver el Concepto del Consejo de Estado 1861 de 2007

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia.

Texto resaltado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-69 de 1995.

De la norma se advierten las causales que hacen que un acto administrativo pierda su fuerza ejecutoria, pero no define este instituto jurídico.

Esta corporación ha señalado que la pérdida de fuerza ejecutoria “hace relación a la imposibilidad de ejecutar los actos propios de la administración para cumplir lo ordenado por ella misma”(2).

De manera que, la imposibilidad de que la administración ejecute sus propios actos, ocurre por las siguientes situaciones:

1. Por suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

2. Cuando desaparezcan los fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de 5 años no se ha ejecutado el acto.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria al que está sometido el acto.

5. Cuando el acto pierda su vigencia.

Según se tiene, la parte demandada alega que la Resolución 703 de 2007 perdió su fuerza ejecutoria por el decaimiento, al desaparecer sus fundamentos de hecho o de derecho, en tanto que los contratos de prestación de servicios ya cumplieron su plazo y fueron liquidados y, dicho acto, estaba sujeto a esa condición.

Debe aclararse que, si bien la causal alegada por el municipio de Girón para oponer la pérdida de fuerza ejecutoria del acto demandado, no se encuadra en el decaimiento del mismo, por cuanto, el fundamento de derecho, esto es, el Decreto 113 de 2007 permanece incólume, pues el mismo no fue demandado por el actor ni se tiene noticia de que haya sido anulado, lo cierto es que, sí se configura otra de las causales que prevé la norma para que el acto pierda su fuerza ejecutoria, esto es, la relativa a que se “cumpla la condición resolutoria al que está sometido el acto”.

Ello es así, si tiene en cuenta que las funciones delegadas que se individualizaron en el mismo, estaban sujetas al plazo que se estipulara o pactara en las órdenes de prestación de servicio suscritas por la Secretaría de Tránsito y Transporte con cada uno de los reguladores de tránsito particulares.

En efecto, se reitera que el artículo tercero de la referida resolución estipuló que “La presente individualización de funciones administrativas de tránsito, tendrán como tiempo de vigencia el mismo tiempo de vigencia del contrato suscrito cuyo objeto es la regulación del tráfico vehicular y peatonal en las vías públicas y privadas abiertas al público como apoyo a la autoridad de tránsito en la jurisdicción del municipio de Girón”.

De modo que, es claro que en la actualidad la Resolución 703 de 2007 perdió su fuerza ejecutoria, al haberse cumplido la condición resolutoria a la que estaba sometida, esto es, el cumplimiento del término de los contratos de prestación de servicios para la regulación del tráfico vehicular y peatonal en Girón, Santander, si se tiene en cuenta que los mismos vencieron en diciembre de 2007, por lo que fueron debidamente liquidados, según lo afirma la entidad demandada.

Además, tal como lo afirma el ente territorial demandado, el municipio a partir de la culminación de dichas órdenes de prestación de servicios y a la fecha, ha celebrado varios convenios interadministrativos con la Policía Nacional y Metropolitana de Bucaramanga para tal fin.

No obstante lo anterior, el hecho de que el acto administrativo demandado carezca de fuerza ejecutoria, no indica que no pueda estudiarse su legalidad, más aún cuando produjo plenos efectos jurídicos, pues las órdenes de prestación de servicios mediante las cuales se contrataron las funciones administrativas de tránsito que fueron delegadas mediante la resolución demandada, fueron debidamente ejecutadas por los contratistas por el periodo del 30 de marzo al 30 de diciembre de 2007, como consta en los contratos allegados al expediente (fls. 125 a 196 del cdno. ppal).

