Sentencia 2007-00513 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp. 250002324000200700513-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades distritales

Actora: María Teresa Gámez González

Bogotá, D.C. diecinueve de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Procede la Sala a examinar las argumentaciones expuestas por la parte actora en el recurso de apelación, pues de conformidad el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil esta providencia se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

— La señora María Teresa Gámez González presenta demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho en calidad de propietaria del establecimiento de comercio con actividad de BAR, ubicado en la carrera 8 Nº 41-37 de la ciudad de Bogotá, denominado actualmente como Cafetería Bar La Cascada de la 41, sobre el cual recayó la decisión administrativa de la alcaldía local de Chapinero de orden de cierre definitivo, contenida en el acto demandado “Resolución 165 de 30 de mayo de 2007”, orden que fuera ejecutada por las autoridades competentes, el 28 de septiembre de 2007.

La actora relata que fue “sorprendida” con el cierre del establecimiento comercial de su propiedad, por cuanto nunca tuvo conocimiento del desarrollo de la actuación administrativa, frente a la cual no tuvo la oportunidad de ejercer oportunamente el derecho de defensa.

Señaló que firmó como prometiente compradora “contrato de promesa de compraventa” del establecimiento comercial denominado Cafetería Bar La Cascada, el 13 de diciembre de 2006, donde el prometiente vendedor era señor Jorge Alonso Rengifo Yurgaki, quien, a su vez, los había adquirido de Blanca Henna Cárdenas Ortiz y Luis Evelio Chala Rodríguez.

Manifestó que el establecimiento fue administrado y usufructuado por ella desde el mes de enero de 2007.

Además indicó que el establecimiento comercial “Cafetería Bar La Cascada de la 41”, fue inscrito como tal en la Cámara de Comercio de Bogotá el 18 de septiembre de 2007, pero ya venía funcionado legalmente en el mismo local desde el 24 de febrero de 2003 a nombre de Blanca Henna Cárdenas Ortiz, quien era propietaria de dicho establecimiento, el cual funcionaba bajo la denominación “Cafetería Bar La Cascada” con dirección comercial carrera 8 Nº 41-35.

Señaló que el cierre del establecimiento comercial de su propiedad ha implicado para ella problemas económicos ya que, además, de quedarse sin la fuente de sustento de su familia tuvo que pagar el canon de arrendamiento del local comercial por valor de $ 1.300.000 mensuales durante los meses de octubre y noviembre de 2007, más las cuotas de la compra del negocio por valor de $ 3.000.000 mensuales para un total de $ 39.000.000.

La señora María Teresa Gámez González presentó solicitud de revocatoria directa, la cual fue negada el 13 de noviembre de 2007 por la alcaldía local de Chapinero mediante Resolución 440.

— El acto acusado.

El acto acusado es del siguiente tenor:

“Secretaría de Gobierno

Alcaldía local de Chapinero

Asesoría jurídica

Resolución Administrativa 165

Bogotá D.C, 30 de mayo de 2007

VISTOS

Procede el despacho a resolver sobre los recursos de reposición y subsidiario de apelación interpuestos por Blanca Henna Cárdenas Ortiz, contra la Resolución Administrativa 363 del 23 de octubre de 2006, dentro de la actuación administrativa Nº 046/06 por irregularidades en el funcionamiento del establecimiento con actividad comercial BAR, ubicado en la carrera 8 Nº 41-37 de esta ciudad.

CONSIDERANDOS

El 30 de enero de 2007 se notificó en forma personal de la Resolución Administrativa 363 del 23 de octubre de 2006 el (la) señor(a) Blanca Henna Cárdenas Ortiz, representante y/o propietario (a) del establecimiento con actividad comercial BAR, quien estando dentro del término legal interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación.

Fundamenta la señora Cárdenas que ella solo fue arrendataria del local pero ya no lo es; que el requerimiento debe hacerse a los propietarios del inmueble señores Julia Villamarín y/o Ángel Ordóñez; que no efectuó ninguna construcción y por tanto no entiende por qué se le exige licencia de construcción; que aporta los documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos de la Ley 232/95 entre ellos el concepto de condiciones sanitarias y; que solicita declarar probada la excepción de cobro de lo no debido.

RESULTANDOS

Observa el despacho que la resolución recurrida fue notificada personalmente al impugnante y que los recursos interpuestos lo fueron dentro del término legal y con el lleno de los requisitos legales establecidos por el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual se procede a admitirlos.

