Sentencia 2007-00506 de agosto 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 250002325000200700506 01

Ref.: Expediente 1180-2011

Magistrado Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Germán Rivera Ramírez

Autoridades distritales

Bogotá, D. C., veintidós de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

Se trata de establecer en este caso la legalidad de la Resolución 0623 de 89 de abril de 2002 expedida por la gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda “Favidi”, que definió en la vía gubernativa el derecho pensional del actor.

El problema jurídico se contrae a determinar si procede el reajuste de la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

A fin de resolver el asunto planteado, la Sala encuentra probados dentro del expediente los siguientes hechos:

• De conformidad con el registro civil de nacimiento el señor Germán Rivera Ramírez nació el 28 de enero de 1950 (fl. 77).

• El 8 de abril de 2002 mediante Resolución 0623 El gerente general de Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi”, le reconoció al actor su pensión de vejez, en cuantía de $803.879.87 efectiva a partir del 1º de abril de 2002, pero condicionada al retiro definitivo del servicio. El monto de la prestación se determinó con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales establecidos en el artículo 6º del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 del mismo año, entre el 30 de junio de 1995 y el 15 de noviembre de 2001 (visto a fls. 18 a 20).

• Inconforme con dicha decisión, el actor solicitó la reliquidación de su pensión de conformidad con lo previsto en la Ley 6ª de 1945, esto es teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio (fls. 5 a 10).

• El 22 de diciembre de 2006, a través del Oficio Nº 2006 EE 339437 01, la Secretaria de Hacienda del Distrito de Bogotá, le señaló al actor que no era viable proceder a la reliquidación de su reconocimiento pensional, en razón a que la misma había sido reconocida y liquidada de acuerdo a lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, normas que se encontraban vigentes a la fecha en que adquirió el derecho prestacional (visto a fls. 12 a 17).

• De acuerdo con la constancia expedida por el subdirector técnico de recursos humanos de la Alcaldía Distrital de Bogotá, en el último año de servicios, comprendido entre el 16 de noviembre de 2000 al 15 de noviembre de 2001 el actor devengó los siguientes factores: asignación básica mensual, subsidio de transporte, subsidio de almuerzo, prima semestral, prima de vacaciones, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre y prima de navidad (fl. 246).

• La subdirectora técnica de recursos humanos del Instituto de Desarrollo Urbano, certificó que el actor laboró en dicha entidad en el cargo de técnico código 401, grado 03, del 4 de marzo de 1969 al 15 de noviembre de 2001 (fl. 253).

Hecho el anterior recuento probatorio, se tiene que en sub lite quedó demostrado que al entrar en vigencia el sistema de seguridad social para los servidores públicos del orden territorial, esto es, 30 de junio de 1995, el señor Germán Rivera Ramírez contaba con más de 40 años de edad y había prestado sus servicios al Instituto de Desarrollo Urbano por más de 15 años, lo que significa que está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece lo siguiente:

“ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

(…)”.

De conformidad con dicha normativa, es claro que la pensión de jubilación del demandante, en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas de cotización y monto, se rige por la normatividad anterior a dicha ley.

En tal sentido, es preciso indicar que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1º dispone que el empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad.

Sin embargo, en su parágrafo 2º del artículo 1º, indicó que “los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”.

En la presente controversia se encuentra acreditado que el señor Germán Rivera Ramírez, prestó sus servicios en el Instituto de Desarrollo Urbano, desde el 4 de marzo de 1969 hasta el 15 de noviembre de 2001, es decir que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985), el actor contaba con más de 15 años de servicio, por lo cual, le eran aplicables las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 33.

Al respecto, mediante sentencia de 9 de julio de 2009, la Sección Segunda de esta corporación indicó que la normatividad anterior correspondía a la Ley 6ª de 1945(1), al considerar que:

“La Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968, y las demás disposiciones que le fueren contrarias…

El artículo 1º, parágrafo 2º, ibídem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6ª de 1945”. Resalta la Sala.

A su turno, la Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, así:

“Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

(…)

b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”.

El monto pensional del 75% fue incorporado mediante el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, con el siguiente tenor literal:

“ART. 4º—A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.

