Sentencia 2007-00497/22278 de febrero 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 08001-23-31-000-2007-00497-01 (22278)

Consejero Ponente:

Dr. Milton Chaves García

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Nalco de Colombia Ltda.

Demandado: departamento del Atlántico

Temas: Sanción por no declarar estampilla pro hospital universitario bimestre 1 a 6 de 2002 a 2005 y 1 y 2 de 2006

Bogotá, D.C., veintidós de febrero de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación, la Sala determina, en primer lugar, si en el caso sub examine se configura la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa. En caso negativo, se procederá a estudiar el asunto de fondo.

Excepción de inepta demanda

La Sala precisa que revoca la sentencia apelada y estudia de fondo el asunto, debido a que contrario a lo considerado por el tribunal, no se configura la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa por las siguientes razones:

El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo prevé el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues dispone que “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”.

Según el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, el agotamiento de la vía gubernativa se produce cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, los recursos interpuestos se hayan decidido y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición y de queja, pues estos no son obligatorios (art. 51 del mismo ordenamiento).

El artículo 341 del estatuto tributario departamental del Atlántico en concordancia con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, prevé que, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones, y demás actos producidos en relación con la declaración y pago de los tributos departamentales, procede el recurso de reconsideración, que debe interponerse ante el funcionario competente de la Secretaria de Hacienda, dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto recurrido.

Ahora bien, contrario a lo considerado por el demandado y el Tribunal, el escrito con el que la actora allegó las declaraciones de la estampilla pro Hospital Universitario por los bimestres 1 a 6 de los años 2002 a 2005 y 1 a 2 del año 2006, en las que se acogió a la sanción reducida de que trata el artículo 281 del estatuto tributario Departamental en concordancia con el artículo 643 [parágrafo 2º] del estatuto tributario(18), corresponde a un recurso de reconsideración.

El referido escrito presentado por el representante legal de Nalco, no se encuentra suscrito por este, ni consta la fecha en que fue radicado, pero en él, se señala que fue interpuesto “dentro del término legal oportuno para ello”, y así lo reconoce el departamento del Atlántico en el oficio JUR - 075 de 27 de noviembre de 2006(19).

Además, como se precisó, en dicho escrito la actora se acogió a la sanción reducida y manifestó motivos de inconformidad contra el acto sancionatorio, en los siguientes términos(20):

“Finalmente, es de anotar que con estas declaraciones mi representada en modo alguno está aceptando que se sujete a la declaración y pago de la estampilla pro hospital universitario. Por el contrario, eso es algo que se ratifica nuevamente mediante este memorial (las razones fueron las expuestas en la respuesta de la Compañía al emplazamiento para declarar y ahora se agrega la ausencia de pliego de cargos en este proceso sancionatorio)’.

Sin embargo, con el propósito de impedir que se siga adelantando un proceso sancionatorio que ya alcanza un máximo de sanción imponible considera dable (diría que desproporcionado), así como evitar la causación de los intereses por mora a la tarifa plena, Nalco optó por presentar las declaraciones que le fueron exigidas por la Administración, así como las que no lo fueron, hasta la fecha, y pagar las sumas que de ello resultaron por todo concepto, haciendo frente a una situación que claramente nos pone ante pagos de lo no debido, que en modo alguno renuncia a reclamar en el futuro.

[…]

Además, sin perjuicio de lo previamente solicitado, quisiera conocer formalmente las razones por las que el departamento del Atlántico considera que en un proceso sancionatorio como el que se adelantó contra mi representada, no se exige la expedición previa de pliego de cargos”.

De acuerdo con lo anterior, es claro que los motivos de inconformidad de la actora se concretan en la procedencia de la sanción reducida, que no es sujeto pasivo de la estampilla, que lo pagado constituye un pago de lo no debido y la ausencia de pliego de cargos como requisito previo a la sanción, cargos que también fueron expuestos y mejorados en la demanda.

Por medio del Oficio JUR-075 del 27 de noviembre de 2006, la administración se limitó a negar la solicitud de reducción de la sanción, sin pronunciarse respecto a las restantes inconformidades planteadas en contra de la resolución sanción.

Por tal razón el contribuyente mediante escrito del 6 de febrero de 2007 reiteró la solicitud de pronunciamiento respecto a los cargos restantes.

Sin embargo, mediante acto administrativo (oficio JUR -089 del 13 de marzo de 2007) la Administración se abstuvo de pronunciarse por estimar que la actora no presentó el recurso de reconsideración dentro de la oportunidad legal.

La Sala precisa que como quedó anotado, el recurso de reconsideración en contra de la resolución sanción, fue presentado en legal forma y dentro de la oportunidad contemplada en el artículo 641 del estatuto tributario departamental.

Por otra parte, para ejercer la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. (vigente para la fecha de presentación de la demanda), se deben individualizar en debida forma los actos demandados, bajo las reglas del artículo 138 ib., que dispone en síntesis, la demandabilidad de la totalidad de los actos que hayan conformado el agotamiento de la vía gubernativa, salvo aquellos casos en los que el acto definitivo es revocado, evento en el que tan solo procede demandar la última decisión.

La demanda se dirigió en contra de la resolución sanción 0180 del 14 de septiembre de 2006, el oficio JUR 075 del 27 de noviembre de 2006 y el oficio JUR 089 del 13 de marzo de 2007, actos administrativos proferidos por la Secretaría de Hacienda del departamento del Atlántico.

A partir de lo anterior, es claro que se deben demandar el acto administrativo que contienen la manifestación de voluntad de la administración frente a una situación jurídica particular, junto con aquellas decisiones que en vía gubernativa constituyan una unidad jurídica con el mismo, pues ello compone necesariamente la órbita de decisión del juez frente a la pretensión anulatoria, precisamente por la identidad y unidad de su contenido y de sus efectos jurídicos, sin que pueda segmentarse bajo tales condiciones el análisis de su legalidad.

De este modo, la Resolución 180 de 14 septiembre de 2006, el oficio JUR – 075 de 27 de noviembre de 2006 y el oficio JUR -089 del 13 de marzo de 2007 constituyan una unidad jurídica demandable.

Estudio de fondo

La resolución sanción proferida a la actora por no declarar la estampilla pro hospital universitario por los periodos 1 a 6 de los años 2001 a 2005 y 1 y 2 del año 2006, tuvo como fundamento normativo las Ordenanzas 27, 40 de 2001 y 17 de 2004.

La Ordenanza 27 de 2001(21) ordenó la emisión de la estampilla en el departamento del Atlántico y dispuso como hecho generador del tributo, el siguiente:

“Artículo quinto: Hecho Generador: Constituye el hecho generador de la estampilla Pro- Hospital Universitario de Barranquilla la expedición de facturas o documentos equivalentes realizada por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, que desarrollen actividades industriales, comerciales, de servicios dentro de la jurisdicción del departamento del Atlántico”.

La anterior norma fue modificada por el artículo 3 de la Ordenanza 40 de 2001(22) en los siguientes términos:

“Artículo tercero: El artículo 5º de la Ordenanza 000027 de 2001 quedará así: Hecho Generador: Constituye el hecho generador de la obligación de pagar la estampilla Pro- Hospital Universitario de Barranquilla, la presentación de la declaración privada del Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito de Barranquilla y en todos los municipios del Departamento”.

A su vez, este artículo fue modificado por el artículo 5 de la Ordenanza 17 de 2004, así:

“Artículo quinto: El artículo tercero de la Ordenanza 0040 de 2001 quedará así: Constituye el hecho generador de la obligación de pagar la Estampilla Pro Hospital Universitario de Barranquilla, el ejercicio o realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales y de servicios dentro de la jurisdicción del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y de los municipios del departamento del Atlántico, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional en inmuebles determinados con establecimientos de comercio o sin ellos. Lo anterior no elimina la obligación legal de presentar declaración privada del Impuesto de Industria y Comercio”.

