Sentencia 2007-00500 de junio 5 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 470012331000200700500-01

Consejera Ponente:

María Nohemí Hernández Pinzón

Demandantes: Ariel Alfonso Alvarez

Demandado: Concejal Municipal de Ciénaga

Procesos: Electoral — Apelación Susp. Prov.

Bogotá D.C., cinco de junio de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De forma puntual el mandatario judicial de la señora Nancy Esther Núñez Palma - Concejal de Ciénaga (2008-2011), interpone recurso de apelación contra el auto calendado el 24 de enero de 2008, tanto en lo atinente a la decisión de admitir la demanda como en lo relativo al decreto de suspensión provisional del acto de elección acusado. Buena parte de su argumentación se dirige a demostrar que la suspensión provisional no debió proceder porque el accionante no corrigió los defectos formales que en su momento endilgó el tribunal a la demanda, en particular porque habiéndosele pedido copia auténtica del acto de elección demandado únicamente allegó copia informal, acogida por dicha corporación bajo el argumento de existir cierto conocimiento generalizado en la región sobre qué personas resultaron elegidas para el concejo municipal de Ciénaga, período 2008 - 2011 y porque de seguro una copia con el logotipo de la organización electoral solo pudo ser expedida por la entidad competente.

Planteado el debate en los términos indicados es claro para la Sala que deben absolverse, en su orden, los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Puede el superior funcional examinar la legalidad de la admisión de la demanda cuando la suspensión provisional decretada por el a-quo e impugnada, hace parte de la misma providencia?; (ii) ¿bajo qué forma se acredita una elección de carácter popular?, y (iii) ¿Es fundado la solicitud de suspensión provisional deprecada? En cuanto a esta última debe precisarse que su estudio queda sujeto a lo que resulte del tratamiento de los anteriores problemas jurídicos, puesto que de llegar a colegirse la improcedencia de la medida por no ser procedente la admisión de la demanda, no podrá valorarse sustancialmente la medida cautelar.

1. Del examen de legalidad del auto admisorio de la demanda cuando se impugna la suspensión provisional allí mismo decretada.

El proceso de nulidad electoral, por gozar de una naturaleza especial, recibe un tratamiento particular por parte del legislador, quien ha mostrado su interés porque su trámite y decisión ocurra en el menor tiempo posible. Ello ha llevado, por ejemplo, a que en punto del auto admisorio de la demanda se establezca como regla general su inimpugnabilidad a que en su contra no quepa recurso alguno, como así lo prescribe el artículo 232 del Código Contencioso Administrativo, al señalar que “Contra el auto que admita la demanda no habrá ningún recurso...” mandato comprensible en la medida que busca allanar el camino para preponderar el principio de la celeridad procesal.

Con todo, la anterior medida presenta un matiz especial al incorporar a la regla una excepción, reflejada en el hecho de que en el auto admisorio de la demanda se decida lo concerniente a la suspensión provisional del acto acusado. Esta posibilidad se desprende de lo establecido en el artículo 233 del Código Contencioso Administrativo (Subrogado D.E. 2304/1989 art. 60), que prevé para los procesos electorales la siguiente regla: cuando se pida la suspensión provisional del acto acusado, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala o Sección. Contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación”.

Así, la inimpugnabilidad del auto admisorio de la demanda, que no es cosa diferente a la imposibilidad jurídica de revisar su conformidad con el ordenamiento jurídico bien sea por quien dictó la providencia o por su inmediato superior jerárquico, deja de operar cuando en el auto admisorio de la demanda se aborda igualmente el tema relativo a la suspensión provisional del acto acusado, ya que en tal evento se permite acudir al recurso de reposición o al de apelación, según corresponda.

Podrá decirse, contra la apreciación anterior, que la recurribilidad admitida por las normas citadas debe asumirse con criterio restrictivo y que bajo ese tópico la impugnación debe reducirse única y exclusivamente a la medida de suspensión provisional decretada; sin embargo, la Sala no duda que la impugnación cobija por igual a las dos grandes decisiones del auto en cuestión, esto es tanto al que admite la demanda como al que acoge la medida precautelativa, puesto que la orden de suspender provisionalmente el acto de elección se sujeta, inescindiblemente, a la admisibilidad de la demanda, de suerte que a los presupuestos contenidos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 31, ha de agregarse el de la legalidad de la admisión de la demanda, ya que si llega a advertirse que la misma no ha debido admitirse la conclusión obligada es que la suspensión provisional no pudo haberse decretado, en otros términos la conformidad de la demanda a los parámetros formales previstos en los artículos 137 y ss., del Código Contencioso Administrativo, es requisito sine qua non para poder estudiar de fondo la medida en cuestión.