Al respecto, esta Corporación ha precisado lo siguiente:

A partir de este precepto, (art. 66 # 2 CCA), jurisprudencial y doctrinariamente se ha construido el instituto del “decaimiento del acto administrativo” como una suerte de “extinción” del mismo. Dejando de lado la primera hipótesis consignada en el numeral 2º del artículo 66 citado, la jurisprudencia ha señalado que esta figura jurídica tiene lugar cuando quiera que se presentan circunstancias que comportan la desaparición de los fundamentos jurídicos del respectivo acto administrativo: i) por la derogatoria o modificación de la norma legal en la que se fundó el acto, ii) por la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le sirve de fundamento; iii) por la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se basa la decisión administrativa de contenido particular o individual. En consonancia con esta norma, el artículo 175 in fine del Código Contencioso Administrativo dispone que cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo “quedarán sin efecto en lo pertinente los decretos reglamentarios”. Buena parte de la jurisprudencia administrativa al abordar el estudio de los mandatos legales en cita, termina aludiendo a las diferencias que existen entre la declaratoria de inexequibilidad de normas con fuerza de ley y la declaratoria de nulidad de actos administrativos, la cual usualmente se hace estribar en que la primera normalmente es pro futuro (ex nunc o ‘desde ahora’) en tanto que la segunda tiene tradicionalmente efectos retroactivos o ex tunc (Kelsen). Sin embargo, esta Corporación ha sostenido mayoritariamente que la figura del decaimiento del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que el decaimiento sólo opera hacia el futuro, en tanto la desaparición del fundamento jurídico del acto no afecta su validez. En tal virtud la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que el “decaimiento” del acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo, como tampoco que las situaciones particulares y concretas surgidas al abrigo de una norma que tuvo fundamento en un acto general anulado padezcan una suerte de “decaimiento subsiguiente”. Por manera que, no existe en principio una “nulidad ex officio” como tampoco una “nulidad consecuencial o por consecuencia”, toda vez que los efectos del fallo de nulidad del acto que sirve de fundamento no se extienden con efectos idénticos al segundo. De allí que si se estima que un acto administrativo es nulo por haber sido declarado nulo el acto normativo que le sirvió de fundamento jurídico, esta decisión de anulabilidad con efectos de cosa juzgada sólo compete al juez natural del mismo a términos del inciso primero del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo. Ahora, la nulidad de un acto administrativo general si bien es cierto que la jurisprudencia tiene determinado que produce efectos ex tunc (‘desde entonces’), esto es, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, no es menos cierto que la jurisprudencia también tiene establecido que ello en modo alguno significa que dicha declaratoria afecte situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del mismo. En otras palabras, sólo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de discusión en sede administrativa, ya porque estuvieren demandadas o eran susceptibles de debatirse ante la jurisdicción administrativas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria. Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta de que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”. De consiguiente, si “se han vencido los plazos para su impugnación con anterioridad a la fecha del fallo, pues éste no tiene como consecuencia revivir términos que otras disposiciones consagran para su discusión administrativa o jurisdiccional o para que el acto quede en firme”(3).

Como se lee, el hecho de que el acto administrativo pierda su fuerza ejecutoria, ya sea por el decaimiento del mismo o, como en este caso, se cumpla la condición resolutoria al que estaba sujeto, no significa que se le pueda excluir del juicio de legalidad, pues “la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que el “decaimiento” del acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo”.

Con la claridad anterior, deberá determinarse si, la individualización de las funciones de tránsito hecha por la Secretaría de Tránsito y Transporte a particulares, puntualmente a personas naturales que cumplían los requisitos de contratación previstos en el Decreto 113 de 2007, se ajustan a las disposiciones previstas en el Código Nacional de Transporte y las normas sobre atribución de unciones a particulares previstas en la Ley 489 de 1998.

Según se tiene, el Decreto 113 de 2007 expedido por el alcalde de Girón, Santander, mediante el cual se “delega” el ejercicio de funciones administrativas consagradas en la Ley 769 de 2002 a particulares y se establecen los requisitos para ejercer dichas funciones, estableció en su parte considerativa, entre otras cosas, lo siguiente:

“Que la Constitución Nacional en su artículo 209 consagra la función administrativa en donde el estado busca la satisfacción de las necesidades con el ejercicio de la misma, al servicio de los intereses generales desarrollada en principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Que el mismo artículo consagra el deber de las autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del estado.

Que la Constitución Nacional consagra en su artículo 211 la posibilidad de delegación de las funciones.

Que la Ley 489 de 1998, capítulo XVI, art. 110, consagra las condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por particulares (…) las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas bajo las siguientes condiciones (…).

Que el art. 6º de la Ley 489 de 1998 prevé: “En virtud del principio y coordinación y colaboración (sic) las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los cometidos estatales”.

Que el art. 111 de la Ley 489 de 1998, establece los requisitos y procedimientos de los actos administrativos, convenios y contratos para conferir funciones administrativas a particulares siendo necesario delimitar expresamente la función atribuida, es decir será necesario determinar: las funciones específicas que encomendará a los particulares, las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas, las condiciones del ejercicio de las funciones, la forma de remuneración, si fuera el caso y la duración del encargo y las garantías que deben prestar los particulares con el fin de asegurar la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas.

(…)

Que el Código Nacional de Tránsito Terrestre (L. 769/2002 art. 7º) en cumplimiento del régimen normativo establece que las autoridades velarán por la seguridad de las personas y de las cosas en las vías públicas y privadas abiertas al público (…) y reza además Las autoridades de tránsito podrán delegar en entidades privadas el aporte de las pruebas de infracciones de tránsito (…)

Que no existe dentro de la planta de personal de la Administración Municipal, funcionarios que puedan ejercer las funciones previstas de regulación, control y vigilancia.

Que se hace necesario realizar un convenio o contrato de apoyo a la gestión y delegar funciones impropias para el control de tránsito vehicular y peatonal en vías públicas y privadas, abiertas al público con personas naturales o jurídicas, sujetas a los principios de contratación estatal previstos en la Ley 80 de 1993, Decreto 2170 de 2002 y las normas complementarias, conforme lo determina la Ley 489 de 1998.”

El sustento del referido decreto, conforme a lo transcrito, corresponde al artículo 110 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 7º de la Ley 769 de 2002, frente a los cuales, el primero prevé la posibilidad de conferir funciones administrativas a particulares y el segundo destaca las funciones de tránsito que eventualmente pueden “delegarse” a particulares.

Así, en el artículo 2º de dicho acto administrativo, se establecieron las funciones de tránsito que podrían ser objeto de “delegación” a los particulares.

Por su parte, en el artículo sexto del Decreto 113 de 2007, se dispuso que “una vez realizada la etapa contractual por parte del Municipio de Girón será necesario emitir el correspondiente acto de delegación individual la cual (sic) estará sujeto al plazo del contrato suscrito”.

Con fundamento en este último artículo, una vez surtida la etapa de contratación, el Secretario de Tránsito y Transporte del municipio de Girón, expidió la Resolución 703 de 2007, acto demandado en este asunto, mediante la cual se individualizó la “delegación” otorgada en el Decreto 113 de 2007 del ejercicio de las funciones administrativas de tránsito consagradas en la Ley 769 de 2002 a particulares.

La parte resolutiva del acto demandado señala lo siguiente:

“ART. 1º.—Deléguese las funciones de la regulación, de tránsito vehicular y peatonal en vías públicas y privadas abiertas al público como organismo de apoyo a la autoridad de tránsito, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

“ART. 2º—Establézcanse las funciones a fin de garantizar el servicio esencial del estado, generando programas de prevención, control, vigilancia garantizando la movilidad y seguridad de las personas y vehículos por las vías y el aporte de las pruebas de infracciones de tránsito en la jurisdicción del Municipio de Girón determinándolas así:

1. Controlar el cumplimiento de los planes y programas establecidos para el buen funcionamiento del tránsito terrestre automotor y la circulación de la jurisdicción del municipio de Girón.

2. Cumplir con el orden del día asignado para la determinación del espacio a cubrir, recorriendo y controlando el mencionado sector.

3. Realizar las actividades de vigilancia y control, amonestando al infractor y requiriéndolo mediante orden para que comparezca el presunto infractor o contraventor implicado ante la inspección de tránsito por la comisión de una infracción.

4. Presentarse en la hora pico a dar vía, en los sectores de gran afluencia de tráfico vehicular y peatonal, previniendo el riesgo de accidentalidad.

5. Descongestionar las vías de acceso.

6. Dar cumplimiento a los oficios o misiones especiales encomendadas dada la naturaleza de las necesidades.

7. Conocer y atender los accidentes de tránsito, elaborando la respectiva hoja de campo.

8. Prestar los servicios de operador de radio o guardia.

9. Elaborar las órdenes de comparendo para la notificación de la presunta comisión de una contravención.

10. Realizar el levantamiento de accidentes de tránsito en la respectiva hoja de campo.

11. Presentar informes semanales sobre las novedades que se desarrollan en ejercicio de la función asignada.

12. Velar por la recuperación y control del espacio público.

13. Servir de apoyo a la gestión institucional, en el desarrollo de las campañas educativas presentadas por el Gobierno Nacional, el Fondo Nacional de Prevención Vial.

