Sentencia 2007-00450 de octubre 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 25000-23-25-000-2007-00450-01(1148-11)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Carlos Orlando Zamudio Prieto

Demandado: Comisión Nacional de Televisión

Bogotá, D.C., veintisiete de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho la decisión de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en declarar insubsistente el nombramiento del señor Carlos Orlando Zamudio Prieto, quien se desempeñó como asesor III, grado de remuneración 16.

Para lo anterior, es preciso determinar la legalidad del Acta 1302 correspondiente a la reunión ordinaria del jueves 11 de enero de 2007, de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión y de la Resolución 0027 de 18 de enero de 2007, suscrita por el director de la junta directiva del ente demandado.

Hechos probados:

Por medio de la Resolución 086 de 9 de febrero de 2005, el director de la Comisión Nacional de Televisión, nombró a Carlos Orlando Zamudio Prieto, en el cargo de asesor, grado de remuneración 16 (fl. 15, cdno. 2).

• El 11 de enero de 2007, se llevó a cabo la reunión ordinaria de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, la cual fue plasmada en el Acta 1302; en la que se dispuso (fls. 17 a 26):

“— A solicitud del comisionado Fernando Álvarez Corredor y con el voto negativo del comisionado Eduardo Noriega De La Hoz, mayoritariamente declara insubsistente el nombramiento del doctor Carlos O. Samudio (sic), al cargo de asesor III adscrito al despacho del comisionado.

— A solicitud del comisionado Fernando Álvarez Corredor, y con el voto negativo del comisionado Eduardo Noriega De La Hoz, mayoritariamente nombra al doctor Manuel Antonio Zamora en el cargo de asesor III adscrito a despacho de comisionado”.

• En virtud del comunicado 027 de 16 de enero de 2007, se evidencia, que la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, designó desde la citada fecha al señor Juan Andrés Carreño, como director encargado, en remplazo de Jorge Figueroa Clausen.

• Mediante Resolución 0027 de 18 de enero de 2007, el director de la Comisión Nacional de Televisión, el señor Jorge Figueroa Clausen, declaró insubsistente el nombramiento de Carlos Orlando Zamudio Prieto, del cargo de asesor III, grado de remuneración 16 (fl. 34).

• Por medio de la Resolución 0144 de 20 de febrero de 2007, el director de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, revocó el nombramiento efectuado al señor Manuel Antonio Zamora Acevedo mediante Resolución 028 de 18 de enero de 2007, al cargo de asesor III, grado de remuneración 16. Para el efecto dispuso (fls. 37 y 38):

“Que mediante Resolución 0028 de 18 de enero de 2007, se nombró a Manuel Antonio Zamora Acevedo identificado con cédula de ciudadanía 79.303.773 expedida en Bogotá, para desempeñar el cargo de asesor III grado de remuneración 16 de la planta de personal de la CNTV.

Que por oficio de 18 de enero de 2007, la subdirección de recursos humanos y capacitación comunicó a Manuel Antonio Zamora Acevedo del nombramiento arriba citado.

Que mediante comunicación ER 1770 de febrero 2 de 2007, Manuel Antonio Zamora Acevedo, comunicó a la Comisión Nacional de Televisión la aceptación del cargo de Asesor III grado de remuneración 16 de la Planta de Personal del CNTV.

Que mediante fax de febrero 20 de 2007 Manuel Antonio Zamora Acevedo, comunicó a la Comisión Nacional de Televisión la no aceptación del nombramiento efectuado por Resolución 810 de noviembre 10 de 2005.

Que la junta directiva de la CNTV en su sesión ordinaria 1312 del 20 de febrero de 2007, determinó revocar el nombramiento efectuado a Manuel Antonio Zamora Acevedo”.