Esta tesis ha sido defendida por la Sala en varias ocasiones, como bien se aprecia a continuación:

“Es claro que la impugnación no versa sobre el auto admisorio de la demanda, sino exclusivamente sobre la decisión relativa a la suspensión provisional. Pero en consideración a que la admisión y la suspensión provisional están íntimamente relacionadas, al punto de que solo en la medida en que aquella sea admisible resulta posible resolver sobre la suspensión provisional, es válido extender por la vía del recurso de apelación el estudio sobre la legalidad de la admisión” (1)

También ha dicho la Sección Quinta:

“Ha establecido esta Sala en casos similares al presente, en que la demanda ha sido admitida por el tribunal sin que previamente se hubieran ordenado las correcciones necesarias para que sea idónea, que es preciso disponer el reordenamiento procesal requerido para garantizar que al culminar el proceso se pueda dictar sentencia de mérito.

No obstante que la impugnación no se propuso contra el auto admisorio de la demanda, que por lo demás carece de recurso (CCA, art. 232), sino contra la decisión de suspensión provisional del acto demandado, considera la Sala que se impone la revocatoria de la integridad de este auto, de una parte, porque como se ha puntualizado, no era admisible la demanda por la ausencia de impugnación del acto de elección contenido en el acta parcial de escrutinios, y de otra, primordialmente, porque sin estar demandado este acto no era viable el decreto de la suspensión provisional. De no adoptarse esta medida, ante la ineptitud sustantiva de la demanda, no se podría garantizar que en la sentencia se dicte decisión sobre el fondo del asunto” (2)

Igualmente dijo la Sección Quinta:

“De esta manera, como la copia autenticada del acto demandado es un anexo de la demanda y constituye un presupuesto para su admisión, no es posible decidir de fondo la apelación del acto que resolvió sobre la solicitud de suspensión provisional. Sustenta la anterior conclusión el artículo 154 del Código Contencioso Administrativo, pues de su contenido se desprende que el estudio de la medida provisional solo es posible en el evento que haya lugar a la admisión de la demanda.

Es claro que la impugnación no versa sobre el auto admisorio de la demanda, sino exclusivamente sobre la decisión relativa a la suspensión provisional. Pero en consideración a que la admisión y la suspensión provisional están íntimamente relacionadas, al punto de que solo en la medida en que aquella sea admisible resulta posible resolver sobre la suspensión provisional, es válido extender por la vía del recurso de apelación el estudio sobre la legalidad de la admisión.

En ese orden de ideas, establecido que en el expediente no existe copia autenticada del acto objeto de juzgamiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no resulta posible adelantar el proceso orientado a declarar su nulidad. En consecuencia, la Sala revocará el auto que admitió la demanda. Ello no obsta para que el Tribunal Administrativo de Boyacá, una vez ejecutoriada esta providencia y recibido el expediente, proceda a estudiar nuevamente la demanda a efectos de que, en aplicación de las normas procesales pertinentes, adopte las decisiones que correspondan en orden a subsanar ese defecto formal —corrección de la demanda—.

Se entiende, entonces, que por razón de la decisión que en esta providencia se adopta, la actuación procesal adelantada por el tribunal, en el cuaderno de copias del expediente, con posterioridad la expedición del auto admisorio de la demanda, queda sin sustento jurídico y, por tanto, sin valor” (3) (resalta la Sala).

En este orden de ideas, concluye la Sala que la legalidad del auto admisorio de la demanda electoral puede revisarse cuando se asume el estudio de la impugnación interpuesta contra la orden de suspender provisionalmente el acto acusado, igualmente despachada en esa providencia, bajo la premisa de que la aptitud formal de la demanda es presupuesto insoslayable para el estudio de la medida precautelativa.

2. Medio de prueba idóneo para acreditar una elección de carácter popular.

El debate jurídico generado en torno a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, para quien el acto de elección de la señora Nancy Esther Núñez Palma como concejal del municipio de Ciénaga (2008-2011), puede tenerse como un hecho notorio por la publicidad que reciben esos eventos democráticos, gira en torno a establecer si la falta de copia auténtica del acto de elección puede suplirse de la forma como lo hizo el tribunal a-quo o si por el contrario, se trata de una regla ineludible.

Lo primero que ha de señalar la Sala es que la declaración de una elección de carácter popular es un acto enteramente sometido a procedimientos previamente fijados por el ordenamiento jurídico. Las reglas para adelantar esa actuación administrativa están dadas por el Decreto 2241 de julio 15 de 1986 el cual se adopta el Código Electoral”, que en su artículo 166 modificado por la Ley 62 de 1988 artículo 12, reconoce en las comisiones escrutadoras distritales y municipales la competencia para declarar la elección de concejales, entre otras autoridades, y expedir las respectivas credenciales.

