Sentencia 2007-00488 de mayo 31 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 05001-23-31-000-2007-00488-01

Actor: Cooperativa Norteña de Transportadores Ltda.

Demandado: La Nación, Ministerio de Transporte

Nulidad y restablecimiento del derecho

Fallo de segunda instancia

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá, D.C., mayo treinta y uno de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Es competente la Sala para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2013, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, conforme al artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y en consideración al Acuerdo 357 del 5 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, que busca descongestionar la Sección Primera de esta Corporación.

2. Caso concreto.

Corresponde a la Sala estudiar el contenido de la impugnación y el fallo de primera instancia para cotejarlos con el acervo probatorio y las normas aplicables al caso concreto. Si de tal estudio resulta que el fallo se ajusta a derecho se confirmará, y si por el contrario carece de fundamento se revocará.

2.1. De la ineptitud sustantiva de la demanda.

Como viene de explicarse, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada la excepción de inepta demanda al considerar que el acto administrativo que autoriza la constitución de la empresa Trasuran S.A. para la prestación del servicio público de transporte y le reserva la ruta Medellín - Andes con horarios y capacidad transportadora, es de trámite y no definitivo.

La Sala advierte que esta decisión habrá de revocarse, por las siguientes razones.

Según se tiene, la Resolución 2925 del 13 de marzo de 2002 mediante la cual “se concede autorización previa de constitución para operar como empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera a la empresa en formación Trasuran S.A. y se reserva una ruta, horarios y capacidad transportadora”, y que es objeto de nulidad en el presente asunto, resolvió lo siguiente:

“ART. 1º—Conceder autorización previa de constitución para operar como empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera a la empresa en formación Trasuran S.A.

“ART. 2º—Reservar a la empresa en formación Trasuran la siguiente ruta y frecuencia de despacho así:

Ruta Medellín - Andes (vía Caldas - Hispania) y viceversa:

Saliendo de Medellín: 05:30 - 06:15 - 07:45 - 10:45 - 11:30 - 13:20

Saliendo de Andes: 06:00 - 07:45 - 08:30 - 10:30 - 13:30 - 15:00

Características del servicio: Clase de vehículo: Microbús, Nivel de Servicio: Corriente, Frecuencia: Diaria.

“ART. 3º—Asignar la siguiente capacidad transportadora a la empresa de acuerdo con la ruta y horarios reservados así:

(…)

“ART. 5º—Aceptar parcialmente las oposiciones presentadas en lo concerniente a la disponibilidad de horarios en las rutas Andes - Riosucio (vía Jardín) y viceversa, Medellín - Bolívar (vías Caldas - Remolino) y viceversa, Medellín - Jardín (vía Caldas - Hispania - Andes) y viceversa, Medellín - Betania (vía Caldas - Hispania - Andes) y viceversa y Medellín - Pueblo Rico (vía Caldas - Amagá - Tarso) y viceversa, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente proveído.

“ART. 6º—La autorización previa de constitución de que trata el artículo 1º de la presente resolución, tiene una vigencia improrrogable de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria del presente proveído y deberá protocolizarse con el respectivo instrumento que acredite la constitución de la sociedad. En este término la empresa deberá cumplir todos los requisitos establecidos en el artículo 17 del Decreto 1927 de 1991 para la obtención de licencia de funcionamiento y solicitarla ante el Ministerio de Transporte.

(…)

“ART. 9º—Contra el presente acto administrativo, procede el recurso de reposición ante el director general de transporte y tránsito automotor y en subsidio de apelación ante el señor Ministro de Transporte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación o desfijación del edicto, con los requisitos contemplados en el Código Contencioso Administrativo.

De lo anterior se deduce que, el referido acto resolvió una actuación administrativa que se inició de cara a la solicitud que sobre el particular realizó el representante legal de la proyectada empresa Trasuran S.A., mediante radicados 023655 del 12 de octubre y 26425 del 17 de noviembre de 1993, ante la dirección general del liquidado Instituto Nacional de Transporte y Tránsito - Intra, con miras a obtener la autorización previa de constitución requerida para operar como empresa destinada al servicio público de transporte terrestre.

Para el efecto, Trasuran S.A. solicitó la autorización para prestar el servicio en ciertas rutas y horarios.

Surtido el trámite de dicha solicitud, y del cual, la parte demandante tiene serios reparos y sustentan la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se otorgó la autorización requerida para la constitución de la empresa Trasuran S.A. y se le reservó únicamente la ruta Medellín - Andes, con la definición de horarios y capacidad transportadora y advirtió que dicha autorización tenía una vigencia improrrogable de 6 meses, dentro de los cuales debía solicitar la licencia de funcionamiento para entrar a operar.

