Sentencia 2007-00445 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Radicación número: 19001-23-31-000-2007-00445-01 (42.972)

Actor: Francisco Mosquera Machado y otros

Demandado: Nación- Ministerio de Defensa, Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS. «V. Consideraciones

Competencia

Las normas de asignación de competencia que rigen la actuación se encuentran previstas en la Ley 446 de 1998, de allí que, para que el asunto pueda ser tramitado en segunda instancia, la cuantía del proceso debe exceder de $216’550.000(3). Como quiera que la pretensión mayor corresponde a 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes, reclamados por perjuicios morales, se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso interpuesto.

Oportunidad de la acción 

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de 2 años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

Como en el presente asunto los actores pretenden la declaratoria de responsabilidad de la demandada por los perjuicios ocasionados con las lesiones sufridas por el joven Francisco Mosquera Machado, en hechos ocurridos el 18 de enero de 2007 en la vereda “Las Dantas” del municipio de Miranda, Cauca, se tendrá en cuenta esta fecha a efectos de contar el término de caducidad.

Así, conforme al artículo 136 del C.C.A., la caducidad de la acción operaba el 19 de enero de 2009. Como la demanda se presentó el 16 de agosto de 2007, esto último ocurrió en término.

Régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en materia de conscriptos. 

En primer término, estima la Sala necesario precisar la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales.

En el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas. Tal vínculo no es de carácter laboral, en tanto que, en el segundo (soldado profesional), el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral.

Por lo tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado que presta servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. Así, pues, éste no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para los soldados profesionales.

Bajo esa perspectiva, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar dicho servicio en condiciones similares(4), criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y que excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produce el hecho, la Sala ha aplicado, en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial, cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada, cuando la irregularidad administrativa produjo el daño; y el de riesgo, cuando éste proviene de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos(5). En todo caso, ha considerado que el daño no es imputable al Estado cuando éste se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, al no configurarse el nexo causal entre el hecho que se imputa a aquél y el daño.

Ahora, es necesario precisar que, en relación con los soldados conscriptos, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados; además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, en la medida en que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública(6).

Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala, en providencia del 15 de octubre del 2008(7), sostuvo:

“Además de lo anterior, se reitera, (sic) que el Estado (sic) frente a los conscriptos y reclusos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que (sic) de igual manera, el Estado entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos.

“En conclusión, en cada caso concreto en los cuales se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, (sic) es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo, específicamente, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del servicio.

“No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, (sic) que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño”.

Lo anterior no obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda; por consiguiente, no resulta procedente afirmar, de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a soldados conscriptos, resulte suficiente para que aquéllos (los daños) puedan considerarse como no atribuibles —por acción u omisión— a la Administración Pública(8).

Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado ha dicho:

“De ahí que el demandado inicial no pueda exonerarse parcialmente de responsabilidad, a pesar de que exista un tercero también jurídicamente responsable de indemnizar los perjuicios, pues los dos han concurrido a la causación de los mismos, entendiendo, se insiste, que la anotada concurrencia no significa que físicamente participen los dos, sino que desde el punto de vista de la causalidad adecuada y de la imputabilidad jurídica, tanto el tercero como el demandado sean instrumentos activos y/o jurídicamente llamados a responder por la producción del daño. Cosa distinta es que el demandado que ha pagado la totalidad de la indemnización judicialmente ordenada se subroga, por virtud de la solidaridad misma, en todos los derechos que la víctima directa tendría contra los demás responsables de la causación del daño. En ese orden de ideas, el demandado podrá o mejor, en su condición de entidad pública gestora de los intereses generales, deberá repetir contra el tercero o terceros que han contribuido a producir el daño”(9).

En ese orden de ideas, resulta dable concluir que, para que tales eximentes de responsabilidad tengan plenos efectos liberadores respecto de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la causa extraña sea la causa exclusiva, esto es, única del daño y que, por tanto, constituya la raíz determinante del mismo.

En conclusión, en cada caso concreto en que se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo, específicamente, al someter al conscripto a una situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del servicio(10).

El caso concreto

1. En el informativo administrativo por lesiones 012 del 20 de enero de 2007, el Comandante del Batallón de Ingenieros N. 3 CR “Agustín Codazzi” dio a conocer lo siguiente:

“Grado apellidos y nombres SLR Mosquera Machado Francisco

“(…)

“… el día 18 de enero del presente (sic) aproximadamente a las 11:40 horas (sic) durante el desarrollo de la operación amperio (sic) de la Fured sobre el sector de la Vereda las (sic) Dantas del Municipio (sic) de Miranda … cuando se realizaba maniobra hacia el enemigo (sic) el soldado Mosquera Machado Francisco resulto (sic) herido en la pierna (sic) izquierda y derecha a raíz de una explosión producida por una mina colocada por narcoterroristas de las ONT-FARC. Mencionado fue evacuado del área de Operaciones (sic) inmediatamente hacia la ciudad de Cali (sic) a la clínica Valle del Lili, donde fue intervenido quirúrgicamente amputándosele la pierna izquierda, actualmente se encuentra en recuperación y tratamiento médico.

“Imputabilidad …

… En el servicio por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público”(11).

Obra la historia clínica 334323 del mencionado soldado regular, en la que consta que ingresó a la Fundación Valle del Lili el 18 de enero de 2007, en la que se lee:

Diagnóstico de ingreso:

1. Lesión (sic) por mina antipersona

2. Amputación (sic) traumática (sic) pierna izquierda

3. Lesión (sic) de partes blandas pie derecho

“Diagnóstico de egreso:

1. Lesión (sic) por mina antipersona

2. Amputación (sic) traumática (sic) pierna izquierda

3. Lesión (sic) de partes blandas pie derecho

“Causa de admisión y enfermedad actual

Soldado del Ejército de Colombia que pisa mina antipersona sufriendo amputación traumática de pie (pierna) izquierda razón por la cual es trasladado en helicoptero (sic) desde el area (sic) de combate a esta institución ingresando el día 18 de Enero (sic) a las 13:50 horas …

“(...).

“El paciente es trasladado rápidamente a quirófanos donde se le realiza el siguiente procedimiento:

1. Amputación Miembro (sic) inferior con colgajo cerrado (infracondilea lado izquierdo)

2. Lavado, desbridamiento y curetaje oseo (sic) pie derecho”(12) (negrillas del original).

Sobre la condición del soldado regular Machado Mosquera, el 26 de diciembre de 2007, en oficio dirigido al Juez 52 de Instrucción Penal Militar, el jefe de personal BICOD de la Sección Primera del Batallón de Ingenieros N. 3 CR “Agustín Codazzi” de la Tercera Brigada informó que:

“… SLR. Mosquera Machado Francisco, el día 18 de Enero (sic) del (sic) 2007, en la vereda las (sic) Dantas (sic) municipio de Miranda Cauca, resulto (sic) herido en la pierna (sic) izquierda y derecha a raíz una (sic) explosión producida por una mina. Mencionado fue evacuado del área de Operaciones (sic) inmediatamente hacia la ciudad de Cali (sic) a la clínica Valle del Lili, donde fue intervenido quirúrgicamente amputándosele la pierna izquierda, actualmente se encuentra en la Dirección de Sanidad Militar, con el fin de que le sean (sic) colocada la prótesis, (sic) así mismo (sic) mencionado fue dado de baja por invalidez”(13).

Del Acta de Junta Médica Laboral 21572 del 20 de noviembre de 2007, realizada en la dirección de Sanidad del Ejército Nacional en Cali, se destaca:

“I. Identificación: Grado Slr … Apellidos (sic) Nombres (sic) Completos (sic) MOSQUERA MACHADO FRANCISCO …

“(…)

VI. Conclusiones

“A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones:

1) Durante combate, por activación de campo minado sufre trauma en miembros inferiores, valorado y tratado quirúrgicamente, por ortopedia; con fisioterapia, medicamentos que (sic) deja como secuela a) amputacion traumatica transtibial miembro inferior izquierdo b) cicatrices con defecto estético severo csin limitación funcional. 

“B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.

Invalidez

No apto – Para actividad militar

“C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Le produce una disminución de la capacidad laboral del cien por ciento (100%).

“D. Imputabilidad del Servicio

Lesion-1 ocurrio durante combate por accion directa del enemigo, en conflicto inernacional o restablecimiento del orden publico” (subrayas del original)(14).

Dicha acta fue aclarada mediante la aclaratoria 1677(15) suscrita el 22 de febrero de 2008, en la que consta que Se aclara que la dcl es: noventa y dos punto quince por ciento (92.15%) y no como aparece en dicha acta(subrayas de la Sala).

Obra también un formulario posterior, esto es, del 19 de agosto de 2008, de dictamen para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez de la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda, en el que consta que aquel señor perdió su capacidad laboral en un 88,55%(16).

Obra también el concepto sicológico elaborado el 16 de mayo de 2008, por la junta de calificación de invalidez de risaralda, en el que consta que padece un trastorno de estrés postraumático leve, que tiene como consecuencia una deficiencia del 10%(17).

Por esos hechos, el 23 de enero de 2007, el Comandante del Batallón de Ingenieros número 3 “Agustín Codazzi” presentó denuncia penal ante la Fiscalía Seccional de Miranda Cauca, por el intento de homicidio agravado y las lesiones personales de, entre otros, el soldado regular Francisco Mosquera Machado, en contra los integrantes del sexto frente de las Farc(18).

2. Verificada la ocurrencia del daño por el que se demandó, se abordará el análisis de imputación tendiente a establecer si aquél es atribuible o no a la entidad pública demandada.

Lo pretendido en este caso es que se declare la responsabilidad del Ejército Nacional por las lesiones sufridas por Francisco Mosquera Machado, cuando prestaba servicio militar obligatorio y se encontraba en servicio, en hechos ocurridos el 18 de enero de 2007, en el municipio de Miranda (Cauca).

Se encuentra acreditado que, en la fecha de los hechos, Francisco Mosquera Machado era soldado regular (folios 16 y 38 del cuaderno 2), que se encontraba desarrollando la operación militar “amperio” en la vereda Las Dantas, del municipio de Miranda (folio 38 del cuaderno 2) y que, cuando realizaba maniobra hacia el enemigo, resultó lesionado en ambas piernas por la explosión de una mina antipersonal, por lo que, en criterio de la Sala, el aludido daño le resulta atribuible al Ejército Nacional, bajo un régimen de daño especial.

Pues bien, conforme se indicó en el capítulo del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en materia de conscriptos, el vínculo que surge entre éstos y el Estado, por el cumplimiento del deber constitucional de la defensa de la soberanía nacional y de las instituciones públicas (que no tiene carácter laboral alguno), hace que la voluntad del conscripto se vea doblegada por el imperium del Estado, al someterlo a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público.

Así, como se acreditó que en virtud del cumplimiento de dicha carga pública, Francisco Mosquera Machado sufrió un daño que impidió que el Ejército Nacional lo devolviera en las mismas condiciones físicas y sicológicas en las que ingresó a prestar el servicio militar, aquél tiene la obligación de repararlo, pues, el Estado debe resarcir los perjuicios que se causen en la prestación del servicio militar obligatorio, bien porque el daño provenga de i) un daño especial, materializado en el rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado, ii) un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

En este caso, conforme se indicó en precedencia, el daño devino de un daño especial, materializado en el rompimiento de las cargas públicas que Francisco Mosquera Machado no tenía la obligación jurídica de soportar.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra acreditada la existencia de un hecho dañoso, así como el nexo causal entre éste y la prestación del servicio militar obligatorio por parte del señor Francisco Mosquera Machado, razón por la cual la demandada resulta administrativa y patrimonialmente responsable por los daños ocasionados a la parte actora; en consecuencia, la sentencia apelada será confirmada, pero por las razones expuestas en precedencia.