• El 8 de marzo de 2007 la jefe de división del Centro de Atención al Público de la Procuraduría General de la Nación, certificó que el señor Manuel Antonio Zamora Acevedo, registra las siguientes anotaciones (fl. 16):

“Penal

A. Pena: Prisión
Tipo de pena: Principal
Duración: 12 meses
Suspendida:
Pena:Interdicción de derechos y funciones públicas
Tipo de pena:Accesoria
Duración:12 Meses
B. Descripción del delito:
— Falsedad en documento privado (L. 599/2000).
C. Providencias:
Instancia:Segunda
Descripción autoridad:Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá.
Fecha de providencia: 31/01/2000
Fecha de inicio de efectos jurídicos:21/11/2003
2. Inhabilidades
Penal
Inhabilidad para contratar con el Estado Ley 80, artículo 8º literal D.
Fecha de inicio:21/11/2003
Fecha final: 20/11/2008”

• A través del memorando de 26 de noviembre de 2007, la subdirectora de asuntos legales de la Comisión Nacional de Televisión, puso en conocimiento de la oficina de control disciplinario ciertas irregularidades que se habían cometido con las resoluciones 23, 24, 25, 26 y 27 (fls. 8 a 10, cdno. 2).

• En virtud del Oficio DESAJ09-AR-2343 de 23 de noviembre de 2009, el jefe de archivo de la dirección ejecutiva seccional de Administración Judicial de Bogotá, remitió copias del Proceso 137 de 1999, en el cual se encuentra el señor Manuel Antonio Zamora Acevedo como acusado (fls. 218 a 263).

• Por medio del Memorando 20102300012203 de 29 de enero de 2010, suscrito por la jefe de oficina de control disciplinario de la Comisión Nacional de Televisión, se allegó copia del auto de archivo de la investigación disciplinaria de 26 de marzo de 2009, por la cual terminan la investigación disciplinaria en contra de la señora Paula Andrea Palacio Montoya (fls. 269 a 274).

Análisis del asunto:

La Sala abordará el tema sometido a consideración, I) de la naturaleza del cargo ocupado por el demandante, II) anotación en la hoja de vida III), de la competencia de la junta directiva y del director de la Comisión Nacional de Televisión, IV) afectación del buen servicio, por falta de requisitos de la persona que fue designada para ocupar el cargo del actor.

I) De la naturaleza del cargo ocupado por el demandante.

Al respecto, es preciso indicar que la Constitución Política en su artículo 77, dispuso que la televisión será regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio. De igual modo estipuló qué:

“La dirección y ejecución de las funciones de la entidad estarán a cargo de una junta directiva integrada por cinco (5) miembros, la cual nombrará al director. Los miembros de la junta tendrán periodo fijo. El Gobierno Nacional designará dos de ellos. Otro será escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión. La Ley dispondrá lo relativo al nombramiento de los demás miembros y regulará la organización y funcionamiento de la entidad”.

En desarrollo de tal precepto constitucional, se expidió la Ley 182 de 1995, por la cual se reglamentó el servicio de televisión y se conformó la Comisión Nacional de Televisión. Dicho marco normativo, estableció en su artículo 15 lo siguiente:

“ART. 15.—Funcionarios de la Comisión Nacional de Televisión. Los empleados de la Comisión Nacional de Televisión tendrán la calidad de empleados públicos, y como tales estarán sometidos al correspondiente régimen constitucional y legal de inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades.

Son empleados de libre nombramiento y remoción aquellos que estén adscritos al nivel directivo de la comisión, o que no perteneciendo a este desempeñen cargos de dirección o confianza. Los demás empleados serán de carrera administrativa”.

Por su parte, la Resolución 80 Bis de 1º de noviembre de 1995, organizó sus dependencias con la siguiente planta de personal:

“Despacho de los comisionados

Número de cargosDenominación del empleoGrado de remuneración
Diez 10
Cinco 5
Uno 1
Cinco 4 (Sic)
Cinco 5
Asesor II
Asistente de comisionado
Secretaria bilingüe
Secretaria ejecutiva IV
Conductor III
19
15
10
09
05

Secretaría general

Número de cargosDenominación del empleoGrado de remuneración
Uno 1
uno 1
uno 1
uno 1
Secretario general
Asistente secretario general
Secretaria ejecutiva III
Conductor II
22
14
08
03

(...)

