Sentencia 2007-00447 de diciembre 9 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 08-001-23-31-000-2007-00447-01(17853)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Manuel Armando Gonzalez Cañón

Demandado: Distrito de Barranquilla, Atlántico

Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala debe resolver sobre la legalidad parcial de los artículos 2º, 3º y 5º del Acuerdo 003 de 2005 del Concejo Distrital de Barranquilla(1), los cuales determinan el hecho generador, base gravable y causación de la estampilla pro-dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad, autorizada por la Ley 687 de 2001(2).

En concreto, el actor demanda la nulidad del numeral 3 de los mencionados artículos, cuyo texto dice:

“ART. 2º: (...).

“Hecho generador: Constituye (sic) hecho generador (...), las siguientes operaciones:

“1. (...).

“3. El ejercicio o realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales y de servicio dentro de la jurisdicción del Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla, por personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles con establecimiento de comercio o sin ellos”.

“ART. 3º. (...).

“Base gravable: La base gravable (...), será:

“1. (...).

“3. La suma equivalente al 2 por ciento (2%) de los valores facturados durante el respectivo periodo bimestral.

“ART. 5º: Causación: La estampilla (...), se causa:

“1. (...)

“3. En la fecha de vencimiento del plazo bimestral para declarar el impuesto de industria y comercio en el Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla.

El tribunal negó las pretensiones del demandante al encontrar que la autoridad territorial tenía facultad para fijar los elementos esenciales del gravamen; y que, dado el carácter de tasa parafiscal de la estampilla, aunque se toma la misma base gravable del impuesto de industria y comercio no se incurre en doble imposición.

El demandante insiste en que los apartes demandados desconocen las normas constitucionales y legales invocadas, toda vez que se incurre en doble tributación al gravar con la estampilla las actividades comerciales, industriales y de servicios.

La Sala debe resolver si al aplicar la estampilla a las actividades industriales, comerciales y de servicios se configura una doble imposición, por cuanto tales actividades están gravadas con el impuesto de industria y comercio.

1. Facultad impositiva territorial.

El Acuerdo 003 de 2005, parcialmente demandado, fue expedido con fundamento en el numeral 4 del artículo 313 de la Constitución Política, según el cual corresponde a los concejos municipales votar los tributos locales de conformidad con la Constitución y la ley; y en desarrollo de la Ley 687 de 2001.

En cuanto a la potestad tributaria, el artículo 338 de la Constitución Política confiere a las asambleas y concejos la atribución de fijar “directamente” los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos(3).

Esta norma armoniza con el artículo 278-3 ibídem que faculta a las entidades territoriales para establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, si bien deben hacerlo “dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

Al tenor de estas disposiciones constitucionales, la potestad impositiva de las entidades territoriales no es derivada, sino directa, aunque la ley puede fijarle límites. Uno de los límites es la prohibición de la doble tributación por estar en contravía del artículo 363 de la Constitución Política.

2. La estampilla “pro-dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad”.

Por medio de la Ley 687 de 2001(4), el legislador autorizó la emisión de esta estampilla, en los siguientes términos:

“ART. 1º—Autorízanse a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales para emitir una estampilla como recurso para contribuir a la dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano y centros de vida para la tercera edad en cada una de sus respectivas entidades territoriales.

“ART. 2º—El valor anual de la emisión de la estampilla a la cual se refiere el artículo anterior, será hasta del cinco por ciento (5%) del presupuesto anual de cada entidad territorial y de acuerdo con sus necesidades.

ART. 3º—Autorízanse a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales para señalar el empleo, la tarifa discriminatoria y demás asuntos inherentes al uso de la estampilla pro-dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, centros de la vida para la tercera edad en todas las operaciones que se realicen en sus entidades territoriales.

[...].

“ART. 4º—El producido de la estampilla será aplicado en su totalidad a la dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad en su respectiva jurisdicción.

“El recaudo de la estampilla de cada administración departamental se distribuirá en los distritos y municipios de su jurisdicción en proporción directa, al número de ancianos indigentes que atienda el ente distrital o municipal en sus centros de bienestar del anciano.

[...]”.

Del texto anterior, aplicado al caso concreto, puede inferirse que son elementos del gravamen los siguientes: 1) el sujeto activo: el distrito de Barranquilla en su calidad de entidad territorial encargada de recaudar el tributo, según lo dispone el artículo 4; 2) el hecho gravable: todas las operaciones que se realicen en la jurisdicción territorial, según lo indica el artículo 3º; 3) el sujeto pasivo: toda persona que realice el hecho generador; 4) la base gravable: el valor de las operaciones gravadas. En cuanto a la tarifa, el acto autoriza expresamente a la autoridad impositiva territorial para que regule este elemento y otros asuntos inherentes al uso de la estampilla.