Liquidación de perjuicios

Perjuicios morales

Por las lesiones que sufrió Francisco Mosquera Machado, la sentencia de primera instancia reconoció, por concepto de perjuicios morales, 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de aquél, 45 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la compañera permanente, la hija y cada uno de los padres y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los terceros damnificados (quienes demandaron en calidad de hermanos).

La parte demandada fundó su recurso de apelación en que no podía reconocerse ningún perjuicio a favor de quienes demandaron en calidad de padres y hermanos del lesionado, pues, por la ausencia del registro civil de nacimiento de Francisco Mosquera Machado, no se acreditaron tales calidades.

Dijo también en el recurso que debía revocarse el reconocimiento de perjuicios a favor de terceros damnificados, como quiera que se presentaron al proceso invocando un parentesco con el lesionado que no lograron acreditar.

Adicionalmente, dijo que Benancia Machado Mosquera no es demandante en el proceso, al no haberse solicitado perjuicios a su favor y al no haber conferido poder. Sobre este punto, lo que advierte la Sala es que el Tribunal incurrió en un error en la parte resolutiva de la sentencia, pues le cambió el segundo apellido a la demandante que es, en efecto, Benancia Machado Córdoba.

Dijo también en el recurso que Edwin Arley Machado Córdoba y Antonio Ciro Machado Machado tampoco son demandantes en el proceso, por no haber conferido poder. En relación con el primero, aun cuando en el poder obrante a folio 1 del cuaderno 1 aparece firmando Edwin Asley Machado, lo cierto es que en el registro civil aportado con la demanda (obrante a folio 7 del cuaderno 1) y en la demanda el mismo figura como Edwin Arley Machado Córdoba, por lo que es claro que lo que hay es un simple error de mecanografía o digitación y que sí es demandante en el proceso; y, respecto del segundo, aunque en el poder aparece erróneamente Antonio Ciro Machado Córdoba, lo cierto es que tanto en la demanda como en el registro civil de nacimiento (obrante a folio 6 del cuaderno 1) aquél figura como Antonio Ciro Machado Machado, por lo que se evidencia que acá hay también es un error de mecanografía o digitación y que este último sí es demandante en este proceso.

Por su parte, la apoderada de los demandantes también interpuso recurso de apelación con el fin de que se aumentara el monto de estos perjuicios; en tal sentido, solicitó reconocer 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el lesionado, para su compañera permanente, para su hija y para cada uno de sus padres y, para cada uno de los hermanos, 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Pues bien, conforme lo indicó la parte demandada, el registro civil de nacimiento de Francisco Mosquera Machado no fue aportado válidamente al proceso (ver página 9 de esta sentencia) y, por ende, no pueden reconocerse como padres de aquél a Calixto Mosquera Mosquera y Benancia Machado Córdoba, ni como hermanos a Antonio Ciro Machado Machado y Edwin Arley Machado Córdoba, quienes demandaron en tales calidades.

No obstante, con los testimonios de los señores Cruz Marina Asprilla Palomino, Luz Marina Aroca de Tique, Jesús Candelario Maturana Córdoba y Aurelio Mosquera Rentería(19), aquellos demandantes, es decir, Calixto Mosquera Mosquera, Benancia Machado Córdoba, Antonio Ciro Machado Machado y Edwin Arley Machado Córdoba demostraron haberse visto afectados por razón de las lesiones sufridas por Francisco Mosquera Machado, razón por la cual se les tendrá como terceros damnificados al momento de liquidar los perjuicios.

De otro lado, quienes sí acreditaron las calidades con las que comparecieron al proceso fueron María Alejandra Mosquera Córdoba (hija)(20) y Marisol Córdoba Moreno (compañera permanente)(21).

Pues bien, según la jurisprudencia de la Sala, en los eventos en los que una persona resulta lesionada y las lesiones resultan imputables al Estado, ello desencadena la indemnización de perjuicios morales a cargo de este último.