Es decir, como lo advierte la parte actora en el recurso de apelación, es posible distinguir dos momentos para efectos de que una persona jurídica opere como prestador del servicio público de transporte:

1. La autorización de constitución de la empresa que planea prestar el servicio público, en la cual se reservan las rutas que ésta prestará y,

2. La licencia de funcionamiento para efectos de operar el servicio.

El primer momento se compone de un trámite debidamente reglado que preveía el capítulo I del título III Decreto 1927 de 1991 —vigente para el momento de la solicitud en 1993— que establecía los requisitos que debían cumplirse por las potenciales empresas que quisieran prestar el servicio público de transporte terrestre automotor, de manera que, solo sí cumplían los mismos se les autorizaría para la constitución formal de la sociedad comercial que se dedicaría a esta actividad.

En efecto, los artículos 11 y 12 establecían:

“ART. 11.—La autorización previa de constitución será otorgada mediante resolución motivada, por la dirección general del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito, en la cual se indicará:

a) Las rutas y frecuencias de despacho y/o áreas de operación, que le quedarán reservadas al solicitante durante el término de seis (6) meses improrrogables, contados a partir de la ejecutoria de la resolución;

b) La capacidad transportadora necesaria para servir las rutas reservadas, la clase de vehículo, la modalidad y el nivel del servicio ofrecido.

“ART. 12.—La autorización previa para la constitución de la empresa no la faculta para prestar el servicio público de transporte”.

Como se lee, la autorización previa de constitución debía otorgarse mediante una resolución motivada en que debía indicarse: i) las rutas y frecuencias de despacho y/o áreas de operación que quedarían reservadas al solicitante durante 6 meses y ii) la capacidad transportadora necesaria para servir las rutas reservadas así como la clase de vehículo y modalidad ofrecida.

Sin embargo, dicha autorización no facultaba a la empresa para prestar el servicio público de transporte, pues para ello, debía solicitar la licencia de funcionamiento.

El artículo 15 del referido decreto señalaba que “la licencia de funcionamiento es el permiso que el Estado concede al transportador y que lo habilita como tal para prestar el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros y/o mixto por carretera”.

El parágrafo de dicha norma, disponía además que:

“PAR. 1º—La licencia de funcionamiento deberá contener:

1. Razón social.

2. Fecha de vencimiento.

3. Capital pagado o patrimonio líquido de la sociedad.

4. Radio de acción”.

Es decir, la licencia de funcionamiento era la habilitación que el Estado otorgaba una vez la empresa se constituía en legal forma y con el lleno de los requisitos exigidos, sin embargo, la misma no decidía nada sobre la disponibilidad de rutas ni horarios ni capacidad transportadora, pues ello ya se habría definido con anterioridad, mediante la resolución que otorgaba la autorización previa de constitución.

Así, es posible identificar dos decisiones definitivas a la hora de conceder un permiso a un operador de transporte público: i) la que otorga la autorización de constitución y ii) la que concede la licencia de funcionamiento.

No obstante lo anterior, no quiere ello decir que, con el otorgamiento de la licencia de funcionamiento, se culmine la actuación y, en tal virtud, pueda demandarse únicamente éste último acto como el definitivo que cierra dicho trámite, como erradamente lo consideró el Tribunal a quo.

En este asunto, la parte demandante, esto es, Coonorte Ltda., actuó como opositora en el trámite de la solicitud de autorización previa de constitución de la empresa Trasuran S.A., al considerar que no se le debía autorizar como empresa de servicio público de transporte para prestar el mismo en las rutas requeridas, en tanto que no existía disponibilidad en las mismas, pues Coonorte junto con las demás empresas opositoras, ya tenían cubiertas dichas rutas en los horarios solicitados.

De manera que, la resolución acusada, junto con los actos administrativos que resolvieron los recursos contra la misma, es un acto definitivo que le pone fin a una actuación administrativa reglada, la cual es, la autorización de constitución de una sociedad comercial que pretenda prestar el servicio público de transporte.

Este acto administrativo, además de ser susceptible de los recursos de la vía gubernativa, es enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto que concede el permiso para que una sociedad se constituya como empresa prestadora del servicio público de transporte y, además, establece las rutas en las que dicha persona jurídica podrá operar así como los horarios y capacidad transportadora que deberá acreditar.

No puede entenderse entonces que la demanda presentada por Coonorte Ltda., es inepta, al haber acusado un acto de trámite, cuando, salta a la vista que, la Resolución 2925 de 2002 del 13 de marzo de 2002 demandada, junto con los actos que resolvieron los recursos contra aquella, es un acto definitivo que resolvió una situación particular y que produce plenos efectos jurídicos.

De modo que, aun cuando la parte actora demandó únicamente las resoluciones que concedieron la autorización, reservaron las rutas, horarios y capacidad transportadora y, resolvieron los recursos de reposición y apelación contra esa decisión, lo cierto es que, son éstos actos los que podrían causarle el perjuicio que solicita se restablezca, pues fue con ocasión a éstos que, se autorizó a Trasuran constituirse como empresa de servicio público de transporte, en una de las rutas que, a su juicio, no había disponibilidad y por causa de ello se le generó una reducción en las “sillas ofrecidas” por Coonorte Ltda.

Adicionalmente, no debe perderse de vista que, si la parte actora esperaba a que se expidiera la resolución mediante la cual se otorgaba la licencia de funcionamiento, sin demandar la Resolución 2925 del 13 de marzo de 2002, junto con los actos que resolvieron los recursos contra ésta, es probable que el término de caducidad para controvertir ésta última hubiera expirado, sin que luego pudiera oponer argumentos respecto a la concesión de la autorización y las rutas reservadas, pues estos aspectos no eran objeto de discusión en la actuación mediante la cual debía solicitarse dicha licencia, de acuerdo con el artículo 15 del Decreto 1927 de 1991.

En otras palabras, debido a que se trata de dos decisiones definitivas diferentes, el término de caducidad para cada una de ellas es independiente, de manera que, de esperar el pronunciamiento de la administración, respecto del acto administrativo que concediera la licencia de funcionamiento, no podría entenderse que con este acto culminaba la actuación y con ello demandar tanto la resolución de la autorización de constitución de la empresa como la licencia de funcionamiento, bajo el amparo del mismo término de caducidad.

Se insiste en que, contra la Resolución 2925 de 2002 se concedieron los recursos de reposición y apelación, lo cual indica que con esa decisión, se puso fin a una actuación que, se constituye como un trámite necesario y previo a iniciar la actuación mediante la cual se debía requerir la licencia de funcionamiento.

En ese orden de ideas, la referida resolución junto con los actos que resolvieron los recursos, demandados en el asunto de la referencia, se constituyen como actos definitivos que resuelven la actuación que preveía el capítulo I del título III del Decreto 1927 de 1991.

Tanto es así, que el mismo decreto diferenciaba en capítulos diferentes las actuaciones a surtir, esto es, tanto la autorización previa (capítulo I del título III) y la licencia de funcionamiento (capítulo II del título III).

Ahora, se resalta que, si bien esta Sección resolvió un asunto con un problema jurídico similar en el que se confirmó la decisión inhibitoria de primera instancia, lo cierto es que, aquél dista del presente proceso.

Ello es así en la medida en que, en la sentencia del 15 de marzo de 2018, con ponencia de la dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en el expediente con radicado 05001 2331 000 2008 00058 01, se confirmó el fallo que declaró la inepta demanda, en tanto que en esa oportunidad la parte actora se limitó a demandar únicamente el acto administrativo mediante el cual se habilitó a una cooperativa para prestar el servicio público y no aquel acto inicial en que se concedió el permiso para operar como “cooperativa” destinada a prestar el servicio de transporte público terrestre y en el que se le reservó la ruta y horarios respectivos, esto es, la licencia de funcionamiento.

Como el reparo en ese proceso era la asignación de las rutas, que le estaban creando un perjuicio a la demandante, la Sala, en esa oportunidad, confirmó la decisión de inhibición al no demandarse la licencia de funcionamiento mediante el cual se había asignado la ruta con los horarios respectivos, el cual constituía una actuación compleja junto con la resolución que concedió la habilitación para operar, bajo unas consideraciones puntales sobre un tránsito normativo que ocurrió en el trámite de la solicitud.

En efecto, en el caso con ponencia de la dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, la solicitud de la Cooperativa de Transportes Andina Cootrasandina, al tener esa naturaleza, no requería la autorización previa de constitución, que en este caso sí debía solicitar Trasuran S.A., al tratarse de una sociedad comercial.

De modo que, Cootrasandina como cooperativa que era, solicitó únicamente la licencia de funcionamiento en el año de 1996, bajo la vigencia del Decreto 1927 de 1991, al amparo de un procedimiento que se preveía en un capítulo diferente al de las sociedades comerciales en dicho decreto. Sin embargo, en el trámite de ésta solicitud se expidió el Decreto 171 de 2001 en el cual se reguló la figura de la “habilitación” que debían obtener tanto las empresas como cooperativas que tuvieran la intención de prestar el servicio público de transporte.

El artículo 15 del Decreto 1927 de 1991 definía la licencia de funcionamiento como el permiso que el Estado le concede al transportador y que lo habilita como tal para prestar el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros y/o mixto por carretera.

Por su parte, los artículos 11, 12 y 13 del Decreto 171 de 2001, señalaron que la habilitación creada mediante ese decreto, autorizaba a la empresa para prestar el servicio solamente en la modalidad solicitada y que ninguna empresa nueva podía entrar a operar hasta tanto el Ministerio de Transporte le otorgara la habilitación correspondiente, previa asignación o adjudicación de rutas.

Las empresas que ya estaban en funcionamiento a la entrada en vigencia del Decreto 171 de 2001, con licencia de funcionamiento vigente, mantendrían sus derechos administrativos previamente otorgados, siempre y cuando solicitaran la habilitación dentro de los 12 meses siguientes a la publicación del referido decreto.

Es decir, la habilitación, regulada por el Decreto 171 de 2001 y la licencia de funcionamiento, regulada por el Decreto 1927 de 1991, tenían un propósito similar, el cual era, obtener el permiso o autorización para entrar a operar.

Los requisitos de la licencia de funcionamiento, se limitaban a acreditar, conforme al parágrafo 1º del artículo 15 del Decreto 1927 de 1991, la razón social, la fecha de vencimiento, el capital pagado o patrimonio líquido de la sociedad y el radio de acción.

Como se aprecia, en el trámite de dicha licencia, para el caso de las empresas comerciales, nada se discutía sobre las rutas, horarios y capacidad transportadora, como sí sucedía en el procedimiento que debía seguirse para obtener la autorización previa para la constitución de una sociedad comercial.

En consecuencia, los supuestos fácticos distan entre ese proceso y el presente, en cuanto a la naturaleza jurídica de las prestadoras del servicio a quienes se les concedieron las rutas acusadas, pues, en este caso se trata de una sociedad comercial (Trasuran S.A.), mientras que en el proceso con radicado 05001 2331 000 2008 00058 01, correspondía a una cooperativa (Cootrasandina), lo cual resulta relevante para el presente análisis, en tanto que, conforme a los artículos 25 y 26 Decreto 1927 de 1991, las cooperativas de transporte no requerían autorización de constitución, previa a la solicitud de licencia de funcionamiento, como si lo debían conseguir las sociedades comerciales, lo que sucedió en el caso de la referencia, pues precisamente el acto que se demanda es aquel que concedió la autorización previa para la constitución de la sociedad comercial que prestaría el servicio público de transporte.

De manera que, no puede hablarse de un acto complejo en este caso, en tanto que, la habilitación y la licencia sí tenían un propósito similar, el cual era conceder el permiso para entrar a operar, mientras que la autorización de constitución de la sociedad comercial, verificaba tanto requisitos jurídicos como técnicos para poder constituir la empresa y se verificaban, además, si las rutas que deseaba servir se encontraban disponibles, lo cual ya no era objeto de discusión en el trámite de la licencia de funcionamiento o habilitación (para el caso de las sociedades comerciales) que posteriormente debía obtenerse con fundamento en el Decreto 171 de 2001.

En tales condiciones, como en este asunto la parte demandante atacó el acto mediante el cual se otorgó la autorización previa de constitución a Trasuran S.A. y le reservó una ruta, horarios y capacidad transportadora, la demanda sí se dirige contra un acto administrativo de carácter definitivo, claramente diferenciable de la resolución que, posteriormente, concediera la licencia de funcionamiento.

En ese orden de ideas, no le asiste razón al a quo al afirmar que la demanda es inepta, por haberse demandado un acto de trámite, pues como quedó anotado en líneas anteriores, este constituye un acto definitivo, particular y concreto, que produjo efectos jurídicos frente a los cuales la parte actora considera que se le causó un perjuicio.

En tales condiciones, lo procedente era estudiar de fondo el asunto razón por la que, como se advirtió, la decisión inhibitoria habrá de revocarse para en su lugar analizar el problema jurídico suscitado con la demanda.

2.2. Estudio de la demanda.

Con la claridad anterior, se encuentra que la acusación puntual de la parte actora contra los actos administrativos demandados mediante los cuales se autorizó la constitución de la empresa Trasuran S.A. y se le reservó la ruta Medellín - Andes para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros y se resolvieron los recursos de reposición y apelación contra dicha decisión, consiste en que, la operación de la referida empresa, implica una disminución en sus ingresos, dado que se produjo una reducción en “las sillas ofrecidas” por la Cooperativa Norteña de Transportadores Limitada, como una compañía de transporte público que opera en la ruta que fue asignada, la cual no estaba disponible al momento de la solicitud y, por ende, no debió ser asignada a Trasuran S.A.

Como sustento de lo anterior, afirmó que el procedimiento que se siguió fue irregular, en tanto que, si no había disponibilidad para las seis (6) rutas solicitadas por Trasuran, se debió negar la solicitud de constitución previa de dicha empresa y denegada esta y con base en un estudio absolutamente independiente a dicha solicitud realizado por las autoridades administrativas, ofertar la ruta para la cual existía disponibilidad.

Estableció que no se entiende por qué se continuó con el trámite de una petición presentada en 1993 y por qué se obviaron los procedimientos ya señalados, para la expedición de la Resolución 2925 de 2002, autorizando la constitución previa de Trasuran, si se tiene en cuenta que para el momento de la solicitud no existían rutas disponibles, lo que imponía su denegatoria y no la expedición de un nuevo informe.

Al respecto, la Resolución 2925 del 13 de marzo de 2002, mediante la cual se autorizó la constitución de la empresa Trasuran S.A. como empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera y se le reservó una ruta, horarios y capacidad transportadora, dispuso con fundamento en el estudio 024 del 21 de diciembre de 2002, que para la ruta “Medellín - Andes (vía Caldas - Hispania) y viceversa” existía disponibilidad de horarios en la clase de vehículo microbús así:

Saliendo de Medellín: 05:30 - 06:15 - 07:45 - 10:45 - 11:30 - 13: 30

Saliendo de Andes: 06:00 - 07:45 - 08:30 - 10:30 - 13:30 - 15:00

Características del servicio: Clase de vehículo: Microbús. Nivel de servicio: Corriente, Frecuencia: Diaria.

Que la capacidad transportadora requerida para servir la citada ruta, corresponde al vehículo de clase microbús, con capacidad mínima de cinco (5) y máxima de seis (6).

Frente a esta decisión la Cooperativa Norteña de Transportadores Ltda. —parte actora en este proceso— presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, con fundamento en la violación al debido proceso y el derecho de defensa, en consideración a que, según lo afirma, dicha ruta no se encontraba disponible al momento de la solicitud y el Ministerio de Transporte no podía reservarla a Trasuran, con base en un estudio realizado en el año 2001, sin que le haya dado la oportunidad de contradecirlo.

Mediante Resolución 2372 del 7 de junio de 2006, se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el representante legal de Coonorte Ltda., en el sentido de modificar el artículo segundo de la Resolución 2925 del 13 de marzo de 2002, en relación con los horarios fijados en la ruta reservada de Medellín - Andes, pero manteniendo la reserva autorizada a la empresa en formación Trasuran S.A.

Igualmente mediante Resolución 4491 del 20 de octubre de 2006 se resolvió el recurso de apelación propuesto por la accionante, en el sentido de confirmar la Resolución 2925 de 2002 en su integridad, por lo que revocó los artículos 2º y 3º de la Resolución 2372 del 7 de junio de 2006 mediante la cual se había resuelto el recurso de reposición.

Como se aprecia de lo anterior, la autoridad demandada garantizó en todo momento el debido proceso y el derecho de defensa de la accionante en el trámite de la actuación demandada, sin que se observe la pretermisión de alguna de las etapas, recursos o derechos de la demandante.

Es de aclarar que, frente a la oposición que ejerció la Cooperativa Norteña de Transportadores Ltda., en el trámite de la solicitud de autorización de constitución previa de Trasuran S.A., la entidad demandada en los actos administrativos demandados aclaró que, sobre las consideraciones de la actora, el grupo de control de la entonces subdirección de transporte de pasajeros, mediante memorando del 25 de agosto de 1995, analizó jurídicamente las contradicciones efectuadas por distintas empresas y llegó a la conclusión que éstas no prosperaban.

Sobre el particular, cabe destacar que el expediente administrativo sobre dicho trámite estuvo a disposición de la parte actora, pudiendo revisarlo y presentar los escritos a que hubiere lugar.

Sin embargo, fue solo hasta que se expidió el acto de autorización previa de constitución de Trasuran, que la demandante ejerció su derecho de defensa mediante los recursos de reposición y apelación propuestos.

Ahora, sobre el tiempo que se demoró la autoridad administrativa demandada en adoptar la decisión de autorizar la constitución de Trasuran como empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, se encuentra que éste no constituye un agravio al debido proceso de la parte actora ni tampoco se configura una pérdida de competencia de la autoridad para adoptar la decisión.

