Sentencia 2007-00517/42905 de agosto 3 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 250002326000200700517-0101 (42905)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

NOTA: Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean reemplazados por sus iniciales y los datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

Actor: F. E. M. E. y otros.

Demandada: La Nación – Fiscalía General de la Nación y otros

Naturaleza: Acción de reparación directa (apelación de sentencia)

Bogotá D.C., tres de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales.

1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente. En virtud de lo previsto en el artículo 129 del C.C.A., y los artículos 65-68 y 73 de la Ley 270 de 1996 corresponde a la Sala conocer del presente asunto en sede de apelación. Ahora bien, de conformidad con el auto de la Sala Plena del 9 de septiembre de 2008(24), al tratarse de un evento de responsabilidad del Estado por actuaciones de la administración de justicia no está limitado por razones de cuantía. Frente al trámite invocado, observa la Sala que es procedente, de conformidad con el artículo 86 del C.C.A.

1.2. La legitimación en la causa. Por activa, está legitimado para demandar el señor F. E. M. E. conforme se desprende de las pruebas allegadas al proceso que acreditan la privación de la libertad de que fue objeto. Con relación a los demás demandantes, está probada la legitimación de los hijos: B. M., F. E. y V. M. U.(25); de la compañera permanente: B. M. U. D.(26); de los hermanos: A. E. M. E.(27); C. M. E.(28); R. A. M. E.(29) y N. del C. M. E.(30).

En lo que concierne a los hermanos: L. M. M. E. y J. B. M. de P., teniendo en cuenta que su falta de legitimación no fue controvertida dentro del recurso de apelación(31), se tendrán por no legitimados a la sazón de lo dispuesto en la sentencia de primer grado. Así mismo, la Sala observa que el demandante L. G. C. no ostenta ninguna clase de legitimación (formal o material) dentro del proceso, como bien lo hizo notar el a quo.

Por pasiva, se encuentra legitimada la Nación – Fiscalía General de la Nación. Con relación a las otras entidades: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y Contraloría del Distrito Capital de Bogotá, si bien, fueron convocadas por el actor en demanda, lo cierto es que el Tribunal declaró la falta de legitimación. Como tal desvinculación no fue objeto de apelación, tampoco será motivo de debate en esta instancia.

1.3. La caducidad. Tratándose de la acción de reparación directa, de acuerdo con el artículo 136, numeral 8º del C.C.A. el término para demandar es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho propulsor del daño, que para los eventos de privación injusta, conforme esta corporación ha determinado(32), ocurre cuando la providencia que absuelve o su equivalente (resolución de preclusión), cobra ejecutoria.

Para el caso concreto, se sabe que F. E. M. E. fue absuelto del delito de concusión por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, decisión que, a su vez, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 26 de octubre de 2004. Este proveído cobró ejecutoria el 15 de septiembre de 2005 cuando se aceptó el desistimiento del recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la Contraloría. De la ejecutoria da cuenta la constancia expedida por la Secretaría del Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, obrante a fl. 128, cdno. 2 y fl. 487, cdno. 1. Igualmente, se sabe que la demanda se interpuso el 14 de septiembre de 2007, esto es, dentro del plazo legal para hacerlo.

2. Problema jurídico.

Conforme a los presupuestos de la responsabilidad previstos en el artículo 90 de la Constitución, la Sala deberá determinar si la privación de la libertad de que fue objeto el señor F. E. M. E. comporta un daño antijurídico por el cual deba responder la Nación – Fiscalía General de la Nación. Así mismo, deberá agotar el juicio autónomo sobre la culpa grave o dolo de la víctima, para afianzar o desestimar el análisis de la imputabilidad deprecada.

3. Hechos probados.

Con fundamento en las pruebas legal y debidamente allegadas al proceso(33), se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

3.1. Para julio de 2001 F. E. M. E. se desempeñaba como Concejal del Distrito de Bogotá. En tal función, tenía a cargo un proyecto para aprobar o improbar una solicitud de endeudamiento que había hecho la E.A.A.B.

3.2. Contra F. E. M. E. se inició una investigación penal por el presunto delito de concusión, que tuvo como origen un informe suministrado por la gerente de la E.A.A.B. al Contralor de Bogotá, en el cual se plasmó que el 16 de junio de 2001 la Asesora de la Unidad de Servicios Públicos de la Contraloría se presentó en las dependencias de la E.A.A.B., anunciándole a la gerente que iba como emisaria del director de la unidad de servicios públicos de la contraloría y del concejal F. M. La porta voz, comentó que el concejal les había encomendado a ella y a su jefe la elaboración del proyecto de ponencia del cupo de endeudamiento, el cual sería aprobatorio si la E.A.A.B. se comprometía con algunas prebendas. Posteriormente, cuando la gerente fue llamada en ampliación de denuncia, manifestó además, que en dos oportunidades anteriores, el concejal M. E. personalmente le había insinuado que si ella le colaboraba con unos asuntos de contratación, él sacaría avante los temas de la entidad en el Concejo Distrital.

3.3. El Contralor remitió el informe de la E.A.A.B. a la Jefatura de la Sijín Bogotá y de allí se remitió a la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía, dándose inicio a una investigación preliminar y a la adopción de medidas de seguimiento e interceptación telefónica a los dos funcionarios de la Contraloría involucrados, cuyos resultados produjeron la vinculación mediante indagatoria del concejal M. E. a la investigación penal.

3.4. El 21 de octubre de 2002 la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de la Fiscalía General de la Nación, dentro del radicado 28.58328-4 resolvió la situación jurídica de F. E. M. E., imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y la suspensión en el ejercicio del cargo de concejal del Distrito. (fls. 3-13, cdno. 2).

3.5. En cumplimiento de la orden judicial, mediante Resolución 18 del 8 de noviembre de 2002, el Concejo de Bogotá, D.C. resolvió suspender del ejercicio de la investidura de concejal a F. E. M. E. y, declarar la falta temporal, procediendo a llamar a quien ocupaba el segundo renglón de la lista electoral para llevar a cabo el reemplazo (fls. 2-3, cdno. 2).

3.6. El 12 de noviembre de 2002, se sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a F. E. M. E. por detención domiciliaria, para lo cual suscribió diligencia de compromiso y presentó el título de depósito 400100000330842 por $ 6.180.000 (fl. 127, cdno. 2).

3.7. El 30 de mayo de 2003, vía apelación se confirmó la resolución de acusación contra F. E. M. E. y otro (fls. 32-59, cdno.2).

3.8. El 5 de febrero de 2004 el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, dentro del radicado 386-02 profirió sentencia absolutoria en favor de F. E. M. E. por el delito de concusión y concedió la libertad provisional, por considerar que existían serias dudas y lagunas sobre lo expuesto por la denunciante (gerente de la E.A.A.B.), que impedían el juicio de culpabilidad (fls. 60-83, cdno. 2). En voces del juzgado:

“La doctora A. A., además de lo expresado en el documento confidencial afirma haber sido visitada en dos oportunidades por el concejal F. M., quien de forma directa le comentó de sus intereses particulares, los cuales consistían en acceder a algunos contratos en la empresa y como contraprestación estaría dispuesto a elaborar la ponencia positiva. Esta aseveración contrasta con los testimonios recepcionados durante la Investigación y en la etapa de juicio. Veamos porqué.