En ese orden de ideas y acatando lo dispuesto en la sentencia de unificación jurisprudencial en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios morales en caso de lesiones que ocasionan una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, proferida el 28 de agosto de 2014 por la Sección Tercera de esta Corporación(22), se condenará al Ejército Nacional a pagarle a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, los valores que pasan a indicarse:

Francisco Mosquera Machado (lesionado) 100 smlmv

Marisol Córdoba Moreno (compañera permanente) 100 smlmv

María Alejandra Mosquera Córdoba (hija) 100 smlmv

Benancia Machado Córdoba (tercera damnificada) 15 smlmv

Calixto Mosquera Mosquera (tercero damnificado) 15 smlmv

Antonio Ciro Machado Machado (tercero damnificado) 15 smlmv

Edwin Arley Machado Córdoba (tercero damnificado) 15 smlmv

Perjuicios materiales

Lucro cesante

Por este concepto, la sentencia de primera instancia reconoció $172’083.753, a favor de Francisco Mosquera Machado.

Sobre este punto, la demandada dijo en el recurso que el salario mínimo no debió incrementarse en un 25% por concepto de prestaciones sociales, en la medida en que no se demostró que el joven Mosquera Machado las recibía y dijo, además, que el valor reconocido por este concepto excedía la pretensión de la parte demandante.

Como quiera que la liquidación de este perjuicio la efectuó el Tribunal ajustándose a los parámetros que para ello ha establecido de manera reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, incluido el reconocimiento de las prestaciones sociales, la Sala la mantendrá.

Así, en principio, procedería esta Sala a actualizar dicha condena a la fecha de esta sentencia; no obstante, se observa que le asiste la razón al demandado en cuanto en el recurso manifiesta que el valor reconocido por la sentencia de primera instancia ($172’083.753) excede la pretensión de la demanda ($114’395.085,54 o 264 smlmv), conforme pasa a indicarse.

Si se actualiza esta última suma a la fecha de la sentencia de primera instancia (agosto de 2011) se tiene que:

for2007-00445
 

Donde Vp: valor presente de la suma a actualizar.

Vh: valor a actualizar ($114’395.085,54).

Índice final: índice de precios al consumidor de la fecha de la sentencia de primera instancia (agosto de 2011).

Índice inicial: índice de precios al consumidor a la fecha del daño (enero de 2007).

Aplicando la fórmula:

for12007-00445
 

De modo que, en efecto, el monto reconocido en la sentencia de primera instancia ($172’083.753) excede el monto de lo pedido ($114’395.085,54 o 264 smlmv), aún actualizado ($139’550.634,60).

Así las cosas, lo que debe hacerse es actualizar la pretensión de la demanda a la fecha de esta sentencia, con la fórmula:

for22007-00445ce
 

Donde Vp: valor presente de la suma a actualizar.

Vh: valor a actualizar ($114’395.085,54).

Índice final: índice de precios al consumidor del mes anterior a la fecha de esta sentencia (julio de 2017).

Índice inicial: índice de precios al consumidor de la fecha del daño (enero de 2007).

Aplicando la fórmula:

for32007-00448
 

Así las cosas, será esta última cifra a reconocer a favor de Francisco Mosquera Machado, por concepto de lucro cesante, pues, por obvias razones, la actualización del valor reconocido en la sentencia de primera instancia arrojaría uno superior al solicitado, el cual, por ende, no se puede reconocer, pues ello vulneraría el principio de congruencia.

Daño a la salud 

Por “alteración grave de las condiciones de existencia”, la sentencia de primera instancia reconoció 45 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del lesionado.

Sobre este punto, la parte demandante solicitó, en el recurso de apelación, aumentar la condena, dada la gravedad de la lesión, pues la pérdida de una de las piernas de Francisco Mosquera Machado afectó su cotidianidad de manera evidente y le imposibilita el desarrollo de todas las actividades diarias, razón por la cual pidió 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes tanto para el lesionado, como para su hija y para su compañera permanente.