Frente a los argumentos de la impugnante, el despacho observa que si bien la recurrente aportó documentos que acreditan el cumplimiento de algunos requisitos de los exigidos en la Ley 232 de 1995, como son la comunicación dirigida a planeación distrital sobre la apertura del establecimiento, matrícula mercantil, pago de derechos de autor, no ocurre lo mismo respecto a las condiciones sanitarias y las normas sobre uso del suelo, destinación y ubicación, pues tal como se informó en la resolución recurrida, el artículo 337 del Decreto 190 de 2004 establece que ‘solo se adquiere el derecho a desarrollar un uso permitido una vez cumplidas integralmente las obligaciones normativas generales y específicas y previa obtención de la correspondiente licencia’ (subrayado fuera de texto). En consecuencia, es de obligatorio cumplimiento obtener la licencia de construcción, adecuación o modificación para que surja el derecho a desarrollar un uso, por expresa exigencia de las normas del uso del suelo que rigen para Bogotá D.C. y por remisión de la Ley 232/95 que establece la obligación en cabeza del establecimiento de comercio. Por esta razón no se hace la exigencia a los propietarios del inmueble.

Con base en lo anterior, es decir, que a la fecha de resolver este recurso el establecimiento no adquirió el derecho de uso para la actividad que desarrolla y que las normas del uso del suelo fueron modificadas mediante el Decreto 468 del 20 de noviembre de 2006 que reglamentó la UPZ Nº 99 Chapinero, Sector normativo Nº 1 Sub-Sector I, prohibiéndose la actividad de BAR, norma que es de orden público y por tanto de inmediato cumplimiento, es del caso revocar la medida de multa impuesta y en su lugar ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, como en efecto se hará.

Finalmente, respecto a que ya no es arrendataria del inmueble, este despacho continuará con la actuación administrativa contra el establecimiento de comercio, independientemente de quien sea su propietario, en el entendido de que quien lo adquiera lo hace con sus usos, anexidades, costumbres y vicios y previa verificación de que cumple con las normas legales para su funcionamiento.

En mérito de lo expuesto, la alcaldesa local de Chapinero,

RESUELVE

PRIMERO: Revocar la Resolución 363 del 23 de octubre de 2006, dentro de la actuación administrativa Nº 046/2006 por irregularidades en el funcionamiento del establecimiento con actividad BAR, de conformidad con la parte motiva de esta resolución.

SEGUNDO: Ordenar a Blanca Henna Cárdenas Ortiz, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 28.727.612 de Palocabildo, propietario y/o responsable del establecimiento de comercio con actividad BAR, ubicado en la carrera 8 Nº 41-37 de esta ciudad, y/o a quien haga sus veces, proceder a su CIERRE DEFINITIVO e inmediato a partir de la ejecutoría de la presente resolución, de conformidad con la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Advertir al propietario y /o responsable del establecimiento de comercio antes mencionado, que si no suspende las actividades de acuerdo a lo ordenado en el numeral anterior, se procederá al sellamiento correspondiente con la colaboración de la fuerza pública, sin perjuicio de las demás sanciones legales a que haya lugar.

CUARTO: Ejecutoriada la presente decisión, ofíciese al comando de policía para que si continúa funcionando el establecimiento comercial, proceda a hacer efectivo el cumplimiento de esta resolución.

QUINTO: Contra la presente resolución proceden los recursos de reposición ante la alcaldía local de Chapinero y apelación ante el Consejo de Justicia de Bogotá D.C, los cuales deberán ser presentados personalmente y por escrito dentro de los cinco (5) días siguientes a la diligencia de notificación personal o a la desfijación del edicto si a ello hubiere lugar, y en plena observancia de los requisitos que establecen los artículos 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo.

Notifíquese y cúmplase,

Angélica Lozano Correa

Alcaldesa local”

— Sentencia del tribunal.

El tribunal señaló que el presupuesto procesal de legitimación en la causa por activa es la facultad que otorga la ley al demandante para perseguir judicialmente una pretensión, y la condición o cualidad con la cual se acude al proceso, se refiere a la relación sustancial entre las partes del proceso y el interés sustancial en el litigio; concluye indicando que la legitimación en la causa por activa consiste en la identidad de la persona a la cual la ley concede la acción para perseguir una determinada pretensión.

