Sentencia 2007-00463 de julio 6 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”

Exp. 25000232500020070046301

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Referencia: 2180-2008

Actor: Ricardo Muñoz Murillo

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., julio seis del año dos mil once.

EXTRACTOS: «Considera

Ricardo Muñoz Murillo, en su calidad de coronel (R) de la Fuerza Aérea Colombiana, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Cremil 757 del 10 de enero de 2007, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual se negó la petición de reajuste de la asignación de retiro del actor.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución 121 de 1994 reconoció a favor del coronel (R) de la Fuerza Aérea Ricardo Muñoz Murillo, a partir del 7º de marzo de 1994, una asignación mensual de retiro en cuantía del 95% del sueldo en actividad, correspondiente a su grado en todo tiempo (fls. 11 a 13).

A través de escrito radicado el 23 de octubre de 2006, el demandante solicitó al director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, y 2004, igualmente pidió el reconocimiento indexado de las diferencias resultantes (fls. 2-3).

Por medio del Oficio Cremil 61850 de 10 de febrero de 2007, la entidad dio respuesta desfavorable a la petición, pues sostuvo “Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulan ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Por consiguiente, en el reajuste de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo el artículo citado del Decreto-Ley 1211 de 1990”. Por tanto no hay lugar a que se le reajuste la asignación de retiro con base en el IPC”.

Problema jurídico

En el presente asunto se trata de dilucidar si el demandante tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es con el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE.

Reajuste de la asignación de retiro

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad.

Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera:

“PAR. 4º—Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en la forma prevista por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem.

La entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque contraría el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la fuerza pública, el cual constituye “la esencia del régimen especial” aplicable a sus integrantes. Así mismo, el artículo 10, ibídem, consagra que todo régimen salarial o prestacional establecido en contravía de las disposiciones allí plasmadas o en los decretos que las desarrollen, carecen de todo efecto y no crean derechos adquiridos.

Es por ello que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sostiene que las normas señaladas en la Ley 100 de 1993 no son compatibles con las leyes que rigen al personal militar por cuanto los miembros de las Fuerzas Militares tienen una legislación especial diferente a las que regulan las pensiones de jubilación del sector público.

En relación con el tema objeto de la controversia, esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado un problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina, concretamente en la sentencia de 17 de mayo de 2007, magistrado ponente Dr. Jaime Moreno García, Expediente 8464-05, actor: José Jaime Tirado, expuso lo siguiente:

“4. En torno a las previsiones del artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10 no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª/92) y de una ley ordinaria (238/95) modificatoria de la ley que creó el sistema de seguridad social integral (L. 100/93), que según la caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera.

Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la Ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la fuerza pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor y a la mesada 14.

Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su Decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.

Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

(...).

Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la Ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de las fuerzas militares, se les denominó genéricamente pensiones (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías).

Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (Sent. C-941, oct. 15/2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la Sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación.

Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o parciales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (fl. 10) según los mandatos del artículo 155 del Decreto 1212 de 1990 ...”.

Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la pensión del actor es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y del índice de precios al consumidor, así:

Diferencia porcentual
AñoOscilaciónIPC
Decreto NºDecreto Nº%%
199731 (9 de enero)122 (16 de enero)10,16%21,63%
199840 (10 de enero)58 (10 de enero)23,80%16,02%
199935 (8 de enero)062 (8 de enero)14,91%16,70%
20002770 (27 de diciembre)2724 (27 de diciembre)9,23%9,23%
20012710 (17 de diciembre)2737 (17 de diciembre)4,18%8,75%
2002660 (10 de abril)745 (17 de abril)4,85%7,65%
20033535 (10 de diciembre)3552 (10 de diciembre)4,87%6,99%
20044150 (10 de diciembre)4158 (10 de diciembre)4,68%6,49%
2005916 (30 de marzo)0923 (30 de marzo)5,50%5,50%
2006372 (8 de febrero)0407 (08 de febrero)5,00%4,85%

 

De acuerdo con el cuadro anterior es claro para la Sala, que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el índice de precios al consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias.

Así las cosas, se confirmará la nulidad del Oficio Cremil 61850 de 10 de enero de 2007, suscrito por el subdirector de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la nivelación de las asignaciones de retiro en la proporción del índice de precios al consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

De la prescripción

El demandante formuló la petición de reajuste pensional el 23 de octubre de 2006, fecha en la que estaba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que prevé:

Prescripción. Los derechos consagrados en este estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pararán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.

La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, no sucede lo mismo con las mesadas pensionales.

Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones y se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible.

La figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento.

En ese orden se tiene que la petición en vía gubernativa se formuló por el actor 23 de octubre de 2006, en consecuencia, los derechos causados con anterioridad al 23 de octubre de 2002 se encuentran prescritos de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y no del año 2003.

Como ya se expuso, la prescripción que en esta providencia se decreta es en relación con los derechos correspondientes a los años anteriores al 23 de octubre de 2002, por haberse presentado la petición el 23 de octubre de 2006, no obstante, debe precisar la Sala que en consideración a que el actor tenía derecho a la aplicación del IPC en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de oscilación que se le aplicó, la entidad deberá efectuar la liquidación por dichos años, aplicando el IPC vigente para tales fechas y sobre esas sumas aplicará los porcentajes anuales correspondientes, conforme al cuadro que aparece a folio 26.

Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien dichas diferencias no pueden ser canceladas por encontrarse prescritas, sí deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores.

Se precisa así como lo hizo el tribunal, que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el índice de precios al consumidor, debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 que consagró el sistema de oscilación y que fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, mantuvo vigente este sistema de reajuste así:

ART. 42.—Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”.

PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este decreto.

Por lo anteriormente expuesto se ordenará el reajuste de la asignación de retiro del actor hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que se expidió el Decreto 4433.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda y la modificará en cuanto decretó la prescripción trienal de la reliquidación de las mesadas anteriores al 23 de octubre de 2003, en aplicación del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que consagra la prescripción cuatrienal. En consecuencia se decretará la prescripción de la diferencia resultante a partir del 23 de octubre de 2002.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 8 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por el señor Ricardo Muñoz Murillo, que accedió a las súplicas de la demanda.

MODIFÍCASE el numeral 1º en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción de las diferencias resultantes por la reliquidación de las mesadas anteriores al 23 de octubre de 2002 y no de 2003 como allí se señaló.

Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada esta providencia, Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha».