Sentencia 2007-00489 de septiembre 26 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 200700489 01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actora: Telefónica Móviles de Colombia S.A.

Recurso de apelación contra la sentencia de 15 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones 6204 de 2 de marzo de 2007 y 20926 de 10 de julio de 2007, expedidas por el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de las cuales, respectivamente, se impuso a Telefónica Móviles de Colombia S.A. una sanción pecuniaria por la suma de $ 17’348.000 y se le ordenó que en el término de veinte (20) días, contados a partir de la ejecutoria de dicha providencia, ajustara su publicidad a los términos contenidos en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 y el numeral 2.1.2.2 del capítulo segundo del título II de la Circular Única de la referida entidad pública, modificada por la Circular Externa 11 de 2002, y se confirmó la anterior decisión.

Los motivos de inconformidad expuestos por la recurrente, en el escrito de apelación, reiteran los argumentos expresados en los cargos de “Falsa motivación”, “Violación del principio de legalidad por infracción de normas superiores”, “Desviación de poder” y “Desproporción de la sanción”, señalados en la demanda frente a los actos acusados.

Para la Sala la causal de “Falsa motivación”, no estaba llamada prosperar, por las siguientes razones:

En el caso sub examine, se observa que la Superintendencia de Industria y Comercio expidió las resoluciones acusadas, como resultado de la investigación administrativa adelantada contra la actora, por la violación de las normas sobre información y publicidad e indicación pública de precios, establecidas en el artículo 14 del Decreto-Ley 3466 de 1982 y en el numeral 2.1.2.2, apartado a) del capítulo 2 del título II de la Circular Única de esa entidad, modificada por al Circular Externa 11 de 2002, al comprobar que la demandante en los avisos publicitarios, que utilizó para promocionar sus planes de servicios y equipos, indicó el precio bajo el esquema “$X + IVA”, vale decir, sin indicar el valor correspondiente al impuesto.

En este orden de ideas, procede la Sala a analizar las siguientes disposiciones, que, a juicio de la actora, no debieron fundamentar las resoluciones expedidas en su contra.

El artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, prevé:

“ART. 14.—Marcas, leyendas y propagandas:

Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos...” (resaltado y subrayas fuera de texto).

Por su parte, el numeral 2.1.2.2 del capítulo segundo del título II de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, establece:

“2.1.2.2. Propaganda comercial de precios.

Si en la propaganda comercial se indica el precio del producto o servicio deberá tenerse en cuenta lo siguiente:

a) El precio debe corresponder al precio total del producto, incluido los impuestos o cualquier cargo adicional a que hubiere lugar y anunciarse en forma clara, visible y legible” (resaltado y subrayas fuera de texto).

De conformidad con la normativa antes transcrita, toda información que se suministre al consumidor sobre los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan, entre ellos, el precio, debe cumplir con los requisitos de veracidad, suficiencia, corresponder a la realidad y no inducir a error a los consumidores.

Para que la información suministrada al público, con respecto al precio, cumpla con dichos requisitos, se debe indicar el precio total, el cual debe corresponder al precio del producto e incluir los impuestos o cualquier cargo adicional a que hubiere lugar.

En virtud de lo anterior, para la Sala es evidente que la sociedad demandante al promocionar sus planes de servicios y equipos, en orden a suministrar a los consumidores una información veraz y suficiente, ha debido señalar el precio total, el cual debía comprender con claridad y precisión, no sólo el valor del producto, sino también especificar o incluir el correspondiente al impuesto (IVA), con lo que se evitaba que se pudiera inducir en error a los consumidores.

El esquema utilizado por la actora “X$+IVA” al no especificar el impuesto resultaba así, insuficiente o incompleto, carente de claridad y precisión, razón por la cual está en abierta oposición a las prescripciones del artículo 14 del Decreto-Ley 3466 de 1982 y del numeral 2.1.2.2 de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio.

La recurrente señaló que el a quo omitió o pasó por alto pronunciarse con respecto al argumento según el cual las resoluciones acusadas partían de un supuesto de derecho inexistente, al asumir que existía una obligación legal de publicar precios, en donde una “sola cifra” deba incorporar el valor del bien y del impuesto.

En primer lugar, la Sala advierte que en las consideraciones de los actos acusados, en manera alguna, se expresó que bajo “una sola cifra” se debía incorporar, tanto el precio, como el impuesto del bien o servicio ofrecido. Por el contrario, la Superintendencia demandada fue muy enfática al señalar que el esquema de la actora “$X+IVA” no cumplía con lo señalado en las normas superiores de derecho antes enunciadas, por cuanto el precio indicado en dicho esquema no contenía el valor del impuesto al valor agregado (IVA), argumento diferente al sostenido por la actora.