Cierto es, que los Concejales, en desarrollo de su mandato y con la finalidad de cumplir sus funciones pueden asistir a reuniones con los gerentes de las distintas empresas del distrito (…). Es así como se logró establecer que el concejal F. M. asistió a varias reuniones con la doctora A. A., unas veces en representación de las comunidades que lo eligieron, así lo expresaron varios líderes comunales que rindieron declaración (…) personas que además manifestaron no haber notado ausencia del concejal o que éste se hubiera reunido a solas con la doctora A. A. (…) En el mismo sentido declaran varios de los concejales que asistieron a una reunión que sostuvieron con la Gerente de la empresa de acueducto en la oficina particular del doctor M., en la cual, afirman, se trataron temas relacionados con el cupo de endeudamiento, reunión que fue corta y de la cual se retiró la doctor (sic) A. A.

De las visitas realizadas por el concejal, no hay prueba distinta a los dichos de la doctora A., existiendo por el contrario, elementos de juicio que muestran como las reuniones con el concejal se desarrollaron en compañía de la comunidad o de otros integrantes del cabildo(34).

Resulta curioso que el doctor J. A. N. [Contralor Distrital] afirme que en ninguna de las tres reuniones sostenida (sic) con la Gerente de la Empresa de Acueducto, le comentó que el doctor M. le hubiera hecho directamente las propuestas (…) ¿Cuál el motivo para no comentar al respecto al señor Contralor Distrital?, ¿Cuál el motivo para que su asistente personal [refiere a la asistente de la gerente], persona encargada de coordinarle las reuniones, no hubiera tenido conocimiento de ninguna reunión distinta a las referidas?, porqué si era una persona tan cercana a la doctora A., no tuvo conocimiento del inconveniente referido en el informe confidencial, ni de las propuestas realizadas por el concejal F. M., enterándose de ello solo hasta cuando asistió a declarar (…).

Las declaraciones dadas por la doctora A., pues no brindan la seguridad requerida para tenerlas en cuenta como factor determinante al momento de establecer la responsabilidad de los implicados. (…) Con el material probatorio recaudado no se puede expresar si la doctora A. construyó su versión o por el contrario responde a la verdad, si la finalidad era hacer un cobro de carácter político al concejal F. M. por asumir una posición en contravía de la administración distrital, o por el contrario, actuar como funcionaria diligente, pero un tanto ingenua al pasar por alto los procedimientos propios en casos como este.

Con los anteriores prolegómenos el despacho concluye que los elementos probatorios sobre los cuales se edificó la acusación, no están previstos de certeza necesaria para que en este momento procesal se pueda establecer la responsabilidad de los procesados (…) por el contrario generan inmensos vacíos y lagunas que estructuran la duda tal como se pudo demostrar, situación ante la cual es imperioso dar aplicación al principio universal del indubio pro reo (…) el cual contempla la presunción de inocencia”.

La libertad provisional se hizo efectiva a partir del 6 de febrero de 2004, conforme consta en la diligencia de compromiso suscrita en tal fecha y visible a fl. 85, cdno. 2.

3.9. El 26 de octubre del 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia absolutoria (fls. 87-105, cdno. 1), analizando cada una de las pruebas de cargo, para concluir que no existía certeza que la conducta punible atribuida a F. M. E. hubiera existido. Así se desprende del siguiente recuento:

“En efecto, en el llamado documento confidencial, dirigido al Contralor de Bogotá (…), al parecer con fecha 28 de agosto de 2001 [relata lo allí manifestado, para inquirir algunas dudas]. De este documento, surgen varios interrogantes: Es cierta la presencia de E. R. O. [la porta voz del concejal], en la oficina de la Gerente de la Empresa de Acueducto? Cómo se presentó? Si fue verdad, tenía autorización del doctor R. y del concejal M., para hablar en sus nombres? Y qué exigió y para quién?. La respuesta a estas inquietudes permitirá establecer si se configura la conducta de concusión y la responsabilidad de los procesados.

En la indagatoria E. R. O., sostiene que efectivamente, estuvo por los meses de mayo y junio en la gerencia de la citada empresa, pero con el fin de mirar algo relacionado con procesos sancionatorios y si se había torpedeado o no el funcionamiento de la empresa porque había un proceso que estaba por definirse, que no recuerda haberle manifestado eso a la Gerente, y menos cuando ni siquiera conoce al concejal. (…) Sin embargo, A. A. la gerente, en la ampliación de declaración afirmó que Edna dijo que venía de parte de Rodríguez y que tenía un encargo que le había hecho el concejal Flavio al doctor Antonio Rodríguez (…) En esta oportunidad, entonces, solo habla en representación del doctor R. y no del concejal M. [lo mismo dijo en la audiencia pública] Una vez más, reafirma que E. no dijo que fuera en representación del concejal M. (…) De suerte que las declaraciones de quien firmó el documento confidencial, contradicen esta parte de su contenido, por lo cual no puede afirmarse que E. R. O., hubiera dicho que iba en nombre del concejal M.

En cuanto al encargo de elaboración de la ponencia sobre el cupo de endeudamiento, supuestamente realizado a E. R. O. y a A. M. R. V., no existe ninguna prueba. La que milita en el expediente, por el contrario, demuestra que cada concejal de Bogotá, tiene un equipo de asesores que adelantan investigaciones sobre los temas objeto de proyectos de acuerdos. (…). En ese sentido la injurada del procesado quien, enfáticamente, expresó que no conoce a E. R. y nunca ha solicitado ayuda a personas extrañas a su unidad para elaborar ponencias. Ese equipo o Unidad estaba integrado por (….) quienes corroboran que el concejal M. no acostumbra a recomendar la confección de ponencias a personas extrañas (…).

Es cierto que las ponencias presentadas por el concejal M., frente a los dos proyectos de acuerdo sobre el cupo de endeudamiento de la E.A.A.B., fueron negativas, como también lo fue su voto. (…). En el expediente figuran recortes de prensa en los cuales se da cuenta de la permanente oposición del concejal M. a la administración del alcalde M. Era de público conocimiento. Pero también, en igual dirección, operan las declaraciones del propio contralor de la época (…) y de los concejales A. G. S. y M. V. V., quien fungía como Presidente del Cabildo y afirmó que este concejal tenía una posición definida sobre el endeudamiento y se sabía que la ponencia sería negativa.

Pero no solo por razones políticas las presentó desfavorablemente, sino porque consideraba que los cupos de endeudamiento requieren un concepto previo del CONFIS (…) Por ende que las ponencias fueran negativas y que el voto igualmente lo fuera, no obedecía a la supuesta exigencia de prebendas a la gerente de la E.A.A.B.. Si el concejal mantenía coherencia política en cuanto a la oposición a la administración de turno, no se entiende que fuera a solicitar directa o indirectamente prebendas (…).

Se argumenta, por la parte civil, que en este caso, se dio un triángulo entre E. R. O., A. M. R. y F. M. por cuanto la primera era dependiente del segundo, y éste, a su vez, había sido nombrado por su intervención en el cargo que ostentaba y, además un sobrino de este lo reemplazó en el concejo de Bogotá. No se niega la figura geométrica diseñada, pero los lados que la soportan, no permiten deducir ni la conducta punible atribuida en la acusación, ni la responsabilidad, puesto que debe tenerse como base que la solicitud a la Gerente era delictuosa y por tanto, si hubiera existido, requería que se hiciera por intermedio de una persona de absoluta confianza, y no utilizando a una desconocida.

[Respecto de las reuniones de F. M. con la gerente de la E.A.A.B.], en ninguna de las reuniones se quedó solo con la Gerente. Las afirmaciones del procesado están plenamente demostradas con las declaraciones de los líderes comunales [seis declaraciones] y con la fotocopia de la agenda de la Gerente, en la cual aparece que el 25 de mayo, el concejal M. estuvo acompañado con comunidades (….). Y los concejales M. V. V. y C. J. B., dan cuenta de la reunión en la oficina propiciada no por el procesado, sino por la gerente, quien quería aparentar que había sido este, quien la había insinuado, contradiciendo así la declaración de la Gerente, sin que durante el poco tiempo que la funcionaria estuvo presente, se hubiese reunido a solas con el procesado. Y quien fuera asesora de la citada Gerente (…) en su primera declaración y luego en la audiencia pública, confirmó que no estuvieron a solas y que tuvo conocimiento de los hechos cuando la llamó la Fiscalía a declarar. Entonces, se entiende que la proposición que se viene analizando, no podía ser expuesta en público, si no estuvieron a solas, y no hay pruebas de más reuniones con la gerente, la conclusión es la de que el procesado no solicitó prebendas (…).

Además, la gerente como el mismo procesado, sabían que para el estudio de tales proyectos, se nombraron varios concejales a fin de que rindieran la ponencia respectiva. Y por consiguiente, una ponencia negativa, frente a la favorable de la mayoría de los ponentes, no impedía el trámite de los proyectos en el Concejo, como en efecto ocurrió respecto del segundo de los proyectos (…). Luego el mecanismo que se dijo se había utilizado, no tenía ningún efecto en el resultado final del proyecto, pues carecía de la potencialidad exigida para que, eventualmente, pudiera pensarse que por este medio se constreñía, inducía o solicitaban prebendas (…).

Finalmente, se afirma que en las grabaciones telefónicas obtenidas de las interceptaciones a diferentes líneas utilizadas por E. R., se menciona a F. (…). E. R. no desconoció que hubiera tenido esas conversaciones a punto de afirmar que quien menciona a F. es M. Esta mujer, amiga de E., trabajó en la Contraloría y últimamente en la Empresa de Acueducto (…) A cuál F. se refería M.? No puede afirmarse que fuera a F. M. (…) porque se desconoce sobre qué hablaron M. Y F., y menos cuando ésta declaró que no conocía a F. M. Y en el supuesto que se refiriera a este, puede en sana lógica, concluirse, de tal mención, que la conducta punible y la responsabilidad están plenamente demostradas? A la prueba no puede hacerse decir lo que no dice, sin incurrir en un grave error de valoración.

Por todo lo anterior, no existe certeza que la conducta punible que se le atribuyó a F. M., haya existido, por tanto, la sentencia recurrida, será confirmada”.

3.10. Contra la anterior decisión, la Contraloría Distrital interpuso recurso extraordinario de casación (fls. 114-119, cdno. 2) y, posteriormente, presentó escrito de desistimiento (fl. 121, cdno. 2), el cual fue aceptado. De esta manera, la sentencia absolutoria cobró firmeza el 15 de septiembre de 2005, conforme a la constancia expedida por la Secretaría del Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá (fl. 128, cdno. 2).

3.11. Obra dentro del expediente la certificación expedida por el Concejo de Bogotá (Secretaría General), donde se hace constar que F. E. M. E., fue elegido como concejal de Bogotá, para el período Constitucional 2001-2003 y que se encontraba en uso de licencia no remunerada desde el 29 de agosto de 2001 por un término de tres (3) meses. Así mismo, consta que el 8 de noviembre de 2002 fue suspendido como concejal, en virtud de la medida impuesta por la Fiscalía General de la Nación (fls. 189-192, cdno. 2).

3.12. Se allegó certificación expedida por la Secretaría Distrital de Hacienda (fls. 318-320, cdno. 1) en la que consta que para el año 2001 un concejal distrital devengaba $ 484.284,86 por cada sesión, para el año 2002 un valor de $ 526.659.85 por cada sesión y para el año 2003 $ 570.438 por cada sesión. Igualmente, certificó que los concejales además de lo que reciben por concepto de honorarios, tienen derecho a un seguro de vida y de salud vigente por el período para el cual fueron elegidos.

3.13. Al proceso se incorporó con carácter probatorio un legajo de facturas, recibos, certificaciones y fórmulas médicas (fls. 174-198, cdno. 1 y 182-188 - 262-317, cdno. 2), cuyo mérito se analizará en el acápite de los respectivos perjuicios que con tales documentos se pretende soportar, si es que se concluye que hay lugar a impartir condena.

3.14. Obran en el expediente fotocopias simples del registro noticioso en el diario el tiempo, con relación a la investigación penal que se siguió contra F. E. M. E. En lo tocante a los artículos o recortes de periódico, de manera concreta se ha dicho que “estos pueden ser considerados no solamente para probar el registro mediático de los hechos, sino para acreditar la existencia de los mismos, siempre y cuando tengan conexidad con otros medios de prueba y coincidan con ellos”(35). En el caso concreto, lo que se consigna en los diferentes pasajes informativos, está igualmente acreditado por otros medios de prueba, tales como las providencias del proceso penal (fls. 199-213, cdno. 1).

3.15. Se allegó en copia simple dos contratos de prestación de servicios profesionales para la defensa técnica de F. E. M. E., dentro del proceso penal por concusión. Uno, suscrito por J. C. P., que da cuenta de la asesoría jurídica prestada al proceso nº. 0383-2002 en la fase de juicio y apelación, por valor de $ 250.000.000 (fl. 214, cdno. 1). Otro, suscrito por el abogado R. F. M., correspondiente a la defensa durante la fase de investigación, dentro del radicado 583028, por valor de $ 250.000.000. Ambos contratos fueron reconocidos por los profesionales del derecho y ratificados mediante declaración intra-proceso (fls. 147-149 y 166-168, cdno. 2, respectivamente), los cuales, de ser preciso, serán apreciados y valorados en el momento que corresponda.

3.16. Tendientes a la demostración de perjuicios, dentro del proceso se rindieron las declaraciones de: J. de Jesús Ruiz Rincón (fls. 141-144, cdno. 2); M. Victoria Vargas Silva (fls. 145-146, cdno. 2); Darío Orlando Briceño Alvarado (fls. 161-163, cdno. 2); M. del Socorro Medina Palomino (fls. 164,165, cdno. 2); Andrés Leguizamon (fls. 170-174, cdno. 2); Gustavo Fula Tórres (fls. 175-178, cdno. 2) y Mónica U. D. (fls. 179-181, cdno. 2), las cuales serán valoradas conforme corresponda.

3.17. Se allegó en sendas copias autenticadas, piezas procesales de los procesos de pertenencia tramitados en distintos Juzgados, a saber: (i) Juzgado Quince Civil del Circuito de Bogotá, actor: Julio Jiménez y otros (fls. 321-424 y 487-549, cdno. 2); (ii) Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá, actor: Eduardo Bata Capera y otros (fls. 1-367, cdno. 3); (iii) Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá, actor: M. del Pilar Franco Ramírez (fls. 1-362, cdno. 4); y (iv) Juzgado Treinta Civil del Circuito de Bogotá, actor: Danilo Lozano Méndez y otros (fls. 1-494, cdno. 5).