Ello es así, en tanto que, si bien las decisiones administrativas deben ser expeditas en virtud de los principios que informan las actuaciones de la administración, como lo es el de celeridad, lo cierto es que, de los antecedentes administrativos aportados, se encuentra que el Ministerio de Transporte, como sucesora del extinto Intra, siguió el procedimiento previsto en el Decreto 1927 de 1991 (normativa vigente para el momento de la solicitud), toda vez que:

— Ordenó la publicación de la solicitud de autorización previa de constitución de Trasuran S.A. y,

— Garantizó el ejercicio del derecho de defensa de los terceros que quisieran oponerse.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 7º del referido decreto establecía sobre las formalidades de la publicación de este tipo de solicitudes, lo siguiente:

“a) La disponibilidad debe publicarse por una sola vez simultáneamente en dos periódicos de amplia circulación nacional certificada, en día martes;

b) Este aviso dentro de los tres (3) días siguientes al de la publicación, deberá fijarse por un período de diez (10) días hábiles en las carteleras de la oficina del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito que ordenó la publicación, en la oficina central y en aquellas regionales donde tengan sede las empresas mencionadas en el aviso;

c) La publicación debe contener las rutas y horarios solicitados con su dirección y sentido, frecuencia, clase de vehículo, nivel de servicio, nombre del solicitante y de las empresas que tienen autorizadas la ruta en origen-destino y en tránsito, y el término para que las empresas afectadas puedan presentar sus oposiciones.

PAR.—La publicación de que trata el presente artículo se hará por la secretaría general del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito o por las direcciones regionales, según el caso y su valor deberá ser cancelado por la empresa solicitante dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de publicación.

Si no se hiciere el pago, se entenderá que desiste de la petición y se hará efectiva la póliza a que se refiere el numeral 4º del artículo 5º del presente decreto”.

En el caso que nos ocupa, la publicación en comento se realizó en los periódicos El Nuevo Siglo y La República el martes 7 de diciembre de 1993. Con fundamento en tal publicación presentaron su oposición varias empresas de transporte público así como la Cooperativa Norteña de Transportadores Ltda., en el año de 1995.

Fue con fundamento en dichas oposiciones y en los estudios allegados, que el Ministerio de Transporte encontró que de las 6 rutas que había solicitado Trasuran S.A., solo resultó disponible la ruta vía Medellín - Andes (vía Caldas - Hispania y viceversa).

Al respecto, el artículo 10 del Decreto 1927 de 1991 disponía lo siguiente:

“ART. 10.—Si se presentan oposiciones sustentadas técnica y/o jurídicamente, dentro del término de que trata el artículo 8° el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito procederá a evaluar inicialmente los argumentos jurídicos expuestos por el oponente. Si éstos prosperan, se negará la autorización previa de constitución y no se hará efectiva la póliza de garantía al solicitante. Si la oposición fundamentada jurídicamente no prospera, el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito determinará mediante estudio dentro de los tres (3) meses siguientes, la disponibilidad de las rutas y horarios y/o áreas de operación que pretende servir la empresa a constituirse en la clase de vehículo y nivel de servicio solicitado.

Si la disponibilidad determinada por el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito difiere en más de un 50% a la detectada por el solicitante, se le hará efectiva a éste la garantía a que se refiere el numeral cuarto (4º) del artículo quinto (5º) del presente decreto y se negará la autorización previa de constitución. El Instituto Nacional de Transporte y Tránsito publicará la disponibilidad real, en los términos del artículo 54 del presente decreto y se seguirá el trámite de la adjudicación.

Si las oposiciones sustentadas técnicamente, prosperan o se determina que no existe disponibilidad, se negará la solicitud de autorización previa de constitución y se hará efectiva la garantía a que se refiere el numeral cuarto (4º) del artículo 5º del presente decreto. En caso contrario, se autorizará la constitución de la empresa”.

Conforme con la norma citada, para garantizar dicha disponibilidad, teniendo en cuenta el gran intervalo de tiempo que transcurrió entre la solicitud y la decisión acusada, el Ministerio de Transporte (quien fue sucesor del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito - Intra, ante quien se presentó inicialmente la solicitud), realizó un estudio, el 024 del 21 de diciembre de 2001, adelantado por el grupo de estudios de pasajeros de la subdirección operativa de transporte automotor, en el que se determinó que existía disponibilidad en dicha ruta en los horarios autorizados.

Ello con fundamento en la precitada norma que preveía que “si la oposición fundamentada jurídicamente no prospera, el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito determinará mediante estudio dentro de los tres (3) meses siguientes, la disponibilidad de las rutas y horarios y/o áreas de operación que pretende servir la empresa a constituirse en la clase de vehículo y nivel de servicio solicitado”.