Planta global transitoria

Número de cargosDenominación del empleoGrado de remuneración
Treinta y tres (33)
Uno 1
Tres 3
Tres 3
Ocho 8
Dos 2
Profesional III
Profesional I
Técnico I
Auxiliar de oficina I
Secretaria ejecutiva II
Secretaria ejecutiva I
16
14
10
03
07
06”

Mediante Resolución 185 de 1996, suscrita por el director de la Comisión Nacional de Televisión, se aprobaron los estatutos de dicha entidad, dentro del cual, se implementó la siguiente estructura interna:

“ART. 35.—Estructura interna. La Comisión Nacional de Televisión tendrá como mínimo, la siguiente estructura:

1. Junta directiva.

1.1. Secretario de la junta.

2. Director.

1.1. Oficina de regulación de la competencia.

1.2. Oficina de canales y calidad del servicio.

1.3. Oficina de planeación.

1.4. Oficina de control interno.

3. Secretaría general.

3.1. Subdirección de recursos humanos y capacitación.

3.2. Subdirección administrativa y financiera.

3.3. Subdirección de asuntos legales.

3.4. Subdirección técnica y de operaciones.

4. Comité de coordinación.

PAR.—La estructura interna establecida en el presente artículo será desarrollada por la junta directiva, para lo cual podrá crear, suprimir o fusionar cargos, dependencias, sedes regionales o comités o consejos, fijando sus competencias en el único fin de desarrollar con eficacia los objetivos, políticas, planes y programas.

La planta de personal de la Comisión Nacional de Televisión, será global y flexible, salvo los empleos adscritos al despacho de los comisionados, la del secretario general, secretario de la junta directiva, jefes de oficina y subdirectores”.

Así mismo, se determinó la clasificación de los empleados del ente demandado, así:

“ART. 38.—Clasificación de los empleados. Los empleados de la Comisión Nacional de Televisión, son de libre nombramiento y remoción y de carrera.

Son empleos de libre nombramiento y remoción, el de secretario general, secretario de junta directiva, los jefes de oficina, subdirectores, asesores, jefes de división y los empleos adscritos al despacho de los comisionados, al del secretario general, secretario de junta directiva, al de los jefes de oficina, y subdirectores”.

A la altura de lo ya enunciado, es pertinente precisar que por medio de la Resolución 116 de 21 de febrero de 2003, se modificó el sistema de nomenclatura de empleos y la escala salarial en la Comisión Nacional de Televisión, de la siguiente manera:

“ART. 1º—Se establecen los siguientes grupos ocupacionales y denominaciones de empleo para los empleados de la Comisión Nacional de Televisión:

Directivo-asesor. Corresponde a los empleos cuyas funciones implican dirección, coordinación, control y gestión de la entidad; así como la formulación de políticas, planes y programas para su ejecución. También pertenecen a este grupo quienes realicen funciones de consultoría y asesoramiento a los comisionados y directivos de la entidad. A esta clasificación pertenecen:

Denominación empleoGrado de remuneración
Comisionado19
Secretario general18
Jefe de oficina17
Subdirector17
Asesor16
Jefe de división15

Para el desempeño de los empleos del grupo ocupacional directivo - asesor se requiere acreditar los requisitos académicos y/o de experiencia, fijados.

ART. 2º—En la Comisión Nacional de Televisión se aplicará la siguiente escala de remuneración:

Grado de remuneraciónSueldo básico
199,378,170
188,706,172
177,411,507
166,057,727

(...)”.

Ahora bien, al momento de ser desvinculado el actor, se encontraba vigente la Ley 909 de 2004, la cual establecía las normas de carrera administrativa para los empleados del Estado, dicha norma en su artículo tercero señaló su campo de aplicación así:

“b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades:

— En las corporaciones autónomas regionales.

— En las personerías.

— En la Comisión Nacional del Servicio Civil.

— En la Comisión Nacional de Televisión

(...)”.