En sentencias de 4 de junio de 2009(23), la Sala declaró la nulidad de los artículos 5º, 8º y 10 de la Ordenanza 27 de 2001(24), y 3º, 6º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 040 de 2001(25). Y en fallo de 18 de marzo de 2010, se anuló, entre otras normas, el artículo 5º de la Ordenanza 17 de 2004(26). Es decir, que se anularon, entre otros artículos, los que fijaban el hecho generador de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla en el departamento del Atlántico, esto es, los artículos 5º de la Ordenanza 27 de 2001, 3º de la Ordenanza 40 de 2001 y 5º de la Ordenanza 17 de 2004, vigentes para los periodos gravables que se discuten.

En dichas providencias, la Sala precisó que de acuerdo con la Ley 645 de 2001 constituye hecho generador de la estampilla pro hospitales universitarios las “actividades y operaciones” que se deban realizar en la jurisdicción del departamento, siempre que impliquen la realización de “actos” en los cuales intervengan funcionarios departamentales o municipales.

Por consiguiente, al disponer los artículos de las ordenanzas en mención que el hecho generador de la estampilla en el departamento lo constituía la realización de actividades industriales, comerciales, y de servicios, así como la presentación de la declaración de ICA en los municipios del departamento, se vulneró la Ley 645 de 2001, porque en dichas actividades, por lo general, no intervienen funcionarios públicos, dado que son actividades privadas que no requieren autorización para su validez.

De igual manera, precisó, que se vulneró el artículo 71 numeral 5º del Decreto-Ley 1222 de 1986, toda vez que se impuso gravamen sobre objetos o industrias gravados con el impuesto de industria y comercio por los artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983.

En ese orden de ideas, como los actos administrativos demandados se fundamentaron, entre otras normas, en los artículos 5 de la Ordenanza 27 de 2001, 3 de la Ordenanza 40 de 2001 y artículo 5 de la Ordenanza 17 de 2004, al ser declaradas nulas dichas disposiciones, también lo son los actos administrativos demandados.

En idéntico sentido se pronunció la Sala en sentencia de 6 de agosto de 2014. En dicha oportunidad señaló lo siguiente(27):

“En ese orden de ideas, como los actos administrativos demandados se fundamentaron en los artículos 2º, 3º y 4º de la Ordenanza 18 de 2006 y en el numeral 2º de artículo 281 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003, al ser declaradas nulas dichas disposiciones, también lo son los actos administrativos demandados.

Al respecto, cabe reiterar que las sentencias que declaran la nulidad de actos normativos de la administración surten efectos en las situaciones jurídicas no consolidadas, como cuando, por ejemplo, el acto que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular y concreta está demandado y pendiente de resolver la demanda.

En estos casos, la sentencia de nulidad tendrá efectos inmediatos, pues el juez deberá resolver el caso sin tener en cuenta la norma declarada nula. Como en el caso en examen las situaciones jurídicas derivadas de los actos administrativos demandados mediante los que se impuso la sanción por no declarar no estaban consolidadas, los efectos de las sentencias del 24 de marzo de 2014 y de 5 de junio de 2014, son aplicables al caso concreto.

Dado que las sentencias aludidas comprenden el análisis de la causal de nulidad que expuso la parte actora en la demanda, referida a los efectos de los fallos de nulidad de actos generales, concretamente de la Ordenanza 00018 de 2006, no es necesario que la Sala se pronuncie sobre las demás causales de nulidad”.

Como quiera que en el caso en examen las situaciones jurídicas derivadas de los actos administrativos demandados mediante los que se impuso la sanción por no declarar no estaban consolidadas, los efectos de las sentencias de 4 de junio de 2009(28), son aplicables al caso concreto, es decir, tienen efectos inmediatos. En consecuencia, se declara la nulidad de los actos demandados.