Asimismo, precisaba que si “… las oposiciones sustentadas técnicamente, prosperan o se determina que no existe disponibilidad, se negará la solicitud de autorización previa de constitución… En caso contrario, se autorizará la constitución de la empresa”.

Como las oposiciones jurídicas no prosperaron, la entidad procedió a realizar el estudio correspondiente para efectos de determinar la disponibilidad de rutas y horarios y/o áreas de operación que pretendía servir la empresa, encontrándose que solo estaba disponible la ruta Medellín - Andes (vía Caldas - Hispania y viceversa).

Lejos de desconocer los derechos al debido proceso y de defensa, la autoridad demandada garantizó los mismos al constatar que dicha ruta se encontraba disponible para el momento en que se debía adoptar la decisión de autorización de constitución previa de Trasuran S.A.

Igualmente, no existía una obligación legal en el trámite normativo que regulaba dicha autorización, de publicar todos los estudios que efectuara la entidad demandada, pues solo se le conminaba a hacer una publicación por una sola vez en dos periódicos de amplia circulación de manera simultánea de “las rutas y horarios solicitados con su dirección y sentido, frecuencia, clase de vehículo, nivel de servicio, nombre del solicitante y de las empresas que tienen autorizadas la ruta en origen-destino y en tránsito, y el término para que las empresas afectadas puedan presentar sus oposiciones”.

Esta etapa se surtió y se garantizó a todos los terceros quienes presentaron sus oposiciones, y conforme a las cuales se llegó a la conclusión junto con los estudios allegados, que no existía disponibilidad en 5 de las 6 rutas requeridas por Trasuran S.A.

Ahora, frente al cargo de falsa motivación de la Resolución 2925 del 13 de marzo de 2002, en cuanto que no se precisaron las razones por las cuales no prosperaron las oposiciones presentadas, se tiene que el acto administrativo demandado, aclaró que éstas no fueron acertadas de conformidad con el memorando del 25 de agosto de 1995 del grupo de control de empresas del extinto Intra, el cual reposaba en el expediente administrativo del trámite de la solicitud de autorización de Trasuran S.A. y que puntualmente, sobre las consideraciones de la demandante, señaló:

“Por radicado 0829 del 3 de febrero de 1994 el representante legal de la Cooperativa Norteña de Transportadores presenta oposición a la autorización previa de constitución, argumentos que sintetizamos así:

El Decreto 1927 de 1991 en su artículo 5º. Exige certificación expedida por la Cámara de Comercio donde conste que no existe una sociedad con igual razón social. Una de las empresas que cubren la ruta Medellín - Jardín y Medellín - Andes se denomina Transportes Suroeste Antioqueño y cuya sigla también sería Trasuran y cuyo gerente es el mismo señor. Por lo cual el peticionario anexó la póliza y en la cual aparece como tomador Suroeste Antioqueño posteriormente fue corregida.

Se aporta un acta de la junta directiva de Transportes Suroeste Antioqueño en el cual autorizan cobrar el 60% de las acciones de la empresa que pretenden crear, es decir la están comprando antes de crearla.

Los anteriores argumentos no pueden prosperar jurídicamente toda vez que no existe una norma de transporte que prohíba que empresas o personas naturales constituyan nuevas empresas de transporte. La Constitución Nacional establece la libertad de empresa y no hay ninguna limitación para la constitución de nuevas empresas.

El diario La República es un periódico de circulación restringida, ya que es especializado en temas económicos.

El hecho de que el periódico tenga como especialización temas económicos no indica que no sea de amplia circulación, ya que el objetivo primordial es que se tenga conocimiento de la publicación por parte de las empresas legalmente constituidas, hecho que se da teniendo en cuenta que se presentaron las oposiciones de que trata la ley.

En consecuencia este despacho concluye que los argumentos expuestos por los opositores no prosperan jurídicamente y es procedente entrar a decidir los argumentos técnicos”.

Como se lee, la entidad resolvió las oposiciones jurídicas que tenía la demandante sin que estas prosperaran por los motivos anotados en el precitado memorando, de manera que, conforme a la norma, lo que correspondía en el trámite era proseguir con el estudio técnico que debía adelantar la entidad para efectos de determinar la disponibilidad de rutas y horarios y/o áreas de operación que pretendía servir la empresa.