14. Participar de los programas de prevención y seguridad vial organizadas por la administración municipal.

15. Servir de apoyo a las autoridades en los programas de atención y prevención de desastres.

16. Prestar apoyo y cubrimiento al desarrollo de las actividades realizadas vías públicas.

17. Realizar operativos de control y verificación de documentos

“ART. 3º.—La presente individualización de funciones administrativas de tránsito, tendrán como tiempo de vigencia el mismo tiempo de vigencia del contrato suscrito cuyo objeto es la regulación del tráfico vehicular y peatonal en vías públicas y privadas abiertas al público como apoyo a la autoridad de tránsito en la jurisdicción del municipio de Girón.

“ART. 4º.—Notifíquese del presente acto administrativo a cada uno de los reguladores contratados mediante la modalidad de orden de prestación de servicios para el efecto.

“ART. 5º.—En esta delegación se entienden incorporadas las diferentes responsabilidades que se pueden generar de orden administrativa, disciplinaria y penal, en caso de su incumplimiento”.

De lo transcrito se encuentra que, el acto demandado reprodujo el artículo primero del Decreto 113 de 2007, en el que se dispuso la “delegación” de las funciones de la regulación de tránsito vehicular y peatonal en vías públicas y privadas abiertas al público como organismo de apoyo a la autoridad de tránsito.

Es preciso aclarar en este punto que, si bien el acto administrativo demandado, reprodujo el término de la “delegación” de funciones contenida en el Decreto 113 de 2007, lo cierto es que, la Ley 489 de 1998, no habla propiamente de una delegación de funciones a particulares, sino la atribución de éstas bajo ciertas condiciones.

Es decir, la figura a la que se refería el acto, no constituye una delegación bajo los precisos términos en que se concibe en la referida ley, en tanto que esta se prevé para que las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con las normas allí previstas, puedan transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias(4).

Así, aun cuando el artículo 7º de la Ley 769 de 2002, se refiere a la posibilidad de “delegar” ciertas funciones a entidades privadas, lo cierto es que, conceptualmente es un equívoco referirse a la atribución de labores administrativas a particulares, como una delegación, por cuanto ésta última está reservada a funcionarios y autoridades públicas con funciones afines o complementarias.

En efecto, sobre la atribución de funciones administrativas a particulares, el artículo 110 de la Ley 489 de 1998 se ocupa en los siguientes términos:

“ART. 110.—Condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por particulares. Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo disposición legal en contrario, bajo las siguientes condiciones:

La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.

Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular.

Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización.

La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenios, si fuere el caso”.

Como se lee, la norma permite la atribución de funciones administrativas a particulares, las cuales deben estar bajo el control, vigilancia y orientación de la entidad pública titular de la función.

Ahora bien, el artículo 111 de la misma ley, prevé los requisitos y condiciones que deben acreditarse para poder conferir funciones administrativas a particulares:

“ART. 111.—Requisitos y procedimientos de los actos administrativos y convenios para conferir funciones administrativas a particulares. Las entidades o autoridades administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, bajo las condiciones de que trata el artículo anterior, cumpliendo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a continuación:

1. Expedición de acto administrativo, decreto ejecutivo, en el caso de ministerios o departamentos administrativos o de acto de la junta o consejo directivo, en el caso de las entidades descentralizadas, que será sometido a la aprobación del Presidente de la República, o por delegación del mismo, de los ministros o directores de departamento administrativo, de los gobernadores y de los alcaldes, según el orden a que pertenezca la entidad u organismo, mediante el cual determine: Texto subrayado declarado Inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-866 de 1999

a. Las funciones específicas que encomendará a los particulares;

Nota: El literal a) fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-866 de 1999, de conformidad con la consideración 7.5 de la parte motiva de la misma, del siguiente tenor: 7.5 Por último, encuentra la Corte que la atribución de funciones administrativas tiene otro límite: la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga. En efecto, la atribución conferida al particular no puede llegar al extremo de que éste reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias. Si, en los términos del artículo 2º de la Constitución, las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, el despojo absoluto de la materia de su competencia redundaría en la falta de causa final que justificara su investidura, con lo cual ella —la investidura— perdería sustento jurídico.