Por su parte, el artículo quinto de dicha ley clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción de los siguientes:

“ART. 5º—De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de periodo fijo conforme a la Constitución y la ley, aquellos cuyas funciones, deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios:

(...).

b. Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio director inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos:

(...).

En la administración descentralizada del nivel nacional:

Presidente, director o gerente general, superintendente y director de unidad administrativa especial”.

De acuerdo con las normas transcritas y de las pruebas allegadas al expediente, se puede establecer, que el cargo ocupado por el actor, asesor III, grado de remuneración 16, corresponde a los de libre nombramiento y remoción, por cuanto es del nivel directivo, y además, porque cumple funciones de nivel jerárquico las cuales involucran cierta confianza y manejo, en consideración a la ejecución de las actividades administrativas de la Comisión Nacional de Televisión; razón por la cual, el nominador, podía disponer del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular siempre y cuando se enmarque dentro de la Constitución y la ley.

Ahora bien, al ser la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, una presunción legal,(1) es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la ley y los reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”(2).

Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo.

Es pertinente manifestar a la altura de lo ya enunciado, que la facultad discrecional no es absoluta, en tanto no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento procede siempre y cuando esté inspirado en razones del buen servicio, entre otros.

II) Anotación en la hoja de vida.

Manifestó el demandante, que no se dejó constancia en la hoja de vida, del hecho y la causa que ocasionaron su insubsistencia; y que además, no se tuvo en cuenta su gran formación profesional, así como su conocimiento de la entidad y su experiencia en el cumplimiento de las funciones del cargo que venía desempeñando.

Sea la oportunidad para recordar, que si bien el artículo 26 del Decreto-Ley 2400 de 1968, determinó que se debe anotar en la hoja de vida el motivo que da lugar a un retiro, también lo es que, esa actuación es un acto posterior, no puede dar lugar a vicios en el acto demandado debido a que se trata de situaciones jurídicas distintas que no deben ser confundidas.

En efecto, la anotación de las causales de retiro de un empleado en su hoja de vida que realiza normalmente el jefe de personal o su equivalente, se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador.

Esta ha sido la tesis reiterada de esta corporación, en sentencia del 29 de marzo de 2001, magistrado ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Sección Segunda, Subsección “A”, quien sostuvo:

“La omisión de cumplir con la obligación de dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que ocasionaron la declaración de insubsistencia, exigida en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, por presentarse con posterioridad a la expedición de tal declaración, no puede constituir un vicio del acto, como reiteradamente tuvo oportunidad de expresarlo la Sección Segunda”.

Quiere decir lo anterior, que si bien en el plenario no aparece probado que se haya dejado anotación en la hoja de vida sobre el motivo que dio lugar al retiro del demandante, tal hecho no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que, además, no constituye elemento de aquel.

Ahora, vale decir respecto de las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar el demandante, no generan por sí solos fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario. En efecto, así lo ha puntualizado la corporación(3):

“... en lo que respecta al buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador; fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por ley, como en el caso sub examiné (sic), la que se presume ejercida en aras del buen servicio”.

II) De la competencia de la junta directiva y del director de la Comisión Nacional de Televisión.

El recurrente alega, que para la fecha en que fue suscrita la Resolución 0027 de 18 de enero de 2007, por parte del director Jorge Figueroa Clausen, este no tenía tal condición, dado que desde el 16 del mismo mes y año se nombró al señor Juan Andrés Carreño en su remplazo.

No obstante, previo a lanzar cualquier juicio de ilegalidad, es pertinente examinar las funciones tanto de la junta directiva como del director, en aras de identificar, quién tiene la función nominadora. Por ende, al entrar a estudiar las resoluciones 185 de agosto 13 de 1996(4) y 718 de 2003, se puede concluir, que la función nominadora en la Comisión Nacional de Televisión le corresponde a la junta directiva, y ocasionalmente por disposición de ella, podrá ser delegada en el director. Es decir, que la atribución material de nombrar y remover a los empleados de la comisión le corresponde a la junta directiva y por su parte, el director, es aquel funcionario que se limita a ejecutar las decisiones del órgano colegiado.

Ahora bien, observa la Sala que el entonces director de la Comisión Nacional de Televisión firmó el acto de declaratoria de insubsistencia el día 15 de enero de 2007, sin embargo, fue numerada y fechada con posterioridad; prueba de ello, es el memorando de 26 de noviembre de 2007, por el cual la subdirectora de asuntos legales de la Comisión Nacional de Televisión, puso en conocimiento de la oficina de control disciplinario lo siguiente:

“Hechas las averiguaciones correspondientes, con el fin de atender y dar respuesta a la demanda del asunto, se pudo establecer en libro de resoluciones año 2007, que el día 15 de enero de 2007, el Dr., Jorge Figueroa Clausen, firmó las resoluciones radicadas bajo los números 23, 24 y 25, al igual que lo hizo las resoluciones que posteriormente, la persona encargada de radicar lo hizo el (sic) bajo los números 27 y 28, a las cuales les puso como fecha 18 de enero de 2007”.

De igual modo, se evidencia dentro del testimonio recabado al señor Nelson Alirio Muñoz Leguizamón, que:

“Preguntado: sírvase informar al despacho si para la época de los hechos a que ha hecho referencia conoció el procedimiento para numerar y radicar las resoluciones que profería la Comisión Nacional de Televisión y concretamente, en caso de ser afirmativa su respuesta refiera al despacho el adoptado para la Resolución 027 del 18 de enero de 2007, referida al funcionario objeto de la declaración. Constató: sí conozco el procedimiento. El procedimiento que la CNTV aplica para cualquier situación relacionada con las insubsistencias, aceptaciones de renuncia de nombramientos era el siguiente; la junta directiva sesiona de manera ordinaria los días martes y jueves de cada semana, en cada sesión se discuten, deciden y materializa la voluntad de los señores comisionados, una vez se adopta cualquier decisión el señor secretario de junta procede de inmediato a elaborar un documento que se conoce como determinación de junta, este documento tiene fundamento legal en la Resolución 718 de 2003, en la cual consta el reglamento interno de la junta, elaborada la determinación el mismo día que se toma la decisión se procede a enviarla al área o funcionario a quien corresponda adelantar el respectivo trámite. Para efectos de insubsistencias, la junta directiva adopta la decisión, el secretario de junta remite la determinación de junta al subdirector (a) de recursos humanos, este elabora la resolución o el oficio de comunicación que le dé a conocer al funcionario la decisión de la junta y le envía para la revisión y firma al despacho del director, revisada la resolución y oficio, según corresponda el director firma el documento, lo entrega a su secretaria, esta a su vez la remite al grupo de notificaciones adscrito a la secretaría general, área que le corresponde la numeración, fechado y radicado el documento y su notificación o comunicación al funcionario a quien se le haya declarado la insubsistencia. Para el caso del doctor Carlos Orlando Zamudio la junta directiva en sesión del jueves 11 de enero de 2007, adopta la decisión de insubsistencia tal y como consta en el Acta 1302, el señor secretario comunicó la decisión a la subdirectora de recursos humanos doctora María Claudia Giraldo, esta a su vez remitió a la dirección la resolución de insubsistencia y la (sic) dirección en cabeza del doctor Jorge Figueroa Clausen procedió a suscribirla. Acto seguido se remitió al grupo de notificaciones para que se surtiera el trámite correspondiente. Preguntado: en conclusión encontró algún trámite o procedimiento realizado con relación a la resolución anterior que fuera equivoco o no acorde a los procedimientos ya citados. Respondió: He tenido conocimiento a lo largo de esta diligencia que la Resolución 027 está fechada del 18 de enero de 2007, esta situación no se ajusta al procedimiento que acabo de referir, ni concuerda con la fecha 15 de enero de 2007, que fue el último día en la cual el señor Director Jorge Figueroa Clausen ejerció funciones como servidores (sic) público de la CNT (...)” (lo resaltado es de la Sala).