En tales condiciones, la demandante como tercera interesada y opositora de la solicitud de constitución previa de Trasuran S.A., tenía acceso al expediente administrativo, de manera que, podía consultar todos los documentos que hacían parte integral de este, como lo era el estudio 024 del 21 de diciembre de 2001, adelantado por el grupo de estudios de pasajeros de la subdirección operativa de transporte automotor y, de tener algún reparo sobre el mismo, presentar las consideraciones a que hubiera lugar. Sin embargo, no lo hizo.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que, pese a que la parte actora cuestiona los estudios de factibilidad aportados por Trasuran S.A. así como el análisis realizado por el Ministerio de Transporte, no sustenta su apreciación en documentos o investigaciones diferentes que tengan la misma fuerza probatoria, para demostrar que, en efecto, la ruta vía Medellín - Andes no se encontraba disponible en los términos en que le fue reservada a Trasuran.

Igualmente, a folio 475 del cuaderno principal, en los documentos aportados por la demandante, se aprecia el estudio 024 de 2001 en el que se analizaron técnicamente las oposiciones de todas las empresas y cooperativas de servicio público que intervinieron en el trámite y se llegó a la siguiente conclusión:

“En lo que respecta con la ruta Medellín - Andes (vía Caldas - Hispania) y viceversa, la empresa peticionaria solicitó nueve horarios por sentido en la clase microbús, lo cual cumple con el 50% con relación a lo detectado por el Ministerio de Transporte (6 horarios por sentido en la clase de vehículo microbús), por lo cual no es viable acceder a la pretensión de los opositores.

Lo anterior se determina de acuerdo con el estudio de oferta y demanda desarrollado por el Ministerio de Transporte durante los días 4, 5 y 6 de junio de 1996 en el retén Amagá, con su respectivo procesamiento, así como el efectuado el 23, 24 y 25 de abril de 2001, cuya toma de información y procesamiento fue desarrollada por el Ministerio de Transporte, los cuales dejan sin sustento en gran parte el estudio de cuantificación de oferta y demanda de transporte de pasajeros presentado por la hipotética empresa Trasuran S.A.

No se comparte el argumento del representante legal Coonorte en cuanto a que la ruta Medellín - Jardín Andes es la misma, por cuanto si bien es cierto, pueden coincidir en uno de los extremos de la ruta, el otro es diferente, lo cual está claramente definido en el artículo 44 del Decreto 1927 de 1991, norma vigente a la fecha de la petición”.

Ahora bien, la apelante señala además que, si bien el Ministerio de Transporte, dirección territorial de Antioquia, autorizó la restructuración de los horarios de Coonorte Ltda., para la ruta Medellín - Andes y viceversa, de los reservados a Trasuran S.A. autorizados mediante la Resolución 2925 del 13 de marzo de 2002, resultan paralelos con los de Coonorte saliendo de Andes a las 10:30, 13:30 y 15:00.

Sobre el particular, el Ministerio de Transporte, mediante Resolución 4491 del 3 de octubre de 2006 en la que resolvió el recurso de apelación propuesto, destacó:

“Finalmente con relación a la modificación del artículo 2º de la Resolución 002925 de 2002, efectuado oficiosamente por la dirección de transporte y tránsito a través de la Resolución 2372 de 2006 “Por el cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el representante legal de la Cooperativa Norteña de Transporte Ltda. “Coonorte Ltda.” contra la Resolución 2925 de marzo 13 de 2002, proferida por la entonces dirección de transporte y tránsito automotor”, bajo el argumento de duplicidad de unos horarios, con ocasión de la reestructuración de horarios de la empresa Suroeste Antioqueño S.A., éste despacho considera con base en el fallo del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera de fecha de mayo 30 de 1996, Consejero Ponente dr. Juan Alberto Polo Figueroa, que dicha modificación no es procedente toda vez que los horarios publicados no corresponden a los adjudicados (…)”.

Finalmente, el hecho de que coincidan algunos horarios entre algunas de las empresas de servicio público para algunas zonas o radios de acción, no implica un perjuicio per se para la demandante, en tanto que no cubren las mismas rutas, entiéndase como destino inicial y destino final de recorrido y en todo caso, la accionante no puede pretender monopolizar una ruta en desmedro del principio de la libre competencia que promueve la Constitución Política. Además, se insiste, Coonorte no probó mediante un estudio de la oferta y demanda de transporte para la época en que se resolvió la solicitud de Trasuran S.A., que la ruta asignada no estuviera disponible en términos de la demanda de servicio de la misma.

Visto así el asunto, la sentencia del 30 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se revocará y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda.

Por último, advierte la Sala que en esta instancia no hay lugar a condenar en costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 30 de abril de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, deniéganse las pretensiones de la demanda.

2. Sin costas en esta instancia.

3. NOTIFÍQUESE la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».