3.18. Se allegaron los respectivos documentos que acreditan el interés para demandar y la legitimación en la causa, conforme quedó reseñado ut supra(36).

4. Análisis de la Sala.

Teniendo en cuenta que en primera instancia fue declarada la falta de legitimación por pasiva de las demandadas: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y Contraloría del Distrito Capital de Bogotá; así mismo, que en la apelación esta declaración no fue objeto de controversia, el análisis se dará por completo en torno a la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, conforme al régimen de privación injusta, prescindiendo, por tanto, del estudio de la responsabilidad conjunta deprecada por el hecho de la denuncia como inicialmente se tenía contemplado en la demanda.

4.1. De la normatividad aplicable. El caso viene regido por el art. 68 de la Ley 270 de 1996(37), norma que como lo ha entendido la jurisprudencia de esta corporación, debe interpretarse en sistemática con el artículo 90 de la Constitución. Desde luego, esa “integración ha sido posible gracias a que el artículo 90 de la Constitución se erige como el pináculo de la responsabilidad del Estado, a partir del cual se permite una interpretación extensiva”(38), por manera que, quien haya estado privado de la libertad y pretenda por ello la reparación del Estado, deberá probar prima facie que la absolución de la investigación y/o proceso penal se produjo por cualquiera de estas circunstancias: (i) porque el hecho no existió; (ii) porque aun existiendo, el sindicado no lo cometió; (iii) porque la conducta investigada no era constitutiva de un hecho punible, es decir no estaba tipificada como delito(39) y (iv) porque probatoriamente no se logró desvirtuar la presunción de inocencia (indubio pro reo).

Con relación al indubio por reo, el Consejo de Estado ha considerado:

“[D]e conformidad con la postura reiterada, asumida y unificada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo, por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva”(40).

Con anterioridad, ya la jurisprudencia había considerado que cuando se absuelve con fundamento en el indubio pro reo se provoca un daño especial, así sea por favorecer los fines del ius puniendi, previstos en el ordenamiento. Esto es así, si se tiene en cuenta que lo relevante es la ausencia de un deber jurídico que indique que el afectado tenga que soportar la mengua de su derecho a la libertad. En tal sentido se dijo:

“[S]i se atribuyen y se respetan en casos como el sub judice los alcances que en el sistema jurídico nacional corresponden tanto a la presunción constitucional de inocencia como al principio-valor-derecho fundamental a la libertad —cuya privación cautelar está gobernada por el postulado de la excepcionalidad, según se ha expuesto—, resulta indiferente que el obrar de la Administración de Justicia al proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y luego absolver de responsabilidad penal al sindicado en aplicación del principio in dubio pro reo, haya sido un proceder ajustado o contrario a Derecho, en el cual resulte identificable, o no, una falla en el servicio, un error judicial o el obrar doloso o gravemente culposo del agente judicial, pues si la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño que le fue irrogado, devendrá en intrascendente –en todo sentido– que el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la administración de justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo”(41).

En consecuencia, en los eventos aquí descritos, el Estado tiene el deber objetivo de responder, merced del daño antijurídico provocado en la esfera de la libertad individual y los perjuicios que una intervención así representa tanto en el plano inmaterial como material.

Así mismo, se ha hecho una distinción sustancial entre el “indubio pro reo nominal” y el “indubio pro reo real”; por cuanto, “la simple invocación por parte del juez penal de “dudas” sobre la responsabilidad penal del inculpado, no es suficiente para concluir que se está en la presencia de una duda razonable”(42). En el primero de los casos, las dubitaciones del juez hacen parte de su acervo psicológico, en el segundo, de la imposibilidad de deducir del cúmulo probatorio el grado de certeza necesario para imponer la responsabilidad(43). En todo caso, la invocación del indubio pro reo en sede penal no puede utilizarse para negar de forma liminar el legítimo derecho a la reparación de quienes sufrieron la privación injusta(44).

Lo anterior no obsta para que en cada caso se analicen las particularidades que puedan eventualmente dar paso a la aplicación de un régimen diferente, pues en la medida que el artículo 90 de la Constitución no consagró de manera particular uno especial, es al fallador a quien corresponde realizar el juicio pertinente.

Finalmente, el entramado normativo de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad no se agota con la aplicación del art. 68 de la Ley 270 de 1996, sino que, además, debe darse aplicación al art. 70 ejusdem(45), que impone al juez el análisis sobre la culpa grave o dolo de la víctima como causal eximente. Esta disposición materializa el principio según el cual nadie puede beneficiarse de su propia torpeza. Además se sustenta en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(46), y en los artículos 83, 90 y 95 de la Constitución.

4.2. El juicio autónomo sobre el dolo civil o culpa grave de la víctima. Tratándose de la responsabilidad extracontractual, el estudio de las causales de exoneración corresponde, en principio, al Estado o, de manera autónoma al juez del caso en virtud de sus poderes oficiosos(47). Implica entonces, que la responsabilidad se consolida solo hasta el momento en que el juez confronta el comportamiento de la víctima con aquellos deberes generales de conducta, que son inexcusables y oponibles en cualquier circunstancia. Se trata, por tanto, de aquellos comportamientos en los que incluso las personas más imprudentes y negligentes se cuidan de incurrir, no solo porque están objetivamente imbricados en la gnosis-cívico- colectiva de la sociedad en su conjunto, sino porque, en su mayoría, el ordenamiento jurídico los proscribe.

Desde luego, así como no se discute que en respaldo de la presunción de inocencia, la absolución en un juicio penal es indicativa de un deber jurídico de reparar; tampoco hay resistencia en admitir que la comprobación de un actuar civilmente doloso, en los términos del artículo 63 del C.C.(48), traslada la imputación hacia el propio sujeto y exime a las autoridades que determinaron la medida privativa. Esto, por cuanto, el actuar de la víctima no mengua la antijuridicidad del daño, pero sí supone un juicio de atribución diferente.

De esta manera, el estudio de la culpa y el dolo civil en asuntos de responsabilidad administrativa es independiente de las valoraciones y conclusiones a que se haya llegado en materia penal, ya que “los efectos de la sentencia penal (…), no se transmiten respecto del estudio de la responsabilidad extracontractual del Estado, al margen de que ambas se hayan originado en los mismos hechos”(49). En esa medida, la imbatibilidad de la presunción de inocencia no constituye un emplazamiento indemnizatorio automático, ya que el juez contencioso debe asegurarse que el daño se haya materializado con total ajenidad de una conducta gravemente culposa del reclamante. El dolo civil, en cuanto categoría exonerativa, reviste el siguiente alcance:

“Al respecto, la doctrina expresa que existen dos nociones concordantes sobre el dolo civil. Una establece elementos esenciales: i) que sea un acto intencional; ii) que sea reprensible, esto es, contrario al orden social, a la moral o a las buenas costumbres; iii) que sea determinante; iv) que sea realizado por uno de los contratantes y v) que sea probado por quien lo alega. La otra expresa que cualquier acto inmoral que cause daño a otro, constituye, por eso solo, aún en ausencia de norma que lo prohíba, un delito civil. Así las cosas, el dolo civil es un acto que, sin estar necesariamente opuesto a una norma expresa, si va en contra del interés general, la moral, los intereses prevalentes de sujetos de especial protección o las buenas costumbres, es fuente de obligaciones y constitutiva de atribución de responsabilidad”(50).

En definitiva, la responsabilidad del Estado por privación injusta no se puede afirmar ni infirmar, hasta tanto no se lleve a cabo el análisis de que trata el art. 70 de la Ley 270 de 1996, en los términos anteriormente expuestos.

4.2. Del caso concreto.

Para la Sala es claro, conforme a las pruebas que reposan en el expediente, que F. E. M. E. estuvo privado de la libertad con fundamento en la medida de detención domiciliaria impuesta por la Unidad Primera de Delitos contra la Administración de Justicia de la Fiscalía General de la Nación, desde el 12 de noviembre de 2002 (fl. 127, cdno. 2), hasta el 6 de febrero de 2004 (fl. 85, cdno. 2). Así mismo, la Sala encuentra probado que F. E. M. E. fue absuelto de la responsabilidad penal con fundamento en el indubio pro reo, como quedó establecido en los apartes transcritos de las sentencias liberatorias que plantearon serias dudas, inclusive, a cerca de la existencia de los actos de ilicitud en que se originó la denuncia en su contra. Estos dos hechos —la privación y la absolución— constituyen el fundamento para dar por comprobado el daño antijurídico que se le enrostró a la entidad demandada.

Con relación a la pérdida de oportunidad, que en la demanda se alega a partir del supuesto de una posible reelección que por el caudal electoral que obtuvo F. E. M. para el periodo 2001-2003 al Concejo de Bogotá y que presuntamente era previsible y esperada para el periodo inmediatamente siguiente, la Sala se ve precisada a recordar las condiciones respecto de las cuales el daño adquiere el carácter de indemnizable. En efecto, de manera sostenida ha señalado la jurisprudencia:

“Para que un daño sea indemnizable, es indispensable verificar ex ante la configuración de los elementos que lo estructuran, es decir, que sea cierto, actual, real, determinado o determinable y protegido jurídicamente. En síntesis, estos elementos parten de la premisa según la cual, la antijuridicidad del daño no se concreta solo con la verificación de la afectación o vulneración de un derecho o de un interés legítimo, sino con los efectos antijurídicos desatados por la lesión que inciden en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial”(51) (se resalta).

De suerte que no todo daño merece ser reparado, para que así lo sea, debe atender a unas características ontológicas que trasciendan el umbral de la protección jurídica con la cual ha sido revestido previamente. Siendo así, queda por fuera de reconocimiento el daño eventual o hipotético, es decir, aquél que se ubica en el plano meramente conjetural y que no proporciona las condiciones en que pueda determinarse. Ahora bien, con respecto a la pérdida de oportunidad como daño autónomo, ha sido entendido por la corporación de esta manera:

“De acuerdo con esta concepción, entonces, “la doctrina de la pérdida de oportunidad se emplea en supuestos de estricta incertidumbre causal”, por manera que no deben catalogarse como “pérdida de chance” ni los eventos en los cuales sí existe la razonable certeza de que el agente dañoso provocó el daño —pues allí estará demostrada la causalidad en virtud de que la alta probabilidad da lugar a la aludida razonable certeza y el daño sufrido en tales circunstancias no es la pérdida de la probabilidad sino la desaparición de la ventaja o provecho esperado, luego la íntegra reparación será lo jurídicamente procedente—, ni aquellos supuestos en los que las probabilidades de que así hubiere ocurrido resultan insignificantes —pues la escasa probabilidad da lugar a que la víctima no tenga derecho a indemnización alguna—; por consiguiente, solo hay lugar a la aplicación de la figura de la pérdida de chance “(…) cuando el coeficiente de probabilidades de que el agente dañoso fuera causante rebasa un mínimo despreciable y no llega a la alta cota que lleva a hacer coincidir el daño ocasionado con la pérdida de la ventaja frustrada(52) (se resalta).

En el caso concreto, de la valoración conjunta de las pruebas no resulta posible deducir la pérdida de oportunidad de reelección de F. E. M. E. como concejal para el período 2004-2007, como quiera que, aparte de la curul que tenía para el momento de los hechos, y de los testimonios que por sí mismos no son suficientes para determinar el nivel de probabilidad, no existe prueba alguna a partir de la cual la Sala pueda inferir razonablemente el mínimo de factibilidad requerida. Tratándose de cargos de elección popular, la incertidumbre se maximiza por el sinfín de variables definitorias, al punto que cualquier prospectiva debe estar cimentada en datos fiables que lleven a la Sala a la convicción de una pérdida indemnizable, lo que ciertamente no ocurre en este caso. En tal sentido, el perjuicio no pasa de ser una virtualidad conjetural, exenta del alcance que la jurisprudencia ha reservado para la pérdida de chance u oportunidad. Es decir, de la información consignada en las pruebas no se puede establecer que el coeficiente requerido se ubique tan siquiera en un grado exiguo de probabilidad.

Dilucidado el daño antijurídico y representado de manera exclusiva en el hecho de la privación injusta de la libertad, sobre el juicio de imputación, observa la Sala que la medida fue impuesta por la Fiscalía General de la Nación, entidad convocada en demanda y legitimada en sede de apelación, a cuyas actuaciones es dable atribuir la obligación de responder.

La Sala igualmente estima, que del análisis conjunto de las pruebas no se logra establecer que la víctima, a partir de un actuar gravemente culposo o doloso, hubiera dado lugar al daño que tuvo que padecer. Es decir, ninguno de los medios de convicción demuestra la existencia de la causal bajo la cual se exonera de responsabilidad la entidad que impuso y determinó la medida. Esto es así, si se tiene en cuenta —como ya se dijo— que ni siquiera se logró demostrar la materialidad del hecho endilgado. De esta forma, antes que dudas sobre la comisión del punible, lo que hubo fue incertidumbre sobre su existencia, como se desprende de las providencias que absolvieron, en las cuales se refutó seriamente la verosimilidad de la denuncia a partir de fundados cuestionamientos a los dichos de la denunciante.

Antes bien, observa la Sala que las pruebas refieren que para la época de los hechos el concejal desempeñaba su encargo de cabildante de manera seria y esmerada, así por ejemplo, se extrae de la declaración rendida ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por M. Victoria Vargas Silva (para entonces Presidenta del Concejo de Bogotá), quien incluso aseveró que el otrora concejal M. fue objeto de una persecución por parte de la gerente del Acueducto (fls. 145-146, cdno. 2). Para la Sala, lo cierto y relevante es que respecto del implicado no se observa el descuido o inobservancia de algún deber que enerve la imputación de la responsabilidad válidamente predicada de la Fiscalía General de la Nación, con lo cual, se agota y consolida la obligación de reparar el daño irrogado.

Lo expuesto hasta este punto, impone a la Sala el deber de revocar la sentencia de primera instancia, máxime cuando los argumentos que allí se dieron para negar las pretensiones contravienen los postulados que la jurisprudencia ha trazado para declarar la responsabilidad en los casos de privación injusta en los que la desvinculación del proceso penal se otorga con fundamento en el indubio pro reo, como quedó expuesto en párrafos anteriores. En consideración a ello, la Sala declarará la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación - Fiscalía General de la Nación, respecto de la detención domiciliaria de F. E. M. E. y, en consecuencia, proseguirá con la liquidación de los perjuicios causados que se encuentren debidamente probados.

5. Liquidación de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales. Siendo la libertad el bien fundamental a través del cual las personas eligen sus cursos de acción sin más limitaciones que las impuestas por el ordenamiento jurídico, el reconocimiento de perjuicios morales asoma entendible en los casos en que se restringe tan elemental derecho. De esta forma, el padecimiento y la presunción de congoja que una circunstancia semejante depara tanto para el directamente afectado, como para su círculo familiar cercano, es inobjetable. Al ser esto así, bastaría en el presente caso la aplicación de la presunción jurisprudencial para proceder a otorgarlos. No obstante, conforme a los testimonios rendidos y las demás pruebas, para la Sala es claro que se le causó esta clase de perjuicio a F. E. M. E. y a las personas que junto a él concurrieron en demanda y acreditaron la legitimación.

En aras a su cuantificación, la Sala Plena de esta corporación en sentencia de unificación(53)estableció las reglas de tasación a partir de la co-dependencia entre el tiempo efectivo de la privación y el grado de parentesco con el directamente afectado. De esta forma, asumió una escala progresiva en función del tiempo y por niveles de afectación.

Si bien, la Sala Plena en dicha oportunidad parametrizó un esquema tipo de cuantificación, no pretendió con el ello fijar un estándar inamovible y marginado de las particularidades de cada caso. De esta forma, se consideró que el juez en su aproximación a las circunstancias específicas y prevalido en el arbitrio judicial y en su prudente juicio, podía estimar el quantum ajustado a la intensidad y gravedad de las afectaciones que, ciertamente, en determinados eventos puede resultar más aguda que en otros. En palabras de la Sala:

“Respecto del quantum al cual deben ascender estos perjuicios, según la jurisprudencia de la Sala que aquí se reitera, se encuentra suficientemente establecido que el Juez debe tener como fundamento el arbitrio judicial y debe valorar, según su prudente juicio, las circunstancias propias del caso concreto, para efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de calcular las sumas que se deben reconocer por este concepto”(54).

Para el caso concreto, conoce la Sala que F. E. M. E. estuvo en detención domiciliaria desde el 12 de noviembre de 2002 hasta el 6 de febrero de 2004; es decir, por el lapso de un (1) año, dos (2) meses y seis (6) días.

También se conoce que, por entonces, el señor F. E. M. se desempeñaba como concejal de Bogotá; es decir, se trataba de una figura política que, de alguna manera, gozaba de reconocimiento público al menos en el ámbito de su circunscripción electoral. Cuando se trata de personas inmersas en roles públicos, es natural que el espectro social se amplifique, de tal forma que todo acontecimiento que los involucre tenga mayor resonancia. Es entendible, bajo tales circunstancias, que la persona quede expuesta de manera más intensa a las aflicciones y afectaciones de orden moral que vienen aparejadas de un suceso como la privación de la libertad, por la sola trascendencia y el radio social que su impacto supone, sumado a las dificultades que, a tal escala, comporta restaurar la imagen pública, ya que al momento de intentar rehabilitar la confianza y la percepción que un hecho así genera, el esfuerzo es mayor.

Estima la Sala que al momento de establecer la cuantificación del perjuicio no se puede desatender ese contexto y su incidencia en la intensificación del daño moral; por lo mismo, subsumir el caso dentro del estándar iría en desmedro de una reparación integral. En atención a ello, la Sala duplicará en favor del Señor M. y su círculo familiar el quántum, a partir de lo establecido para la generalidad de los casos.

De esta forma, al trasladar el tiempo de privación del señor F. E. M. a la tabla de perjuicios que se acogió en la sentencia de unificación, se obtienen los siguientes topes:

Para F. E. M. E., B. M. U. D., B. M. M. U., F. E. M. U. y V. M. U., corresponde el equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.

Para A. E. M. E.; C. M. E.; R. A. M. E. y N. del C. M. E. (hermanos), corresponde el equivalente a cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.

No obstante, como ya se dijo, la tasación básica no puede asumirse como el quantum aplicable al caso sino que debe redoblarse. En consecuencia, la Sala por concepto del daño moral hará los siguientes reconocimientos:

Para F. E. M. E., B. M. U. D., B. M. M. U., F. E. M. U. y V. M. U., corresponde el equivalente a ciento ochenta (180) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.

Para A. E. M. E.; C. M. E.; R. A. M. E. y N. del C. M. E. (hermanos), corresponde el equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.

5.1. Daño a la salud. En la demanda se solicita el reconocimiento de perjuicios por daños a la vida en relación teniendo en cuenta el cáncer gástrico que padeció F. E. M., según se adujo, relacionado con el estrés y la afectación emocional que le produjo la detención privativa de la libertad. A raíz de la multiplicidad de perjuicios que se asociaban con este tipo de daño, la jurisprudencia concretó lo que es objeto de reconocimiento, ya no del daño a la vida en relación sino del daño a la salud como una categoría omnicomprensiva. Sobre el particular, así se ha pronunciado la corporación:

“[E]l “daño a la salud” —esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psiocofísica— ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente establecer el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (art. 49 C.P.) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos. Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica solo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional. Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, como lo hace ahora la Sala, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se modificó su propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad38[38]. En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia —antes denominado daño a la vida de relación— precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud(55).

En el presente caso, de manera reiterativa la parte actora señaló los padecimientos de un cáncer gástrico por parte de F. E. M. E. a consecuencia de la somatización de las angustias causadas por la privación y el litigio penal en que se vio envuelto. Con todo, la Sala no encuentra probado que efectivamente la enfermedad se haya desencadenado a consecuencia de la privación o que su etiología esté relacionada con ésta. Es decir, no se logró establecer el nexo causal alegado, por cuanto al expediente no se agregó la historia clínica de F. E. M. que así lo refiera.

Es cierto que se aportaron distintos documentos médicos, no obstante, de ellos no es posible colegir con certeza el perjuicio alegado, menos aún, que su origen sea endilgable a la privación. Esto es así, si se tiene en cuenta que, por ejemplo, al expediente se allegó un chequeo médico realizado en la Fundación Santa Fe de Bogotá adiado 7 de abril de 1998, en el cual se evidencia como hallazgo «sangre oculta positiva en materia fecal» (fl. 296, cdno. 2), resultado que, conforme a la ciencia médica, a menudo se relaciona con enfermedades del tubo digestivo y/o tracto gastro intestinal(56) de magnitud cancerígena.

Ahora bien, es cierto que dentro del proceso se recepcionó el testimonio de M. D. S. M. (fls. 164-165, cdno. 2), de cuyas respuestas se infiere conocimiento o terminología médica, pero es igualmente cierto, que ninguna de las pruebas la relacionan a ella con la calidad de médico tratante(57), de tal forma que para la Sala no es posible recibir sus apreciaciones a título de prueba directa de la cual se deduzca un diagnóstico certero, antes bien, debe valorarlas conforme al conjunto de medios de convicción, de los cuales, como ya se dijo, no se desprende el nexo causal requerido.

En síntesis, existe prueba de que F. E. M. E. padeció un cáncer gástrico, así lo indica, por ejemplo el resultado de estudio anatomopatológico obrante a fl. 191, cdno. 1, de fecha 16 de diciembre de 2004 “adenocarcinoma gástrico tipo intestinal bien diferenciado” y los distintos soportes de atención médica que van desde dicha fecha hasta el año 2009 (Idime – Instituto de diagnóstico médico), pero —se insiste— tal prueba no es suficiente para demostrar la relación entre la enfermedad y las aflicciones de la privación. Por estas razones, la Sala no accederá a reconocer el perjuicio solicitado.

