Sentencia 2007-00474 de mayo 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 23001-23-31-000-2007-00474-01 (17764)

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Enrique Vargas Lleras y otro

Demandado: Municipio de San Pelayo-Córdoba

Fallo

Bogotá, D.C., mayo diecinueve de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de San Pelayo contra la sentencia del 8 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró la nulidad del Acuerdo 17 de 2004.

En este caso, el demandado apela la decisión del tribunal insistiendo en la legalidad del acuerdo demandado, por cuanto fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 97 de 1913, el tributo de alumbrado público es una contribución, y los pronunciamientos de la Corte Constitucional en este aspecto hacen tránsito de cosa juzgada constitucional.

La Sala resolverá si la norma acusada vulneró el numeral 4º del artículo 313 de la Constitución Política y el artículo 338 ibídem, así como el numeral 7º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994. Para el efecto, analizará la facultad impositiva de los municipios en el tributo de alumbrado público.

Poder impositivo del Concejo de San Pelayo-Principio de legalidad

El impuesto de alumbrado público tuvo origen legal en la Ley 97 de 1913, en virtud de la cual el legislador, en ejercicio de su facultad constitucional, autorizó al Distrito Capital de Bogotá para establecer un impuesto “sobre el servicio de alumbrado público”, organizar su cobro y darle el destino más conveniente para atender los servicios municipales, así:

“ART. 1º—El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental:

(...).

d. Impuesto sobre el servicio de alumbrado público”.

La facultad conferida al Concejo de Bogotá por la Ley 97 de 1913, fue extendida por la Ley 84 de 1915 a las demás entidades territoriales del nivel municipal.

El literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, fue objeto de revisión constitucional mediante la Sentencia C-504 de 2002, declarando exequible la referida norma al considerar que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada ley, en estos términos:

“En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales. Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas. En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuando ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos.

(...).

Destacando en todo caso que mientras el congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo.

(...).

Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos —empresas de luz eléctrica y de gas—, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas”.

Por su parte, esta Sala igualmente ha realizado planteamientos sobre la potestad impositiva de los entes territoriales y la facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público(5), así:

“Mediante sentencia del 9 de julio de 2009(6), la Sala modificó la jurisprudencia respecto de la facultad de los Concejos Municipales en materia impositiva.

Tal providencia se expidió con ocasión del análisis de legalidad de un acuerdo que, en desarrollo de la Ley 97 de 1913, estableció los elementos del impuesto “sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y analógicas”. En esa sentencia se determinó la legalidad del acuerdo demandado con fundamento, principalmente, en la Sentencia C-504 de 2002, mediante la que, la Corte Constitucional determinó la vigencia de los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y declaró que son exequibles bajo el entendido de que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada ley.

(...).

Por lo tanto, en la sentencia del 9 de julio de 2009, proferida por esta Sala, haciendo alusión al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, se decidió retomar los planteamientos generales sobre la potestad impositiva de las entidades territoriales expuestos en la sentencia de 15 de octubre de 1999(7), Exp. 9456, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo en la que se señaló que “(...) en virtud del denominado principio de “predeterminación”, el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar “directamente” en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos”.

También se acogió, de la sentencia citada que, “(...) creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular” (negrilla fuera de texto).

Así mismo, se retomó del citado fallo que “(...) Teniendo en cuenta que la obligación tributaria tiene como finalidad el pago de una suma de dinero, ésta debe ser fijada en referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o que se relacione con éste”(8) (negrilla fuera de texto).

Se anunció en la sentencia del 9 de julio de 2009 que la doctrina judicial planteada en el año 1994 por el mismo Consejo de Estado es concordante, incluso, con la Sentencia C-035 de 2009 que indicó que “(...) la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador: (i) la autorización del gravamen y (ii) la delimitación del hecho gravado”(9).

Así mismo, frente a la sentencia de fecha 17 de julio de 2008(10), que sirvió de fundamento jurídico del fallo de primera instancia, se señaló:

“Contrario a lo que se dijo en la citada providencia, esta Sala considera que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo(11) que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión.

En ese orden de ideas, como se precisó anteriormente, el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial(12) receptor de ese servicio.

En ese contexto, “el contenido económico” inmerso en el hecho generador y la “capacidad contributiva” del potencial usuario no es evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio”(13).

Con fundamento en la doctrina judicial expuesta, se concluye:

— El artículo 338 de la Constitución Política le otorgó autonomía a los municipios para fijar los elementos del impuesto.

— La ley que crea o autoriza la creación de un tributo territorial debe gozar de tal precisión, que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo.

— La norma municipal que desarrolle la autorización legal debe tener referencia con el hecho imponible, o que se derive de él, o se relacione con éste.

— El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 creó el impuesto de alumbrado público, y mediante la Ley 84 de 1915 facultó al Concejo de San Pelayo para fijar los elementos del impuesto.

— El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público. El hecho generador se ha venido decantando a partir de la regulación que, sobre el particular, han proferido autoridades nacionales como la CREG y el Ministerio de Minas y Energía.

— No existe contradicción entre la sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional y los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado. Por el contrario, es claro que se sustentan en la Sentencia C-035 de 2009, reconociendo la autonomía de que gozan los municipios para fijar los elementos del tributo.

— El precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, que tomó el a quo como fundamento de su sentencia, ha sido rectificado.

En ese contexto, es claro que el Acuerdo 17 de 23 de diciembre de 2004 fue expedido por el Concejo Municipal de San Pelayo en ejercicio y con observancia de las facultades constitucionales y legales, en especial, en desarrollo del principio de legalidad tributaria emanado del artículo 338 de la Constitución Política, razón por la cual se revocará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 8 de mayo de 2009 del Tribunal Administrativo de Córdoba. En su lugar,

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(5) La naturaleza jurídica del gravamen del alumbrado público ha sido catalogada como la de un impuesto, según el Consejo de Estado, sentencia de 6 de agosto de 2009, Exp. 16315, M.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas.

(6) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera ponente Martha Teresa Briceño de Valencia. Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009). Rad. 17001-23-31-000-2006-00404-02 (16544).

(7) Pie de página original de la sentencia del 9 de julio de 2009: “Si bien en esta sentencia se declaró la nulidad del Acuerdo demandado, ello obedeció a que a través del acto acusado se creaba el impuesto de telefonía móvil celular cuando la Ley hace referencia a telefonía urbana, por lo que se concluyó que el Concejo Municipal carecía de facultades para ello”.

(8) En el mismo sentido se acogen los argumentos de la doctora María Inés Ortiz Barbosa en los diferentes salvamentos de voto que sobre el tema expuso en su oportunidad. Ver sentencias de diciembre 9 del 2004, Exp. 14453, C.P. Ligia López Díaz y de marzo 5 y 11 del 2004 Exps. 13584 y 13576, respectivamente, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(9) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 11 de marzo de 2010, Exp. 16667, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(10) M.P. Ligia López Díaz, Exp. 16170.

(11) Literal j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

(12) DRAE. Definición de potencial 4. adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe.

(13) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 11 de marzo de 2010, Exp. 16667, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.