De otra parte, como consecuencia de la nulidad de los actos demandados la actora pidió que se ordenara la devolución de los valores que pagó tanto por la sanción reducida como el valor de las estampillas liquidadas en las declaraciones presentadas el 20 de noviembre de 2006.

No obstante, se advierte que en el proceso 08001-23-31-000-2011-00010-01 (19441) que terminó con sentencia del Consejo de Estado del 30 de julio de 2015, Nalco de Colombia Ltda., solicitó la nulidad de la: “Resolución sin número del 9 de junio de 2009, por medio de la cual la Secretaría de Hacienda del departamento del Atlántico se negó a efectuar la devolución en calidad de pago de lo no debido de las sumas pagadas das (sic) por concepto de Estampilla Pro Hospital Universitario de Barranquilla (en adelante Estampilla PHU), correspondientes a los períodos gravables 2002, 2003, 2004 y 2005, así como los bimestres I, II y III de 2006, por parte de Nalco”.

En la sentencia citada, la Sala ordenó: “(…) al departamento devolver a la actora $ 1.764.118.000 por concepto del pago indebido de la estampilla pro Hospital Universitario de Baranquilla por los periodos 1 a 6 de los años 2002 a 2005 y 1 a 3 del año 2006, con los intereses corrientes, a la tasa señalada en el artículo 864 del estatuto tributario, desde el 6 de julio de 2009 (fecha de notificación del acto que rechazó la devolución) hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, también a la tasa prevista en el artículo 864 del estatuto tributario”.

Por consiguiente, frente al restablecimiento del derecho solicitado, se debe estar a lo resuelto en dicha providencia, respecto a los periodos discutidos en este proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar, dispone:

1. DECLARAR NO PROBADA la excepción de INEPTA DEMANDA.

2. DECLARAR la nulidad de la Resolución 180 de 14 septiembre de 2006, por la cual el departamento del Atlántico impuso a Nalco de Colombia Ltda., sanción por no declarar la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla por los periodos 1 a 6 de los años 2002 a 2005 y 1 a 2 del año 2006, el oficio JUR – 075 de 27 de noviembre de 2006 y el oficio JUR -089 del 13 de marzo de 2007

A título de restablecimiento del derecho, ESTESE a lo resuelto en la sentencia de 30 de julio de 2015(29).

4. (sic) RECONOCER personería a Mario José Andrade Perilla, como apoderado de Nalco de Colombia Ltda., en los términos del poder que obra en el folio 18 del cuaderno principal 1.

No condenar en costas en ambas instancias.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

18 “ART. 643.—Sanción por no declarar. La sanción por no declarar será equivalente:
[…]
‘PAR. 2º—Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor, presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá al diez por ciento (10%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la Administración, en cuyo caso, el contribuyente, responsable o agente retenedor, deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria. En todo caso, esta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad, liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 642”.

19 Fl. 54 - 56, cdno. ppal. 1.

20 Fl. 19, cdno. ppal. 1.

21 Por medio de la cual se ordena la emisión de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla y se dictan otras disposiciones.

22 Por la cual se modifica la Ordenanza 00027 del 2001 que ordenó la emisión de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla y se dictan otras disposiciones.

23 Expedientes 16085 C.P. Héctor J. Romero Díaz y 16086, C.P. William Giraldo Giraldo.

24 Por medio de la cual se ordena la emisión de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla y se dictan otras disposiciones.

25 Adicionalmente en la sentencia de 4 de junio de 2009, exp. 16086, C.P. William Giraldo Giraldo se declaró la nulidad de los artículos 6º, 9º de la Ordenanza 27 de 2001, y 2º, 4º, 5º, de la Ordenanza 40 de 2001.

26 Exp. 17420, C.P. William Giraldo Giraldo.

27 Exp. 19855, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

28 Expedientes 16085 C.P. Héctor J. Romero Díaz y 16086, C.P. William Giraldo Giraldo

29 Exp. 19441, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.