5.2. Perjuicios Materiales.

5.2.1. Lucro cesante. A título de lucro cesante, en la demanda se solicitó lo dejado de percibir por F. E. M. E. durante el tiempo de la privación. De esta forma, se demandó el reconocimiento de lo que debió recibir como honorarios correspondientes a su desempeño como concejal del Distrito Capital, pero también, lo dejado de percibir como honorarios por sus actuaciones de abogado en el litigio de procesos de pertenencia que adelantaba para el momento en que fue detenido y que, según manifestó, le fueron retirados los poderes a consecuencia de la privación.

Sobre esto último, es decir, lo que esperaba recibir en cuota litis de los procesos relacionados, la Sala negará su reconocimiento, con fundamento en las siguientes razones:

(i) La Ley 734 del 2002, en su artículo 39, literal b(58), estableció la incompatibilidad para los concejales de actuar como apoderados o gestores ante entidades jurisdiccionales. No desconoce la Sala que tanto la Ley 136 de 1994 (art. 46)(59) como la Ley 617 de 2000 (art. 42) consagran las excepciones al régimen de incompatibilidades para concejales, dentro de las cuales se encuentra la posibilidad de ejercer la profesión de abogado en el ámbito privado de manera concomitante con las funciones del cabildo. No obstante, como los concejales tienen el carácter de servidores públicos, es indiscutible que se hallan inmersos en las incompatibilidades que consagra el estatuto disciplinario (L. 734 de 2002). A lo anterior se agrega que el Decreto 1421 de 1993, artículo 30 (régimen especial para el Distrito Capital) no consagró la excepción para litigar prevista en la Ley 136 ejusdem, argumento que refuerza el sustento de la incompatibilidad dispuesta por el estatuto disciplinario.

Ahora bien, si en gracia de discusión, en virtud de la excepción prevista en el artículo 46 de la Ley 136 de 1994 resultara inaplicable la incompatibilidad prevista en el artículo 39 de la Ley 734 de 2002, lo cierto es que en el caso concreto tampoco hay lugar a reconocer el perjuicio alegado porque:

(ii) Es cierto que se allegaron piezas procesales de cuatro procesos de pertenencia, dentro de los cuales, en algún momento, F. E. M. E. fungió como apoderado de los demandantes pero, por otro lado, no existe prueba de lo que efectivamente debía recibir por cada uno de ellos. Para tal efecto, se debió, por ejemplo, allegar copia del contrato suscrito con cada uno de los prescribientes y las condiciones económicas pactadas.

(iii) Aún si la información que se echa de menos obrara dentro del expediente, tampoco habría lugar al reconocimiento. En efecto, se encuentra demostrado que mucho antes del inicio de la privación, F. E. M. ya no fungía como apoderado. Así por ejemplo: a) dentro del proceso cursante en el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá, a fl. 88 c, 3 obra la sustitución del poder de F. M. E. a R. A. M. E. con fecha 18 de diciembre de 2000. Igualmente, observa la Sala que el apoderado principal retomó el poder en marzo de 2008 como se desprende del memorial visible a fl. 359, cdno. 3; b) dentro del proceso cursante en el Juzgado Once Civil del Circuito, se encuentra a fls. 169-170, cdno. 4 la sustitución del poder de F. M. E. a R. A. M. E. con fecha 23 de noviembre de 2000, abogado sustituto que actuó inclusive hasta septiembre de 2008 (solicitud de complementación de sentencia) fl. 354, cdno. 4; c) con relación al proceso del Juzgado 30 Civil del Circuito, el poder que reposaba en cabeza de Andrés Jiménez Leguizamón, fue sustituido en noviembre del año 2000 a A. M. E. (fl. 173, cdno. 5), no obstante, para noviembre de 2009 actuaba como apoderado F. M. E. (solicitud adición de sentencia) fl. 472, cdno. 5. Todo esto permite a la Sala concluir que las pruebas, lejos de demostrar que los poderes fueron retirados a causa de la privación, lo que denotan es que desde antes habían sido sustituidos al hermano del concejal y que los procesos, o bien culminaron con dicha postulación, o fueron retomados nuevamente por F. M., como se evidenció al menos en un caso, situación que desvirtúa el perjuicio que se reclama.

Con relación a lo dejado de percibir por concepto de los honorarios como concejal del Distrito de Bogotá, la Sala accederá al reconocimiento del perjuicio, comoquiera que se encuentra probado que efectivamente para la fecha de la privación se desempeñaba como concejal. Igualmente, está demostrado que mediante Resolución 18 del 8 de noviembre de 2002 emanada del Concejo de Bogotá (fls. 1-2, cdno. 2) fue suspendido del cargo en cumplimiento de la medida impuesta por la Fiscal 210 de la Seccional Primera de Delitos contra la Administración Pública dentro del sumario 583028. También se sabe que el periodo de su elección finalizaba en diciembre 31 de 2003 conforme consta en la certificación expedida por la corporación distrital (fls. 198-201, cdno. 2) y que para dicha fecha continuaba suspendido en virtud del proceso penal.

Por ser esto cierto, la Sala reconocerá el lucro cesante sobre la base de los ingresos que le correspondían como concejal desde el 29 de noviembre de 2002, fecha en que culminaba la licencia no remunerada solicitada mucho antes de la imposición de la medida (29 de agosto de 2002- fl. 198, cdno. 2), hasta el 31 de diciembre de 2003, fecha de finalización del periodo para el cual fue electo, de conformidad con las sesiones ordinarias y extraordinarias efectivamente celebradas dentro de ese interregno ya que, legalmente, estaba obligado a cumplir con aquellas y por efectos de la privación quedó en imposibilidad de hacerlo.

Ahora bien, observa la Sala que la certificación expedida por el Concejo de Bogotá (fls. 189-192, cdno. 2) no determinó el número de sesiones correspondientes al periodo que se va a indemnizar. Esto es así, si se tiene en cuenta que la relación de sesiones certificada va desde febrero de 2001 hasta mayo de 2002. Por su parte, en la certificación rendida por la Secretaría Distrital se señaló: “Teniendo en cuenta lo consagrado en el Decreto-Ley 1421 de 1993 en su Artículo 34 tal y como se expuso anteriormente, los Concejales de Bogotá tienen derecho al reconocimiento y pago de máximo 20 sesiones al mes, en las cuales hayan asistido (…)”(60). No obstante, al confrontar lo dispuesto por el prenotado art. 34, observa la Sala que lo que allí se dispone es diferente:

“ART. 34.—Honorarios y seguros. A los concejales se les reconocerán honorarios por su asistencia a las sesiones plenarias y a las de las comisiones permanentes que tengan lugar en días distintos a los de aquéllas. Por cada sesión a la que concurran, sus honorarios serán iguales a la remuneración mensual del alcalde mayor dividida por veinte (20).

En todo caso el monto de los honorarios mensuales de los concejales no excederá la remuneración mensual del alcalde mayor. (…)”.

Es decir, la Sala no puede tener como base para liquidar el tope de 20 sesiones por mes como lo sugiere la certificación en comento, dado que la norma aludida no es eso lo que dispone.

En consecuencia, no se dispone del conocimiento concreto en orden a establecer el número de sesiones ordinarias y extraordinarias efectivamente convocadas y realizadas durante el periodo en que como concejal estaba legalmente obligado a asistir y no pudo hacerlo en razón a la privación.