Conforme a lo anterior, el Distrito de Barranquilla estaba facultado para ordenar la emisión de la estampilla “pro-dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad”, como lo hizo mediante el acto acusado, en la medida en que la Ley 687 de 2001, lo autorizó y fijó parámetros para determinar los elementos esenciales de este gravamen.

En desarrollo de esta autorización, el concejo distrital expidió el Acuerdo 003 de 2005, por el cual adoptó el gravamen en su jurisdicción. En el artículo 2º determinó que constituye hecho generador del tributo, las operaciones que allí enumera. En el numeral 3º prevé:

“El ejercicio o realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales y de servicio dentro de la jurisdicción del Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla, por personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles con establecimiento de comercio o sin ellos”.

Este presupuesto normativo es idéntico al que da origen al impuesto de industria y comercio, previsto en el artículo 39 del Acuerdo 015 de 2001, o estatuto tributario de Barranquilla, expedido por ese concejo distrital y en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983(5).

En efecto, el mencionado artículo define el hecho generador del impuesto de industria y comercio, así:

“ART. 39.—Constituye el hecho generador del impuesto de industria y comercio el ejercicio o realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales y de servicios dentro de la jurisdicción del distrito especial industrial y portuario de Barranquilla, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional en inmuebles determinados con establecimientos de comercio o sin ellos.

(...)”(6).

Es evidente que sobre el mismo hecho económico recae tanto el impuesto de industria y comercio como el de estampillas adoptado en el acuerdo aquí demandado; además, existe identidad de sujeto activo, toda vez que ambos son tributos a favor del mismo ente territorial; y del sujeto pasivo, pues están obligadas todas las personas que realicen las actividades industriales, comerciales y de servicios en esa jurisdicción.

De otra parte, el acuerdo impugnado al fijar la base gravable, estableció en el numeral 3º del artículo 3º que sería “La suma equivalente al 2 por ciento (2%) de los valores facturados durante el respectivo periodo bimestral”; y en el numeral 3º del artículo 5º definió que el gravamen se causaría “en la fecha de vencimiento del plazo bimestral para declarar el impuesto de industria y comercio en el Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla”.

Se advierte que al definir estos dos elementos del gravamen, la autoridad distrital tuvo en cuenta parámetros similares a los del impuesto de industria y comercio, con lo cual se evidencia que existe, entre los dos tributos, identidad de objeto, sujetos y causación e incluso de la base gravable, pues aunque, respecto de la estampilla, haya dispuesto que es una proporción de los ingresos percibidos por tales actividades, es claro que esta es parte del total de los que son objeto de aquel impuesto, configurándose una doble tributación prohibida en el ordenamiento legal.

En consecuencia, el acuerdo, en las partes demandadas, contraria los principios de equidad y progresividad en que se funda el sistema tributario(7) y el artículo 95 de la Constitución Política, según el cual el administrado debe contribuir con el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado pero dentro de los conceptos de justicia y equidad.

Por las razones, se dará prosperidad al recurso de apelación, por lo que se revocará la decisión apelada y en su lugar se declarará la nulidad parcial pretendida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia del 4 de febrero de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, objeto de apelación.

2. En su lugar, declárase la nulidad parcial del Acuerdo 003 de 2005 proferido por el Concejo Distrital de Barranquilla, en las partes de los artículos 2º, 3º y 5º que a continuación se subrayan.

“ART. 2º—(...).

“Hecho generador: Constituye hecho generador de la obligación de pagar la estampilla pro-dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad, las siguientes operaciones:

“1. (...).

“3. El ejercicio o realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales y de servicio dentro de la jurisdicción del Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla, por personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles con establecimiento de comercio o sin ellos.

“(...)”.

“ART. 3º—(...).

“Base gravable: La base gravable de la estampilla pro-dotación funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad en el Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla, será:

“1. (...).

“3. La suma equivalente al 2 por ciento (2%) de los valores facturados durante el respectivo periodo bimestral.

“(...).

“ART. 5º—Causación: La estampilla pro-dotación funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad, se causa:

“1. (...).

“3. En la fecha de vencimiento del plazo bimestral para declarar el impuesto de industria y comercio en el Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla.

“(...).

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Acuerdo “Por medio del cual se modifican los acuerdos 13 de agosto 10 del 2004 y el Acuerdo 022 de diciembre 24 de 2004, con relación a la emisión de la estampilla para financiar programas de dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano y centros para la tercera edad”.

(2) Ley “Por medio de la cual se modifica la Ley 48 de 1986, que autoriza la emisión de una estampilla pro-dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad, se establece su destinación y se dictan otras disposiciones”.

(3) Sobre la facultad impositiva de las autoridades territoriales ver la sentencia de 9 de julio de 2009, Expediente 16544, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada el 18 de marzo de 2010, expediente 17438.

(4) Esta ley modificó la Ley 48 de 1986.

(5) Artículo 196 del Decreto 1333 1986 o Código de Régimen Municipal.

(6) Folio 27.

(7) Artículo 363 de la Constitución Política.