Como consecuencia de lo anterior, resulta claro que la atribución de funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la función atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten útiles para precisar el campo de acción de los particulares, en forma tal que la atribución no llegue a devenir en una invasión o usurpación de funciones no concedidas, a un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la privatización indirecta del patrimonio público. Por ello resulta particularmente importante que las funciones que se encomendarán a los particulares sean específicamente determinadas, como perentoriamente lo prescribe el literal a) del artículo 111 acusado, el cual se aviene a la Carta si es interpretado conforme a las anteriores precisiones.

Así pues, la Corte encuentra que le asiste razón al demandante cuando afirma que no todo tipo de funciones administrativas pueden ser atribuidas a los particulares; empero, no acoge el criterio orgánico al cual él acude para fijar el límite, según el cual sólo cabe tal atribución en las funciones que son ejercidas actualmente por el sector descentralizado de la Administración (descentralización por servicios). Entiende, en cambio, que los criterios de restricción son los anteriormente expuestos, que resultan de la interpretación sistemática de la Constitución y de principios de derecho público comúnmente admitidos en nuestra tradición jurídica.

b. Las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas;

c. Las condiciones del ejercicio de las funciones;

d. La forma de remuneración, si fuera el caso;

La duración del encargo y las garantías que deben prestar los particulares con el fin de asegurar la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas.

2. La celebración de convenio, si fuere el caso, cuyo plazo de ejecución será de cinco (5) años prorrogables y para cuya celebración la entidad o autoridad deberá: Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-702 de 1999 y el texto en cursiva, fue objeto de la misma declaración mediante Sentencia C-866 de 1999

Elaborar un pliego o términos de referencia, con fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por parte de entidades estatales.

Pactar en el convenio las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias, una vez seleccionado el particular al cual se conferirá el ejercicio de las funciones administrativas”.

Conforme a lo anterior, una autoridad administrativa podrá conferir funciones administrativas a particulares siempre que cumpla con el procedimiento descrito: a) se precisen las funciones que se encomendarán a los particulares, b) las calidades y requisitos que deben cumplir las personas o entidades privadas, c) las condiciones del ejercicio de las funciones, d) la forma de remuneración si fuere el caso y su duración con las garantías que deban acreditarse y e) la celebración del convenio.

El Decreto 113 de 2007, que le sirvió de fundamento al acto demandado en el que se individualizaron las funciones de tránsito conferidas, precisó las condiciones, calidades y requisitos que debían cumplir los particulares así como el procedimiento de contratación que debía seguirse, con sustento además, en el artículo 7º de la Ley 769 de 2002.

La Resolución 703 del 4 de mayo de 2007 acusada, simplemente se limitó a reproducir el acto de atribución de funciones a particulares relativas a la regulación de tránsito vehicular y peatonal en vías públicas y privadas abiertas al público como organismo de apoyo a la autoridad de tránsito, enumeró una a una las funciones conferidas, fijó como tiempo de vigencia de dichas funciones el mismo de los contratos suscritos y ordenó notificar de dicho acto a cada uno de los reguladores contratados mediante la modalidad de orden de prestación de servicios para el efecto.

No obstante, aun cuando la referida resolución no individualiza el sujeto particular sobre el cual recaen las funciones de tránsito atribuidas, sino que ordena notificar a cada uno de los contratistas de dicho acto, el cual es el fundamento de cada uno de los contratos celebrados, ello podría encontrar justificación en el principio de economía que debe informar las actuaciones administrativas.

Sin embargo, más allá de la competencia para la atribución o no de funciones a particulares, es frente a las funciones conferidas, que el actor tiene serios reparos frente a la posibilidad de que los particulares actúen como agentes de tránsito mediante una vinculación de contratistas de carácter privado, sin que estén debidamente nombrados a través de una relación legal y reglamentaria.