En segundo lugar, para la Sala carece de fundamento el argumento de la recurrente, según el cual el a quo omitió o pasó por alto pronunciarse con respecto a dicho cuestionamiento, pues lo cierto es que el tribunal de primera instancia sí respondió a esta censura, cuando al efecto, dijo:

“Por tal razón, se tiene que la publicidad desplegada por la sociedad Telefónica Móviles Colombia S.A. no cumple con los parámetros establecidos en el Decreto-Ley 3466 de 1982 y la Circular única de la SIC, ya que contiene información insuficiente puesto que no anuncia claramente uno de los elementos objetivos del producto o servicio que se ofrece, como lo es el precio total al propio tiempo que induce o puede inducir en error al consumidor.

Adicionalmente a lo anterior, la Sala precisa que no es que deba estar señalado en alguna norma jurídica la admisión o rechazo de la fórmula utilizada por la actora, esto es, “X+IVA”, sino que la propaganda comercial que despliegue el productor, distribuidor o comercializador de determinado bien o servicio, cumpla con las exigencias y requisitos establecidos en las normas que regulan la materia, concretamente con que se ofrezca un precio total que incluya, con información suficiente, los impuestos, y que además no induzca o pueda inducir en error al consumidor; sin embargo, en este caso ello no ocurre, porque si bien se indica un precio con impuesto, lo cierto es que tal valor o anuncio puede inducir en error a una persona del común que no tiene claridad del valor total ni del porcentaje de IVA que se aplica al valor anunciado, y además, se agregan condiciones o especificaciones en letra menuda en la parte inferior de cada propaganda.

En los artículos 14 y 18 del Decreto-Ley 3466 de 1982, transcritos con antelación, muy lejos de lo alegado en la demanda, se regulan aspectos esenciales en materia de la información que se suministra al consumidor, la cual debe ser veraz y suficiente, exigencias que no son suplidas con la propaganda comercial origen de la sanción demandada, ya que la misma indujo o pudo inducir en error a los consumidores, pues no había claridad respecto del precio total ofrecido, por cuanto no se trataba de un precio total con impuesto incluido, sino que al valor señalado debía sumársele el valor del IVA y además cumplir con algunas limitaciones particulares señaladas en letra menuda y al final de cada publicidad”.

El anterior análisis realizado por el tribunal resulta también válido para desestimar el reproche que le hace la parte actora al contenido y sustento jurídico de los actos demandados expuesto para imponerle la sanción.

Al respecto, vale la pena aclarar que si bien es cierto que el tribunal, al decidir sobre el cargo de falsa motivación, trajo a colación el concepto de “publicidad engañosa” y otras normas que no fueron citadas por la Superintendencia de Industria y Comercio para sustentar el fundamento de los actos acusados, también lo es que para despachar desfavorablemente dicha censura, el a quo se fundamentó en la misma conducta y normas que señaló la demandada en la motivación de las resoluciones acusadas, al señalar en las consideraciones del fallo, que el fundamento fáctico y jurídico de las resoluciones demandadas correspondía a la realidad, puesto que la actora desplegó una propaganda comercial con información insuficiente que inducía o podía inducir en error al consumidor y, que, por ende, había desconocido las disposiciones contempladas en los artículos 14 y 18 del estatuto del consumidor, Decreto-Ley 3466 de 1982, complementadas por las establecidas en los numerales 2.1.2.2., apartado a) y 2.3.1 del capítulo 2 del título II de la Circular Única emitida por la Superintendencia demandada.

En lo concerniente al argumento de la recurrente, en el sentido de que el fallo apelado también pasó por alto el señalamiento de que la Circular Única de la Superintendencia no podía imponer requisitos adicionales a los de la ley, observa la Sala, que el a quo también respondió a esta censura, cuando expresó:

“En ese contexto, la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC en uso de sus facultades legales expidió la Circular Única, a través de la cual reunió en un solo cuerpo normativo todas las reglamentaciones e instrucciones generales de esa entidad que se encuentren vigentes”.

Y luego al resolver el segundo cargo, precisó:

“Según ya se analizó al resolver el primer cargo de nulidad, la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, fue expedida por esa autoridad en ejercicio de sus facultades legales, se trata de una compilación de todas las reglamentaciones e instrucciones generales de esa entidad que se encuentran vigentes, desarrolladas dentro del bloque de constitucionalidad y legalidad que rige al Estado social de derecho colombiano, y que es el desarrollo de las normas constitucionales y legales que regulan materias como los derechos del consumidor y el régimen de protección del mismo.