Dado que la demandante manifestó actuar dentro del proceso como propietaria del establecimiento de comercio del cual se ordenó el cierre definitivo, el tribunal hace un recuento de los hechos y medios de convicción que se aportaron para demostrar dicha propiedad, determinando que la señora María Teresa Gámez González allega al proceso contrato de promesa de compraventa del establecimiento comercial, siendo ella prometiente compradora.

Manifiesta el a quo que la sola presentación de este documento no acredita la condición con la que dice actuar la demandante, lo que implica que al no tener la condición de propietaria, con la que dice actuar, no tiene legitimación para reclamar la protección de sus derechos supuestamente vulnerados con la actuación de la alcaldía local de Chapinero.

Considera finalmente el tribunal que lo anterior es determinante, si se tiene en cuenta que el procedimiento administrativo seguido por la alcaldía local de Chapinero tenía como única finalidad juzgar la responsabilidad del propietario o responsable del establecimiento de comercio Cafetería Bar La Cascada ubicado en la carrera 8 Nº 41 - 37, quien para la época era la señora Blanca Henna Cárdenas Ortiz, tal como ella misma lo manifestó en la diligencia de descargos y condición que aparece acreditada también con el certificado de existencia y representación emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el 4 de abril de 2006.

— El recurso de apelación.

La recurrente manifestó que la propiedad de un establecimiento comercial para responder ante terceros y ante el Estado, en este caso, la alcaldía local de Chapinero, se acredita con el registro ante la Cámara de Comercio de Bogotá y no con promesas de compraventa o contrato de compraventa, que solo sirven para este caso como prueba de antecedentes comerciales y jurídicos, pero no para demostrar la propiedad de un establecimiento de comercio. El establecimiento de comercio objeto del cierre por parte de la alcaldía local de Chapinero se denomina Cafetería Bar La Cascada de la 41 y pertenece a María Teresa Gámez González, como se comprobó con el certificado de matrícula de persona natural y registro mercantil con NIT 51916434-0 expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante en el expediente, donde se expresa claramente el nombre de Cafetería Bar La Cascada de la 41 y el registro mercantil de la persona natural Gámez González María Teresa.

El caso concreto.

Problema jurídico.

El problema jurídico en este caso consiste en determinar si existe falta de legitimación en la causa por activa en la persona de la demandante María Teresa Gámez González, por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca llegó a la conclusión de que la demandante no probó su calidad de propietaria del establecimiento de comercio sobre el cual recayó la medida de cierre definitivo, ordenado mediante el acto acusado Resolución 165 de 2007, expedido por la alcaldía local de Chapinero de la ciudad de Bogotá.

Legitimación en la causa por activa.

En efecto, la legitimación en la causa por activa es un presupuesto procesal para acceder a la justicia y obtener decisión de fondo, y una condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito; la Sala, respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como la que ahora se presenta, se ha referido a la legitimación en la causa por activa, como(1): “Uno de los presupuestos necesarios para la procedibilidad de esta acción es el de la legitimación por activa en la acción, el cual por tratarse de una acción subjetiva, según el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, depende o está determinado por la existencia de un interés directo e inmediato en relación con el acto administrativo o, lo que es igual, por la circunstancia de que el acto administrativo afecte de manera directa e inmediata un derecho o interés jurídicamente protegido de personas determinadas. Así las cosas, lo que se ha de considerar para establecer si el actor está o no legitimado para accionar en el sub lite es la ocurrencia o no de los presupuestos o elementos que determinan el interés directo en este asunto (...)”, por lo que corresponde determinar si en realidad existe legitimación en la causa por parte de la demandante señora María Teresa Gámez González, dado que se presenta en calidad de propietaria del establecimiento de comercio objeto de la decisión administrativa.

— El artículo 28 del Código de Comercio indica las personas, actos y documentos que deben inscribirse en el registro mercantil, la prueba de la inscripción y la sanción por no hacerlo, así:

“ART. 28.—Deberán inscribirse en el registro mercantil: (...).

‘6. La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración; (...)”.

‘ART. 30.—Toda inscripción se probará con certificado expedido por la respectiva cámara de comercio o mediante inspección judicial practicada en el registro mercantil.

‘ART. 31.—La solicitud de matrícula será presentada dentro del mes siguiente a la fecha en que la persona natural empezó a ejercer el comercio o en que la sucursal o el establecimiento de comercio fue abierto.