Al respecto, la Ley 769 de 2002 en su artículo 7º establece:

“ART. 7º.—Cumplimiento Régimen Normativo. Las autoridades de tránsito velarán por la seguridad de las personas y las cosas en la vía pública y privadas abiertas al público. Sus funciones serán de carácter regulatorio y sancionatorio y sus acciones deben ser orientadas a la prevención y la asistencia técnica y humana a los usuarios de las vías.

Las autoridades de tránsito podrán delegar en entidades privadas el aporte de pruebas de infracciones de tránsito, el recaudo de las multas correspondientes, la tramitación de especies venales y todos los trámites previstos en las normas legales y reglamentarias, salvo la valoración de dichas pruebas.

Cada organismo de tránsito contará con un cuerpo de agentes de tránsito que actuará únicamente en su respectiva jurisdicción y el Ministerio de Transporte tendrá a su cargo un cuerpo especializado de agentes de tránsito de la Policía Nacional que velará por el cumplimiento del régimen normativo de tránsito en todas las carreteras nacionales por fuera del perímetro urbano de distritos y municipios.

Cualquier autoridad de tránsito está facultada para abocar el conocimiento de una infracción o de un accidente mientras la autoridad competente asume la investigación.

PAR. 1º.—La Policía Nacional con los servicios especializados de Policía de Carreteras y Policía Urbana de Tránsito, contribuirá con la misión de brindar seguridad y tranquilidad a los usuarios de la Red Vial Nacional.

PAR. 2º.—La Policía Nacional reglamentará el funcionamiento de la Seccional de Formación y Especialización en Seguridad Vial, de sus cuerpos especializados de policía urbana de tránsito y policía de carreteras, como instituto docente con la facultad de expedir títulos de idoneidad en esta área, en concordancia con la Ley 115 de 1994.

PAR. 3º.—El Ministerio de Transporte contribuirá al desarrollo y funcionamiento de la Escuela Seccional de Formación y Especialización en Seguridad Vial.

PAR. 4º.—Los organismos de tránsito podrán celebrar contratos y/o convenios con los cuerpos especializados de policía urbana de tránsito mediante contrato especial pagado por los distritos, municipios y departamentos y celebrado con la Dirección General de la Policía. Estos contratos podrán ser temporales o permanentes, con la facultad para la policía de cambiar a sus integrantes por las causales establecidas en el reglamento interno de la institución policial. Ver Concepto del Consejo de Estado 1826 de 2007

PAR. 5º.—Adicionado por el art. 5º, Ley 1843 de 2017”.

Lo anterior sugiere que el Código Nacional de Tránsito autoriza la atribución de algunas funciones administrativas de tránsito y transporte a particulares, relativas al aporte de pruebas de infracciones de tránsito, el recaudo de las multas correspondientes, la tramitación de especies venales y todos los trámites previstos en las normas legales y reglamentarias, salvo la valoración de dichas pruebas.

Es decir, la regulación del tránsito vehicular y peatonal en vías públicas y privadas abiertas al público como organismo de apoyo a la autoridad de tránsito, como lo anuncia la resolución demandada, encuadra dentro de las funciones que la Ley 769 de 2002 autoriza conferir en particulares.

Ello es así, si se realiza una lectura conjunta del parágrafo primero, del artículo 3º del Código Nacional de Tránsito que establece:

“ART. 3º.—Autoridades de Tránsito. Modificado por el art. 2º, Ley 1383 de 2010. Son autoridades de tránsito en su orden, las siguientes:

El Ministerio de Transporte

Los Gobernadores y los Alcaldes.

Los organismos de tránsito de carácter departamental, municipal o distrital.

La Policía Nacional en sus cuerpos especializados de policía de tránsito urbano y policía de carreteras.

Los Inspectores de Policía, los Inspectores de Tránsito, Corregidores o quien haga sus veces en cada ente territorial.

La Superintendencia General de Puertos y Transporte.

Las fuerzas militares para cumplir exclusivamente lo dispuesto en el parágrafo 5º. de este artículo.

Los agentes de Tránsito y Transporte.

PAR. 1º.—Las entidades públicas o privadas a las que mediante delegación o convenio les sean asignadas determinadas funciones de tránsito, constituirán organismos de apoyo a las autoridades de tránsito”.