A su vez, los artículos 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969 preceptúan:

“Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer.

(…)”.

ART. 73.—Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin”(2).

En este orden de ideas, y como la Ley 6ª de 1945 no previó los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de las pensiones, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación es oportuno acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior y de carácter general que enuncia los factores salariales a tenerse en cuenta al momento de liquidar las cesantías y las pensiones, en los siguientes términos:

“De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) La prima de servicios;

i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

k) La prima de vacaciones;

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”.

En cuanto a la interpretación que debe otorgarse a la referida normativa, la Sección Segunda de esta corporación en sentencia de 9 de julio de 2009, C. P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Expediente 0208-2007, precisó que:

Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación”. La negrilla es de la Sala.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, es evidente que en el caso bajo estudio el actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, los que de conformidad con la constancia expedida por el subdirector técnico de recursos humanos de la Alcaldía Distrital de Bogotá, corresponden a los siguientes conceptos: asignación básica mensual, subsidio de transporte, subsidio de almuerzo, prima semestral, prima de vacaciones, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre y prima de navidad.

Por último, es preciso señalar que la prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente:

“Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

De conformidad con la norma transcrita, es evidente que a la fecha de reclamación de la reliquidación pensional (26 de octubre de 2006), la suma que por tal concepto hubiere podido causarse antes del 26 de octubre de 2003, se encuentra prescrita, teniendo en cuenta que el reconocimiento pensional se efectuó a partir del 16 de noviembre de 2001.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado, y ordenó a la entidad demandada liquidar la pensión de jubilación del actor, pero la modificará en el sentido de ordenar que dicha liquidación se efectúe en un monto equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, teniendo en cuenta para el efecto los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, subsidio de transporte, subsidio de almuerzo, prima semestral, prima de vacaciones, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre y prima de navidad, con efectos fiscales a partir del día 26 de octubre de 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE los numerales PRIMERO, SEGUNDO, QUINTO, SÉPTIMO, NOVENO y DÉCIMO, de la parte resolutiva de la sentencia de 15 de julio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como el numeral PRIMERO del proveído de 28 de octubre de esa anualidad por la cual se corrigió el numeral CUARTO de la referida providencia, proferida dentro del proceso promovido por el señor Germán Rivera Ramírez contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones “Foncep”.

2. MODIFÍCASE el numeral TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia, que quedará de la siguiente forma:

3.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ORDÉNASE al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones “Foncep”, liquidar en debida forma, reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor Germán Rivera Ramírez de las condiciones civiles ya conocidas, en un monto equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, teniendo en cuenta para el efecto los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, subsidio de transporte, subsidio de almuerzo, prima semestral, prima de vacaciones, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre y prima de navidad, con efectos fiscales a partir del día 26 de octubre de 2003, como se indicó en la parte motiva de esta providencia.

3. ADICIÓNASE el numeral SEXTO de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de señalar que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

4. TÉNGASE al doctor Nelson Otálora Vásquez como apoderado del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones “Foncep”, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 334 del expediente.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Expediente 250002325000200404442 01 (0208-2007), actor: Jorge Hernández Vásquez.

(2) El aparte tachado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Ignacio Reyes Posada, mediante sentencia de 7 de junio 1980, Radicación 2527, actor: Javier Valderrama. Al respecto se expresó:

“Finalmente el actor rechaza que el reglamento se hubiere referido a salarios percibidos cuando la ley reglamentada habla de salarios devengados. Al respecto encuentra la Sala que devengar y percibir son conceptos diferentes, que en la norma reglamentaria se emplean como términos sinónimos, produciendo una evidente confusión al respecto. Devengar es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título, como lo define el diccionario de la Real Academia, cuando percibir es recibir, obtener el pago. El primero es un concepto jurídico, el segundo lo es de hecho. No pueden, pues, confundirse los dos conceptos y, al hacerlo, el artículo 73 del Decreto 1848 lo empleó impropiamente desnaturalizando el contenido de la norma reglamentada, con efectos que pueden ser graves para los derechos de los empleados oficiales y por lo tanto se impone su anulación como lo solicita el actor en el presente proceso”.