‘ART. 35.—Las cámaras de comercio se abstendrán de matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito, mientras este no sea cancelado por orden de autoridad competente o a solicitud de quién haya obtenido la matrícula.

‘ART. 37.—La persona que ejerza profesionalmente el comercio sin estar inscrita en el registro mercantil incurrirá en multa hasta de diez mil pesos, que impondrá la Superintendencia de Industria y Comercio, sin perjuicio de las demás sanciones legales. La misma sanción se aplicará cuando se omita la inscripción o matrícula de un establecimiento de comercio”.

Respecto de la prueba de la propiedad de un establecimiento de comercio esta corporación se ha pronunciado para señalar que el documento idóneo es el expedido por la Cámara de Comercio pero también ha considerado que no es el único documento que puede probar la propiedad. Así se refiere la jurisprudencia de esta corporación(2):

“(...) Al respecto, se aclara que la ausencia de la copia auténtica o del original del certificado de Cámara de Comercio sobre la titularidad del establecimiento de comercio, si bien constituye un documento idóneo para acreditar tal circunstancia, el mismo no es el única prueba con la que pueda demostrase dicha propiedad, toda vez que en el sistema probatorio colombiano se acogió el sistema de la libre apreciación de la prueba. En efecto, el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil establece que ‘las pruebas deberán apreciarse en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica’, es decir, que el juez se encuentra facultado para realizar una evaluación del material probatorio de manera amplia para obtener, mediante razonamientos lógicos y de inferencia, la certeza sobre los hechos que se discuten en el proceso. Ahora bien, la vigencia del sistema de la libre apreciación de la prueba, no implica que el ordenamiento jurídico no exija, para efectos de acreditar ciertos hechos, que al proceso se aporten determinadas pruebas, en ausencia de las cuales los mismos no pueden tenerse demostrados, como sucede en el caso de la propiedad inmueble o del estado civil de las personas. Lo anterior significa que por regla general el juez puede acudir a todos los medios de prueba que se hubieren aportado al proceso, para efectos de tener por demostrados los hechos discutidos en el mismo y por excepción, la ley exige una prueba específica para efectos de que se acrediten algunos otros. Por otra parte, el artículo 28 del Código de Comercio, establece la obligación en cabeza de todo comerciante de inscribir en el registro mercantil, entre otros actos, aquellos que tengan que ver con la apertura de establecimientos de comercio y de sucursales y todos los que modifiquen la propiedad o la administración de los mismos y el artículo 37 íbídem, establece que el comerciante que incumpla con este deber estará sujeto a las sanciones que imponga la superintendencia respectiva. Los libros y archivos en que la inscripción es llevada, pueden ser consultados por cualquier persona, primordialmente porque la nota característica del registro mercantil es la publicidad, razón por la cual las cámaras de comercio están en el deber de certificar sobre todos los actos y documentos inscritos, con la finalidad, además, de probar el acto de inscripción y de hacer oponibles frente a terceros todos aquellos actos que se encuentran registrados.

‘(...) La situación descrita, no implica que el registro mercantil no cumpla otras finalidades y que no tenga implicaciones en el campo probatorio, toda vez que en varias normas del Código de Comercio se señalan tales efectos, como sucede precisamente en el caso de los establecimientos de comercio, cuando el numeral 2º del artículo 32 del Decreto Ley 410 de 1971, consagra que se presume ‘como propietario del establecimiento quien así aparezca en el registro’. Así las cosas, lo que las normas del registro mercantil establecen, en cuanto al aspecto probatorio del registro mercantil en relación con el establecimiento de comercio, es una presunción sobre la propiedad del mismo, sin que ello signifique que tal circunstancia no pueda acreditarse, en virtud del principio de la libre apreciación de la prueba, con los demás medios de prueba que al proceso se allegaron y que permitan identificar que una persona ejerce una actividad comercial”.

Para la Sala, en el presente caso la actora anexó a la demanda promesas de compraventa para demostrar que desde el mes de enero de 2007 inició la compra de los derechos sobre el establecimiento de comercio de manos de Jorge Alonso Rengifo Yurgaki, quien, a su vez, los había adquirido de Blanca Henna Cárdenas Ortiz y Luis Evelio Chala Rodríguez, como consta en la copia auténtica del contrato de compraventa de 13 de diciembre de 2006. Así se lee en la promesa: (fls. 55 y 56, cdno. ppal.).