Como se aprecia, es posible advertir de la norma claramente que se permite conferir determinadas funciones de tránsito a particulares (siempre que no involucren la valoración de pruebas), tanto así, que el propio Código Nacional de Tránsito los cataloga como organismos de apoyo a las autoridades de tránsito.

Con todo, el Tribunal a quo, con fundamento en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, afirmó que no puede contratarse a particulares para el ejercicio de las funciones que llevan a cabo los agentes de tránsito, pues, quienes ejercen dicha actividad, deben hacer parte de los cuerpos especializados de la Policía Nacional o dependientes de los organismos de tránsito territoriales, debiendo formar parte de la planta de personal del ente territorial.

Así, en la sentencia de primera instancia se concluye que en consideración a que en el acto acusado se permitió la contratación por prestación de servicios a particulares para el ejercicio de las funciones de regulación de tránsito vehicular y peatonal, se contraría la norma que regula de manera general el tránsito en Colombia.

No obstante, no se precisa, de las funciones individualizadas en el acto demandado, si éstas contrarían lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 3º y el artículo 7º de la Ley 769 de 2002, mediante los cuales se autoriza la atribución a entidades privadas del “aporte de pruebas de infracciones de tránsito, el recaudo de las multas correspondientes, la tramitación de especies venales y todos los trámites previstos en las normas legales y reglamentarias, salvo la valoración de dichas pruebas”, lo que incluye determinadas funciones de tránsito.

Debe precisarse que, el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil que cita el a quo —el cual no es vinculante— señala que “el ordenamiento vigente en materia de agentes de tránsito excluye la posibilidad de celebrar contratos con personas naturales o jurídicas cuando tengan por objeto funciones distintas a las relacionadas en el artículo 7º, inciso segundo de la Ley 769 de 2002”.

El concepto entonces lo que señala es la imposibilidad de conferir funciones a particulares distintas a las relacionadas en la norma del Código Nacional de Tránsito.

Pues bien, de las funciones individualizadas en el acto acusado, se encuentran las siguientes:

“1. Controlar el cumplimiento de los planes y programas establecidos para el buen funcionamiento del tránsito terrestre automotor y la circulación de la jurisdicción del municipio de Girón.

2. Cumplir con el orden del día asignado para la determinación del espacio a cubrir, recorriendo y controlando el mencionado sector.

3. Realizar las actividades de vigilancia y control, amonestando al infractor y requiriéndolo mediante orden para que comparezca el presunto infractor o contraventor implicado ante la inspección de tránsito por la comisión de una infracción.

4. Presentarse en la hora pico a dar vía, en los sectores de gran afluencia de tráfico vehicular y peatonal, previniendo el riesgo de accidentalidad.

5. Descongestionar las vías de acceso.

6. Dar cumplimiento a los oficios o misiones especiales encomendadas dada la naturaleza de las necesidades.

7. Conocer y atender los accidentes de tránsito, elaborando la respectiva hoja de campo.

8. Prestar los servicios de operador de radio o guardia.

9. Elaborar las órdenes de comparendo para la notificación de la presunta comisión de una contravención.

10. Realizar el levantamiento de accidentes de tránsito en la respectiva hoja de campo.

11. Presentar informes semanales sobre las novedades que se desarrollan en ejercicio de la función asignada.

12. Velar por la recuperación y control del espacio público.

13. Servir de apoyo a la gestión institucional, en el desarrollo de las campañas educativas presentadas por el Gobierno Nacional, el Fondo Nacional de Prevención Vial.

14. Participar de los programas de prevención y seguridad vial organizadas por la administración municipal.

15. Servir de apoyo a las autoridades en los programas de atención y prevención de desastres.

16. Prestar apoyo y cubrimiento al desarrollo de las actividades realizadas vías públicas.

17. Realizar operativos de control y verificación de documentos.”

De modo que, las funciones conferidas a particulares en este preciso caso, se dirigen a brindar un apoyo a las autoridades y organismos de tránsito, que corresponden al alcalde del municipio de Girón y la Secretaría de Tránsito y Transporte, ante la ausencia de personal suficiente en materia de tránsito y regulación de tráfico en dicho municipio.