Es así que, de un análisis de los fundamentos en que se soporta la alegada excepción de ilegalidad, la Sala encuentra que contrario a lo afirmado por la parte actora, la Circular Única, en su título II sobre protección al consumidor desarrolla las disposiciones legales contenidas en el régimen de protección al consumidor, impartiendo instrucciones precisas acerca de cada uno de los ítems que pueden presentarse en esa actividad, partiendo, por supuesto, del hecho de que el consumidor tiene una condición especial dentro del mercado debido a su estatus de destinatario de los bienes y servicios, y por ende, de los mecanismos e instrumentos que se utilicen para promocionarlos y venderlos.

En esos términos, y según los argumentos alegados en la alegada excepción de ilegalidad, esta Sala encuentra que la misma no prospera, en la medida en que la Circular Única emitida por la entidad demandada, está amparada por la presunción de legalidad, al propio tiempo que, analizados estos argumentos, se tiene que los mismos no tienen asidero jurídico ni fáctico para que se sustraiga su aplicación a este caso” (resaltado y subrayas fuera de texto).

Sobre el alcance de las circulares de servicio, es del caso traer a colación la sentencia de 22 de abril de 2010 (exp. 11001-03-24-000-2007-00050-01, Actor: Jairo José Arenas Romero, C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la que señaló:

“…De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ningún modo para persona alguna…” (resaltado y subrayas fuera de texto).

Es claro, entonces, que las circulares de servicio son de obligatoria aplicación para sus destinatarios, razón por la cual la Circular Única era plenamente aplicable al caso concreto.

No puede olvidarse ni pasar desapercibido que las circulares de servicio pueden ser susceptibles de enjuiciamiento a través de la acción de nulidad, conforme a lo preceptuado en el último inciso del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Con fundamento en lo expuesto, es evidente que en el caso bajo examen la actora no logró probar que los actos acusados hubiesen sido expedidos con “falsa motivación”, como tampoco la “violación al principio de legalidad por violación de normas superiores”, pues, como se puso de presente anteriormente, la conducta por la cual fue sancionada la actora encuadra dentro del artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 y del numeral 2.1.2.2 de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio.

En lo atinente a la referencia que se hace al Concepto 19472 de 8 de abril de 2005, emitido por el delegado de la división normativa y doctrina tributaria de la oficina jurídica de la DIAN, debe precisarse que él guarda relación con normas del estatuto tributario y, por lo tanto, diferentes de las que dieron lugar a la sanción impuesta en los actos administrativos acusados, que versan sobre información insuficiente y engañosa al público con respecto al precio del producto ofrecido por la actora.

Ahora, la Sala no evidencia la violación del derecho a la igualdad por la presunta desventaja frente a los demás agentes del mercado, pues no fue probado en el proceso el hecho de que esos otros agentes o sociedades de telecomunicaciones, que también anunciaron sus precios bajo el esquema referido, pese a haber sido investigados no hayan sido sancionados.

Respecto del cargo referente a la desviación de poder, la Sala estima que no está llamado a prosperar, pues las consideraciones expuestas en este acápite son válidas para demostrar que la expedición de los actos acusados se realizó de conformidad con los fines previstos en la ley, vale decir, en las normas sobre protección al consumidor, que prohíben la publicidad insuficiente, con el objeto de evitar que mediante información incompleta o tendenciosa se indujera o se pudiera inducir a error a los consumidores.

Con relación al cargo de desproporción de la sanción, es preciso traer a colación la sentencia de 18 de agosto de 2005 (exp. 2002-00524-01, Actora: Grandes Superficies de Colombia S.A., C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la que esta Sección señaló:

“De suerte que atendiendo esas circunstancias y la relevancia de los derechos e intereses colectivos que se buscan proteger con las normas vulneradas por la actora, la Sala estima que la sanción impuesta es proporcional a los hechos sancionados, siendo conveniente advertir que la proporcionalidad no está determinada por la argumentación o retórica que alrededor de ella se haga o no en los actos sancionatorios, sino por la relación de la magnitud de la sanción con las características y circunstancias de los hechos que le sirvan de fundamento, atendiendo los parámetros señalados en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, esto es, que sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a esos hechos. Es, entonces, ante todo un problema de relación axiológica entre la situación fáctica del caso y la sanción impuesta, que en principio se presume ajustada a la normativa pertinente, dada la presunción de legalidad del acto administrativo, y que por lo mismo el afectado debe desvirtuar cuando la controvierta, debiéndose decir que por las razones antes expuestas no ha sido desvirtuada en este caso” (resaltado y subrayas fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, para que una sanción impuesta cumpla con el requisito de proporcionalidad, es necesario demostrar la relación de la magnitud de dicha sanción con las características y circunstancias de los hechos que le sirvan de fundamento.