“Entre los suscritos, a saber: Jorge A. Rengifo Yurgaki, mayor de edad, domiciliado y residente en Bogotá, identificado con la C.C. 2’937.311 expedida en Bogotá, de estado civil (...) divorciado , por una parte y quien para los efectos de este contrato se llamará EL PROMITENTE VENDEDOR, y María Teresa Gámez González mayor de edad, domiciliado y residente en Bogotá identificado con C.C. 51.916.434 expedida en Bogotá de estado civil divorciada , por otra parte y quien para los efectos del presente contrato se llamará LA PROMITENTE COMPRADORA, hemos celebrado el presente contrato de PROMESA DE COMPRAVENTA contenido en las siguientes cláusulas: PRIMERA. Objeto: El PROMITENTE VENDEDOR se obliga a vender y la PROMITENTE COMPRADORA se obliga a comprar el derecho de dominio y la posesión representados en el bien inmueble que a continuación se describe: bien ubicado en la carrera 8 Nº 41-37 del barrio Sucre de la ciudad de Bogotá inscrito en Cámara de Comercio de Bogotá el 24 de febrero de 2006, con el número de matrícula 01248994, denominado Cafetería Bar La Cascada y ha sido destinado para la venta y consumo de bebidas embriagantes SEGUNDA. Tradición: El derecho de dominio y la posesión radicados en el establecimiento de comercio anteriormente descrito que se promete vender, lo adquirió el promitente vendedor por compra hecha a Luis Evelio Chala Rodríguez y a Blanca Henna Cárdenas, con fecha 13 de diciembre de 2006 según contrato de compra venta (...)”

“SEXTA. Entrega: En la fecha trece de enero de 2007, el PROMITENTE VENDEDOR hará la entrega material del establecimiento comercial prometido en venta a la PROMITENTE COMPRADORA, con sus mejoras y anexidades”.

Sin embargo, la actora también allega certificado de cámara de comercio (fl. 57, cdno. ppal.) donde prueba la propiedad sobre el establecimiento de comercio ubicado en Carrea 8 Nº 41 - 37 de la ciudad de Bogotá, mismo establecimiento de comercio a que se refiere el acto acusado, como se puede observar en la transcripción hecha del mismo; el certificado expresamente indica:

“Certificado de matrícula de persona natural

La Cámara de Comercio de Bogotá, con fundamento en las matrículas del registro mercantil,

Certifica: Nombre: Gámez González María Teresa C.C. : 51916434 NIT: 51916434-0

Certifica: Matricula Nº 01738983 del 18 de septiembre de 2007

Certifica: Dirección de notificación judicial: CL 43 A Nº 9-98 Ofic. 806 municipio: Bogotá D.C. Dirección comercial: CL 43 A Nº 9-98 Ofic. 8 06 municipio: Bogotá D.C.

Certifica: Renovación de la matricula: El 18 de septiembre de 2007 último año renovado: 2007

Certifica: actividad comercial expendio de bebidas refrescantes y alcohólicas total activos con ajustes por inflación: $ 860,000.00 total activos sin ajustes ‘por inflación: $ 860,000.00

Certifica: propietario de los siguientes establecimientos de comercio: Nombre: Cafetería Bar La Cascada de la 41 Dirección comercial: CR 8 Nº 41-37 Municipio-: Bogotá D.C.

Matricula Nº 01738984 DEL 18 de septiembre de 2007

Renovación de la matricula: el 18 de septiembre de 2007 último año renovado: 2007”.

Se relata en los hechos que el 28 de septiembre de 2007 la señora María Teresa González fue sorprendida por una diligencia de imposición de sellos de cierre definitivo del citado establecimiento comercial, el cual para la fecha ya se encontraba inscrito a su nombre en cámara de comercio y en cuyo certificado aparece la actora como propietaria.

Para la Sala se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de la señora María Teresa Gámez González ya que a la fecha de cierre definitivo del establecimiento comercial la demandada no solo era propietaria del establecimiento de comercio sino que, este hecho, le afectó solamente ella y por tanto, habrá de determinarse en el estudio de fondo del asunto si la administración vulneró sus derechos de defensa, debido proceso, trabajo, igualdad, etc., como lo señala la accionante en su escrito de demanda, por lo que habrá de revocarse la sentencia apelada.