Comoquiera que el artículo 7º autoriza esta atribución, en el sentido de encomendar a entidades privadas el aporte de pruebas de infracciones de tránsito, el recaudo de las multas correspondientes, la tramitación de especies venales y todos los trámites previstos en las normas legales y reglamentarias, salvo la valoración de dichas pruebas y que el parágrafo primero del artículo 3º, establece que a los particulares que les hayan sido otorgadas determinadas funciones de tránsito, constituirán organismos de apoyo a las autoridades de tránsito, como lo son los agentes, no se encuentra que se haya desconocido la normatividad aplicable a la materia, en el sentido de contratar particulares para el apoyo de esta labor.

Ello es así, en tanto que, se insiste, no se evidencia que las funciones individualizadas en el acto demandado, estén excluidas de la autorización del artículo 7º de la Ley 769 de 2002, toda vez que la norma es genérica al señalar que se pueden conferir todos los trámites previstos en las normas legales y reglamentarias (que incluye determinadas funciones de tránsito, según el parágrafo primero del artículo 3º del Código Nacional de Tránsito).

Además, del acto demandado no se advierte que los contratistas tengan la facultad de valorar las pruebas que puedan dar lugar a una investigación o procedimiento que pueda finalizar con la imposición de una multa.

En consecuencia, contrario a lo afirmado por el a quo, la resolución demandada al individualizar las funciones de tránsito que serían conferidas a los particulares por órdenes de prestación de servicios, atendió las normas del Código Nacional de Tránsito.

Igualmente, cabe destacar que, dicha atribución se efectuó de manera temporal por el municipio, para atender la falta de personal que se encargara de realizar tales funciones, las cuales, en la actualidad, se desarrollan en virtud de un convenio interadministrativo con la Policía Nacional.

Con todo, no sobra resaltar que, si bien la resolución demandada supera el juicio de legalidad al confrontarse con las normas que debía observar, llama la atención de la Sala que, siendo una función que debe desempeñarse por la autoridad de tránsito territorial, solo se cuente con un agente de tránsito mediante una vinculación legal y reglamentaria de cara a la planta global del municipio y que tenga que acudir a este tipo de atribuciones a particulares.

Si bien esta forma de conferir funciones a particulares se encuentra autorizada, lo cierto es que, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional en la Sentencia C-866 de 1999 “la atribución conferida al particular no puede llegar al extremo de que éste reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias. Si, en los términos del artículo 2º de la Constitución, las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, el despojo absoluto de la materia de su competencia redundaría en la falta de causa final que justificara su investidura, con lo cual ella —la investidura— perdería sustento jurídico”.

En la misma sentencia se aclaró:

“Como consecuencia de lo anterior, resulta claro que la atribución de funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la función atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten útiles para precisar el campo de acción de los particulares, en forma tal que la atribución no llegue a devenir en una invasión o usurpación de funciones no concedidas, a un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la privatización indirecta del patrimonio público. Por ello resulta particularmente importante que las funciones que se encomendarán a los particulares sean específicamente determinadas, como perentoriamente lo prescribe el literal a) del artículo 111 acusado, el cual se aviene a la Carta si es interpretado conforme a las anteriores precisiones.

Así pues, la Corte encuentra que le asiste razón al demandante cuando afirma que no todo tipo de funciones administrativas pueden ser atribuidas a los particulares; empero, no acoge el criterio orgánico al cual él acude para fijar el límite, según el cual sólo cabe tal atribución en las funciones que son ejercidas actualmente por el sector descentralizado de la Administración (descentralización por servicios). Entiende, en cambio, que los criterios de restricción son los anteriormente expuestos, que resultan de la interpretación sistemática de la Constitución y de principios de derecho público comúnmente admitidos en nuestra tradición jurídica”.

Bajo las precisas consideraciones antes anotadas, la Sala revocará la Sentencia del 30 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución 703 de 2007 proferida por el Secretario de Tránsito y Transporte del municipio de Girón, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

Por último, advierte la Sala que en esta instancia no hay lugar a condenar en costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 30 de mayo de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. Sin costas en esta instancia.

3. NOTIFÍQUESE la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase»

2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 11 de febrero de 2016. Radicación: 15001-23-33-000-2013-00408-01(2838-13). Consejero ponente: William Hernández Gómez.

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 5 de julio de 2006. Radicación: 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051). Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

4. Artículo 9º de la Ley 489 de 1998.