Visto lo anterior, se puede concluir, que efectivamente el acto acusado se encuentra viciado por falta de competencia, la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se presenta cuando se vulnera este pilar fundamental en el ejercicio del poder público, por la carencia de esta atribución para poder actuar, lo que conlleva a la configuración de una causal de nulidad, y, en consecuencia, a la invalidación del acto objeto de cuestionamiento.

En efecto, pues de conformidad con el acervo probatorio, se evidencia una y otra vez que el director firmó un acto de ejecución cuando al parecer aun tenía la competencia, pero que sin embargo fue numerado y radicado con una fecha posterior, produciendo que el acto acusado goce de una falta de competencia, en otras palabras, para el 18 de enero de 2007, el señor Jorge Figueroa Clausen no tenía las calidades de director del ente demandado.

Lo anterior quiere decir, que por más de que la administración se dio cuenta de la falla en la cual habían incurrido, lo cierto es que no realizó ninguna labor que tendiera por solucionarlo, de manera entonces, que al existir un acto con una fecha posterior a la que el encargado de ejecutar la decisión se encontraba facultado, nos lleva a concluir que efectivamente se encuentra inmerso dentro de la causal de falta de competencia.

Es propio enunciar, que el Acta 1302 correspondiente a la reunión ordinaria del 11 de enero de 2007, de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, por sí sola no produce efectos jurídicos, sino que es necesaria la ejecutividad del acto, quiere ello decir, que por más de que se encuentre incólume la decisión de la junta, es evidente que el acto que realizó la ejecución del primero, no le puede producir efectos jurídicos al demandante, en virtud a que se encuentra viciado, por la citada causal.

Para finalizar es pertinente manifestar, que la administración si bien es cierto, no está exenta de incurrir en equivocaciones, no lo es menos, que está en la obligación de enmendarlos una vez se percata de ellos, situación que en el presente caso no se evidenció.

Al haber prosperado el referido cargo, la Sala se releva de efectuar consideración adicional sobre los restantes.

Del restablecimiento del derecho

— De conformidad con las pretensiones formuladas por la parte actora, se condenará a la Comisión Nacional de Televisión a reintegrar a la demandante al cargo de asesor III, grado de remuneración 16 en el cual se venía desempeñando o a otro de igual o similar categoría y remuneración; a reconocerle los salarios y prestaciones dejados de devengar desde la fecha en que fue retirado y hasta que se produzca el reintegro efectivo; y, a efectuar los aportes para pensión a la entidad seleccionada por el actor causados durante el mismo periodo.

— También se declarará que para todos los efectos legales no ha habido solución de continuidad.

— Así mismo se advierte que no habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido el demandante en el evento de que durante su desvinculación con la Comisión Nacional de Televisión haya celebrado otra u otras vinculaciones laborales con entidades del Estado.

Esta decisión, tiene sustento en la sentencia de 29 de enero de 2008, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente doctor Jesús María Lemos Bustamante, actor: Amparo Mosquera Martínez:

“Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.

Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política”.

— El pago de los salarios y demás prestaciones que resulten en su favor se ajustará en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R = Rh. Índice final
__________
 Índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante desde la fecha en que fue desvinculada del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia de 3 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que desestimó la tacha de sospecha planteada contra los testigos de la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda formulada por Carlos Orlando Zamudio Prieto en contra de la Comisión Nacional de Televisión. En su lugar:

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 0027 de 18 de enero de 2007, suscrita por el Director de la Comisión Nacional de Televisión, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Carlos Orlando Zamudio Prieto, de la planta de personal de dicha Comisión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CONDÉNASE a la Comisión Nacional de Televisión a reintegrar al demandante al cargo de asesor III, grado de remuneración 16, en el cual se venía desempeñando o a otro de igual o similar categoría y remuneración.

CONDÉNASE a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante los sueldos y prestaciones dejados de percibir, desde cuando fue retirado del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, sin solución de continuidad, teniendo en cuenta la actualización conforme a la formula expuesta en la parte motiva. Así como al pago de los aportes pensionales con destino a la caja de previsión o entidad que haga sus veces seleccionada por el demandante durante el mismo periodo.