Por lo anterior, es necesario reiterar lo considerado por esta la Sala en sentencia de 26 de abril de 2013(3), respecto del estudio de fondo de los procesos, cuando se hubiere apelado una sentencia inhibitoria y esta fuera revocada por el superior:

“Cabe advertir que esta corporación, al estudiar en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera por los tribunales contencioso administrativos, en las cuales no se ha resuelto el fondo del asunto —ello ha sido considerado injustificado—, en su lugar, ha procedido a proferir la providencia de mérito que corresponda, en aplicación del ultimo inciso del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé:

‘Cuando se hubiere apelado una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, este deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante’.

Sin embargo, la Sala observa que esta norma resulta incompatible con el texto de los artículos 29 y 31 de la Carta Política, que consagran el principio de la doble instancia.

Sobre este principio, la Corte Constitucional en Sentencia C-095 de 2003 (Exp. D-4172, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil), precisó:

‘(...) 6.3. De la doble instancia, del debido proceso y del acceso a la administración de justicia.

4. El principio de la doble instancia está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, a cuyo tenor: ‘Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley’, en armonía con el artículo 29 del mismo ordenamiento, que consagra que toda persona tiene derecho a ‘(...) impugnar la sentencia condenatoria (...)’.

Dicho principio no solo se encuentra previsto en los artículos 29 y 31 de la Carta Fundamental, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales le otorgan el carácter de garantía judicial y de mecanismo de protección, destinado a hacer efectivos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico y a velar por la recta actuación de la administración, máxime en aquellos casos en los cuales a partir del ejercicio de sus funciones puede imponer sanciones (v.gr. en los procesos penales).

Así, en torno al desarrollo del procedimiento penal, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), dispone que: ‘Garantías judiciales. (...) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior’. A su vez, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: ‘(...)5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (...).

Luego, la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos, de manera genérica y en relación con todo tipo de procedimientos, determina que: ‘ART. 25. Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados partes se comprometen:

a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso;

b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso’.

Es claro que a partir de la interpretación armónica y sistemática de la Constitución Política y de los tratados internacionales de derechos humanos, el principio de la doble instancia se erige en una garantía esencial para preservar el debido proceso y, además, para mantener incólume la integridad de los derechos e intereses de los asociados.

En esta medida, el principio de la doble instancia se convierte en una garantía constitucional que informa el ejercicio del ius puniendi del Estado en todas sus manifestaciones, no solo cuando se trata de la aplicación del derecho penal por los órganos judiciales sino también en el derecho administrativo sancionatorio y, específicamente, en tratándose del desarrollo y práctica del derecho disciplinario1.

5. La doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley. Con este propósito, el citado principio —según lo expuesto—, se constituye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública.

6. Es, entonces, indudable que en el origen de la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta.

La Corte, en relación con el tema, ha determinado que: ‘[t]radicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo (...)’2.

7. Por otra parte, el citado principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que este por su esencia, implica la posibilidad del afectado con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley3. Así mismo, la doble instancia tiene una relación estrecha con el derecho de defensa, ya que a través del establecimiento de un mecanismo idóneo y efectivo para asegurar la recta administración de justicia, garantiza la protección de los derechos e intereses de quienes acceden al aparato estatal4.

Por consiguiente, mediante la ponderación y aplicación armónica de estos derechos, se logra comprometer a las autoridades públicas en el logro de los fines propios del Estado social de derecho, entre los cuales, se destacan la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución, la vigencia de un orden justo y el respeto de la dignidad humana (C.N., art. 2º) (...)’.

Como quiera que el asunto a que se contrae la sentencia dictada en el proceso de la referencia, no está considerado dentro de los casos que deban ventilarse en única instancia, resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la administración de justicia” (negrilla fuera de texto).

De conformidad con lo anterior y dado que se concluyó que se encuentra probada la legitimación en la causa por activa, a fin de garantizar los derechos a la doble instancia, al debido proceso, al derecho de defensa y al acceso a la administración de justicia, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida para disponer, en su lugar, que el a-quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCASE la sentencia de 18 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen para que admita a la señora María Teresa Gámez González como accionante con legitimación por activa y, defina la controversia, estudiando el fondo de la cuestión planteada en la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Sent. de mar. 10/2011, Exp. 2002-01156, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(2) Sent. de jun. 9/2010, Exp. 1997-08870, C.P. Dra. Ruth Estella Correa Palacio.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sent. de abr. 26/2013, M.P. Dra. María Elizabeth García González, Exp. 2006-01004-01.