Así, el acto administrativo por medio del cual se declara una elección popular de concejales, por ejemplo, es el colofón del ejercicio democrático, materializado en la expedición formal de un acta general de escrutinio donde se consignan todos los detalles de lo ocurrido durante el proceso de escrutinio, así como en la expedición de un acta parcial o formulario E-26 que recoge el acto proclamatorio de elección o la elección misma. Por lo visto, se trata de un proceso vertido exclusivamente en medio documental y como tal debe anexarse a la demanda en debida forma.

Lo discurrido hasta el momento sirve para fundamentar la tesis de que el acto declaratorio de elección debe acreditarse únicamente por los medios establecidos en el ordenamiento jurídico. Así, en el contexto de una acción de nulidad electoral la prueba de la elección debe cumplirse en los precisos términos del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el D.E. 2304/1989, artículo 25, que ordena:

A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder.

Se reputan copias hábiles para los electos de este artículo, las publicadas en los medios oficiales, sin que para el efecto se requiera la autenticación.

Cuando la publicación se haya hecho por otros medios, la copia tendrá que venir autenticada por el funcionario correspondiente...” (negrillas de la Sala).

La norma anterior es suficientemente clara en señalar que con la demanda deberá anexarse copia del acto acusado; igualmente que la misma deberá tratarse de una copia hábil, que en tratándose de actos que no sean objeto de publicación, como es el declaratorio de una elección cuya notificación se cumple en estrados, deberá ser una copia autenticada por el funcionario competente.

Significa lo dicho hasta el momento, que en materia electoral el acto de elección solo puede acreditarse con copia auténtica del acto por medio del cual se declara una elección, copia que debe venir autenticada bajo cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º numeral 117. Por consiguiente, la tesis de que es viable suplir la falta de ese documento con la consideración de que una elección del nivel local es un hecho notorio y por lo mismo exento de prueba, carece de asidero jurídico; menos admisible resulta la tesis de que la copia informal del acto de elección debe acogerse por corresponder a un formato que según el tribunal sólo utiliza la organización electoral, ya que no puso de ser una conjetura y en materia probatoria es necesario respetar las reglas dictadas al efecto.

Síguese de lo dicho hasta el momento, que dadas las especiales circunstancias del proceso no es posible abordar el estudio de la impugnación en torno a la suspensión provisional decretada por el tribunal a-quo, pues revisada la actuación procesal encuentra la Sala que no debió admitirse la demanda y por ende no debió acogerse la medida precautelativa. En efecto, al folio 198 del expediente se halla el auto del 13 de diciembre de 2007, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Magdalena inadmitió la demanda y concedió al actor un término de cinco días para que aportara copia auténtica del acto de elección demandado; sin embargo, el apoderado judicial del accionante anexó copia informal del Acta del Escrutinio de los Votos para Concejo - Elecciones octubre de 2007 o formulario E-26 CO de noviembre 11 de 2007 suscrito por la respectiva comisión escrutadora.

Ante el incumplimiento de lo requerido por el tribunal con auto de diciembre 13 de 2007, al no haberse aportado copia auténtica del acto acusado, lo procedente era aplicar lo previsto en el inciso 2º del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por la Ley 446 de 1998 artículo 45, en cuanto señala que “... el ponente, por auto susceptible de reposición, expondrá los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco (5) días. Si así no lo hiciera, se rechazará la demanda” (resalta la Sala). Es decir, el desacato del accionante frente a la orden de corregir la demanda aportando la copia auténtica del acto acusado, sólo podía tener una única respuesta, esto es la prevista en el ordenamiento jurídico, que de contera conduce a sostener que ante la improcedencia de la admisión de la demanda, la suspensión provisional deprecada no debió decretarse. Entonces, se revocará en su integridad el auto admisorio de la demanda y se devolverá el expediente al Tribunal de conocimiento para que adelante el trámite correspondiente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta

RESUELVE:

1. REVOCAR en su integridad el auto admisorio de la demanda proferido el veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008), dentro del proceso de la referencia.

2. En firme este auto devuélvase el expediente al tribunal de origen para que adelante el trámite respectivo.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(1) Auto de febrero 26 de 2004. Expediente 150012331000200402770-01 (3239). C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.

(2) Auto de febrero 26 de 2004. Expediente: 880012315000200300002-01 (3219). C.P. Dr. Filemón Jiménez Ochoa.

(3) Auto de febrero 26 de 2004. Expediente: 150012331000200402985-01 (3241). C.P. Dr. Darío Quiñones, Auto de abril 1º de 2004. Expediente: 760012331000200400026-01 (3281). C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.

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