Por su parte, no habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido la demandante (sic) en el evento de que haya celebrado otra u otras vinculaciones laborales durante el tiempo de retiro del servicio.

La presente sentencia deberá cumplirse de acuerdo con los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, Expediente 250002325000199902672 01 (4249-2004), actora: Yolanda Teresa Gómez Fajardo, Consejero ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(2) Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98.

(3) Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 31 de julio de 1997, Radicado 16128, actor: Manuel Salamanca.

(4) “ART. 15.—Funciones de la junta directiva. Corresponde a la junta directiva desarrollar las siguientes funciones:

(...)

16. Designar todos los empleados de la entidad, facultad que se podrá delegar en el director.

(...)

ART. 16.—Delegación de funciones. La junta directiva de la comisión podrá delegar en el director de la misma, conforme a la ley y al artículo 15 numeral 9º de los presentes estatutos, las siguientes funciones:

a) La facultad de nombrar y remover al personal;

(...)

ART. 36.—Funciones. Director

a) Ejercer la dirección y representación legal de la Comisión Nacional de Televisión;

b) Presentar a consideración de la junta directiva, los planes, programas y proyectos que debe desarrollar la entidad y ejecutar sus decisiones;

c) Dirigir y coordinar de acuerdo con lo dispuesto por la junta directiva la inspección, vigilancia y control del servicio público de televisión, de conformidad con las normas previstas sobre la materia;

d) Expedir y ejecutar los actos, realizar las operaciones y ordenar los gastos necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la comisión, de acuerdo con las normas legales y estatutarias;

e) Dirigir y coordinar la política de administración de la entidad y expedir los actos y demás providencias necesarias;

f) Presentar para aprobación de la junta directiva, el proyecto de presupuesto anual de la entidad, los estados financieros y las revisiones y modificaciones a que haya lugar;

g) Ejercer el control administrativo de la ejecución del presupuesto y proponer las medidas pertinentes para su cumplimiento;

h) Presentar mensualmente a la junta directiva la ejecución presupuestal;

i) Ordenar y reconocer los gastos que deba efectuar la comisión, de conformidad con el presupuesto aprobado y las instrucciones de la junta directiva, para los actos y contratos relativos al manejo administrativo de la entidad;

j) Presentar semestralmente en la primera semana de junio y en la primera semana de diciembre a consideración y estudio de la junta directiva, el balance general de las operaciones de la comisión, junto con los inventarios y un informe detallado sobre las labores y el estado de la entidad, a fin de que aprobado por la junta directiva, sea enviado al Gobierno y al Congreso Nacional;

k) Adjudicar los actos o contratos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto de la comisión cuya cuantía sea igual o inferior a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes;

l) Delegar con aprobación previa de la junta directiva y bajo su responsabilidad en la subdirección administrativa y financiera la facultad establecida en el literal anterior, hasta en quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes;

m) Delegar con aprobación previa de la junta directiva en la subdirección de asuntos legales la atención de las demandas contra la comisión, ante las autoridades competentes;

n) Constituir apoderados para los asuntos judiciales o extrajudiciales que así lo requieran;

ñ) Suscribir los contratos, de conformidad con las disposiciones legales y estatutarias;

o) Convocar y presidir la junta directiva a las sesiones ordinarias y extraordinarias y suscribir las actas:

p) Proponer a la junta directiva para su adopción, los proyectos relacionados con las tarifas, tasas y derechos que deba fijar la comisión;

q) Controlar el cumplimiento de las normas administrativas, orgánicas y reglamentarías de la actividad de la comisión;

r) Presentar a los organismos de control y vigilancia, y demás entidades públicas, los informes requeridos conforme a la ley.

s) Comparecer y atender las citaciones del Congreso cuando sea citado por este;

t) Cumplir Las demás funciones que le asignen las leyes o la junta directiva y aquellas que por la naturaleza de su cargo le corresponda”.