En el presente caso, la sanción impuesta es proporcional a los hechos que la motivaron, pues según se infiere del contenido de los actos acusados, se analizó tanto la conducta desplegada, como las explicaciones dadas por la actora, a la luz de las disposiciones del Decreto 3466 de 1982 y de la Circular Única, que le fueron imputadas, y atendiendo las circunstancias y la relevancia de los derechos e intereses de los consumidores afectados, se demostró que la conducta realizada por la Sociedad demandante tenía que ser sancionada, teniendo en cuenta la connotación engañosa que tiene la misma y la responsabilidad que le cabía a la actora por suministrar una información insuficiente o engañosa.

Respecto a este punto cabe señalar que la Sala en reciente pronunciamiento, esto es, en sentencia de 29 de agosto de 2013 (exp. AP-2010-00616-01, C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno), también protegió el derecho de los consumidores frente a conductas engañosas. En dicha oportunidad la Sala precisó:

“…En este orden de ideas, se puede afirmar que se incurrió en publicidad engañosa, porque la divulgación de la información sobre las condiciones y el reglamento del concurso no cumplió con las exigencias legales, pues no bastaba con las anotaciones que aparecían en el cintillo, porque ésta igualmente era incompleta, en este caso era indispensable buscar otro mecanismo de divulgación, que permitiera al televidente obtener el conocimiento de forma clara y completa del sistema que se utilizaría para ser seleccionado y, luego las condiciones para obtener el premio en caso de ser uno de los ganador. …”.

En cuanto a la dosimetría de la sanción de multa impuesta, cabe afirmar que si el literal a) del artículo 24 del Decreto-Ley 3466 de 1982 contempla una multa, que no podrá ser inferior al valor de un salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, a la fecha de su imposición, ni superior a cien (100) veces dicho salario mínimo, la entidad demandada para fijarla en cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes tuvo en cuenta como principio rector el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y atendiendo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, que de él se derivan, para lo cual razonó dentro de la siguiente perspectiva:

4.3. En cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta.

Con respecto a la aseveración de la recurrente en el sentido de que esta superintendencia le impuso una multa desproporcionada a la Telefónica Móviles Colombia S.A., es menester anotar que la graduación de la sanción que esta entidad realiza, en virtud de la facultad sancionatoria atribuida, obedece a una facultad discrecional que no es absoluta, esto es, no depende de la aplicación de criterios subjetivos de acuerdo con el funcionario de turno. En efecto, el monto de la sanción que se aplica en cada caso en particular, se encuentra gobernado por criterios definidos legalmente, estos son: (i) adecuación a los fines de la norma, y (ii) proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa(1).

En este sentido, en el apartado a) del artículo 24 del Decreto 3466 de 1982 se establecieron unos rangos máximos y mínimos en atención a la naturaleza de la infracción, que sirven de parámetro a la autoridad sancionadora para la determinación de la correspondiente sanción.

Así bien, el rango previsto en las normas analizadas, permite la imposición de multas por una cantidad “…que no podrá ser inferior al valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E., a la fecha de su imposición, ni superior a cien (100) veces a dicho salario mínimo”.

Teniendo en cuenta los parámetros antes descritos, y como resultado de un ejercicio de proporcionalidad y razonabilidad, en que se tomó en cuenta la naturaleza de la infracción, los medios empleados para la divulgación de la información sobre el precio de los productos y servicios, así como el correlativo número potencial de destinatarios de la misma, se fijó el valor de la multa en diez y siete millones trescientos cuarenta y ocho mil pesos ($ 17.348.000), equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Ahora bien, en relación con la gravedad de la conducta que se reprocha al operador, cabe precisar que el despacho efectuó su valoración de conformidad con los rangos aportados por la norma que establece la consecuencia jurídica correspondiente a la infracción demostrada…”.

Por consiguiente, tampoco prospera este cargo.

En conclusión, debe mantenerse incólume la presunción de legalidad, que ampara a los actos acusados, y confirmarse la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.