En este punto, resulta del caso precisar que, conforme lo manifestó el recurrente, si bien hasta hace poco la Sala reconocía los perjuicios inmateriales diferentes al perjuicio moral bajo el concepto de daño a la vida de relación, en el asunto sub lite se reconocerá dicho perjuicio bajo la denominación de daño a la salud, pues, de conformidad con la jurisprudencia vigente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, este es la categoría autónoma que resulta adecuada para indemnizar los perjuicios cuando el daño proviene de una lesión corporal, toda vez que dicha denominación comprende toda la órbita psicofísica del sujeto y está encaminada a resarcir económicamente una lesión o alteración a la unidad corporal de las personas(23).

En consecuencia, la Sala modificará la sentencia de primera instancia para reconocerle a aquél, por concepto de daño a la salud (no por “alteración grave de las condiciones de existencia”), la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como quiera que su lesión le acarreó una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, lo cual, conforme al artículo 38 de la ley 100 de 1993, equivale a una pérdida del 100% de la capacidad laboral.

Costas

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. MODIFÍCASE el ordinal segundo de la sentencia del 23 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el cual quedará así:

“Segundo. Condénase al Ejército Nacional a pagar las sumas que a continuación se indican, por los siguientes conceptos:

1. Por perjuicios morales:

Francisco Mosquera Machado (lesionado) 100 smlmv

Marisol Córdoba Moreno (compañera permanente) 100 smlmv

María Alejandra Mosquera Córdoba (hija) 100 smlmv

Benancia Machado Córdoba (tercera damnificada) 15 smlmv

Calixto Mosquera Mosquera (tercero damnificado) 15 smlmv

Antonio Ciro Machado Machado (tercero damnificado) 15 smlmv

Edwin Arley Machado Córdoba (tercero damnificado) 15 smlmv

2. Por perjuicios materiales (lucro cesante): $178’039.787,50, a favor de Francisco Mosquera Machado.

3. Por daño a la salud: 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de Francisco Mosquera Machado”.

Segundo. CONFÍRMASE, en lo demás, la sentencia recurrida.

Tercero. DESE cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, el Tribunal de primera instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Folios 135 y 136 del cuaderno principal.

2 Folios 233 a 235 del cuaderno principal

3 En virtud de que en la fecha de presentación de la demanda (16 de agosto de 2007) era necesario que la pretensión mayor individualmente considerada superara los 500 salarios mínimos legales, es decir, $216’850.000, valor que se obtiene de multiplicar el valor del salario mínimo de 2007 ($433.700), por 500.

4 Sentencias de 3 de marzo de 1989 (exp. 5290) y del 25 de octubre de 1991 (exp. 6465), entre otras.

5 En sentencia de 28 de abril de 2005 (exp. 15.445) dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el ‘daño’ tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos (...) Ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado; que sólo es necesario demostrar: el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado -o por su destinación o por su estructura-; (sic) el daño antijurídico; (sic) y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; (sic) y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, expediente 26.861, actor: María Elena Pacanchique Herrera y otros.

7 Ibídem.

8 Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18586.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, exp.16530.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 18586.

11 Folio 38 del cuaderno 2

12 Folio 49 del cuaderno 2

13 Folio 16 del cuaderno 2

14 Folios 28 y 29 del cuaderno 2

15 Folio 31 del cuaderno 2

16 Folio 100 del cuaderno 2

17 Folio 102 del cuaderno 2

18 Folios 33 a 37 del cuaderno 2

19 Rendidos el 8 y 9 de mayo de 2008 ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira (folios 91 a 98 del cuaderno 2)

20 Con el registro civil de nacimiento obrante a folio 5 del cuaderno 1

21 Con los testimonios de los señores Cruz Marina Asprilla Palomino, Luz Marina Aroca de Tique, Jesús Candelario Maturana Córdoba y Aurelio Mosquera Rentería, rendidos el 8 y 9 de mayo de 2008 ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira (folios 91 a 98 del cuaderno 2).

22 Expediente 31172, C.P, Olga Mélida Valle de De la Hoz

23 Sentencia del 14 de septiembre de 2011, expediente 19.031