Como de todas maneras se tiene certeza del perjuicio causado, tan solo que con la prueba allegada no se puede concretar el número de sesiones a indemnizar, se condenará en abstracto para que, a través de un incidente se determine el valor del lucro cesante, a partir de las sesiones ordinarias y extraordinarias que efectivamente se realizaron en el periodo comprendido entre el 29 de noviembre de 2002 a 31 de diciembre de 2003 en el Concejo Distrital de Bogotá y, sobre la base de los valores fijados como honorarios para las sesiones ordinarias y extraordinarias de los años 2002 y 2003, los cuales sí se conocen, en tanto fueron debidamente certificados dentro del proceso(61).

Ahora bien, como la medida restrictiva de la libertad culminó el 6 de febrero de 2004, deberá la Sala establecer sobre qué base se liquida el lapso comprendido entre 1 de enero y 6 de febrero de 2004. Entiende la Sala que aun cuando para ese momento ya no estaba en condición de percibir honorarios de concejal, mal podría aplicarse la presunción del salario mínimo, cuando lo que se antoja lógico es que de estar en situación de libertad, por su experiencia y profesión, preservara un estipendio similar al que venía devengando hasta antes de la privación. De esta forma, la Sala reconocerá el lucro cesante comprendido entre el 1 de enero y el 6 de febrero de 2004 tomando como base lo que se establezca que le correspondía devengar en diciembre de 2003 por honorarios como concejal, más el incremento del IPC, para efectos de conservar la equivalencia de ingresos y, el valor que arroje este lapso se agregará a la liquidación que se determine en el trámite incidental.

De esta manera, la condena en abstracto del lucro cesante abarca el período comprendido entre el 29 de noviembre de 2002 y el 6 de febrero de 2004 y, para su concreción se tomará la información que precise el Concejo Distrital de Bogotá en relación con el número de sesiones ordinarias y extraordinarias efectivamente celebradas entre 29 de noviembre de 2002 y 31 de diciembre de 2003.

En conclusión, el lucro cesante a reconocer en favor de F. E. M., deberá concretarse y liquidarse mediante el trámite incidental previsto en el artículo 137 del C.P.C., dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Para tal fin, se deberá requerir al Concejo Distrital de Bogotá para que certifique el número exacto de sesiones ordinarias y extraordinarias que efectivamente se llevaron a cabo entre el periodo comprendido entre el 29 de noviembre de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, de conformidad con el registro oficial de sesiones, discriminadas por mes.

Una vez obtenido el anterior dato, se procederá a efectuar la liquidación del lucro cesante atendiendo los siguientes parámetros: (i) Las sesiones efectuadas entre el 29 de noviembre de 2002 y el 31 de diciembre de 2002 se liquidarán a la sazón de $ 526.659.85 cada una; (ii) las sesiones efectuadas entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2003 se liquidarán a la sazón de $ 570.438 cada una; (iii) para determinar lo correspondiente al periodo comprendido entre el 1º de enero de 2004 y el 6 de febrero de 2004, se tomará como base los ingresos que debía percibir en el último mes de desempeño como concejal (diciembre de 2003) y, se le aplicará el incremento correspondiente al IPC del año 2003; (iv) obtenidas las liquidaciones parciales de la forma como se acaba de indicar, se totalizarán de manera tal que se obtenga el valor del lucro cesante correspondiente al periodo completo a indemnizar (29 de noviembre de 2002 a 6 de febrero de 2004) y, este valor total deberá ser traído a valor presente, es decir, actualizarse debidamente. Este dato final será el que corresponda al lucro cesante a reconocer. (v) No se debe aplicar factor prestacional, comoquiera que de acuerdo al régimen especial para los concejales, no hay lugar a tal reconocimiento, (vi) Tampoco se aplicará el factor de reincorporación laboral (8.75%), habida cuenta que por lo expuesto en las distintas declaraciones, F. E. M. manejaba su propia oficina de abogados, lo que hace suponer que tras la recuperación de la libertad no sufriría los traumatismos de rigor para obtener un empleo. En los anteriores términos deberá concretarse el lucro cesante reconocido.

En el reconocimiento por lucro cesante se entienden contenidos los emolumentos con los cuales la víctima sufragaba los gastos propios y de las personas que tenía a cargo, razón por la cual, la Sala no accederá al reconocimiento de las pretensiones que respecto de su compañera permanente e hijos se solicitó a título de satisfacción de las necesidades básicas como dependientes económicos de F. M.

Finalmente, la Sala no acogerá la pretensión referida al seguro de salud a que tenía derecho como concejal, ya que lo que representa la póliza es la cobertura de unos servicios a los que se accede en contraprestación a una prima que el concejo cancela directamente a la aseguradora, sin que de ello pueda desprenderse directamente un beneficio de carácter laboral, prestacional o reembolsable para el asegurado(62). Ahora bien, los gastos en que haya podido incurrir por la falta del seguro médico, serán objeto de análisis en el acápite del daño emergente.

5.2.2. Daño emergente. Como daño emergente, en la demanda se solicitó el valor de los honorarios pagados a los abogados que atendieron el proceso penal en la fase de investigación y juzgamiento; así como también, el valor de los gastos por medicinas y atención médica.

5.2.2.1. Gastos por asistencia judicial (honorarios abogados). Encuentra la Sala que al proceso fueron allegados en copia simple los contratos de prestación de servicios con los abogados R. F. M. y J. E. C. P., cada uno por un monto de doscientos cincuenta millones de pesos mcte. ($ 250.000.000.oo) (fls. 215-216, cdno. 1), así como también, que los precitados abogados abonaron su declaración dentro del proceso, en la cual ratificaron los servicios prestados y el valor de los honorarios (fls. 166-168 – 147-149, cdno. 2). De igual modo, de las providencias allegadas se evidencia la actuación de los togados en defensa de los intereses del entonces procesado F. M., el uno en la fase del sumario y el otro en la fase de la causa.

Por todo esto, para la Sala no hay duda que los dos abogados prestaron la debida asistencia penal, es decir, está probada la causación más no la erogación, por cuanto lo que se tiene acreditado es que se pactaron unos plazos amplios(63) para el pago, pero no el pago como tal.

No obstante, aun cuando se tuviera la verosimilitud probatoria respecto del pago, lo cierto es, que conforme al sistema de valoración y las reglas de la sana crítica, la Sala no está compelida a asumir sin ninguna consideración las cifras certificadas, antes bien, puede acudir a postulados y herramientas auxiliares bajo la cuales sea posible justipreciar la razonabilidad del perjuicio, máxime cuando aquí se fraccionó la asesoría conforme a las dos fases del proceso penal y en cada una de ellas se pactó un valor equivalente.

En ese orden de ideas, la Corporación ha fijado unas pautas, como se explica:

“Al respecto, cabe precisar que la determinación del monto a cobrar por los profesionales del derecho con ocasión de la prestación de servicios especializados, prima facie, se libra del acuerdo de voluntades entre el cliente y el respectivo abogado; empero, de conformidad con la jurisprudencia de la materia existen cinco criterios para determinar si el abogado cobró honorarios proporcionados: (i) el trabajo efectivamente desplegado por el litigante, (ii) el prestigio del mismo, (iii) la complejidad del asunto, (iv) el monto o la cuantía , (v) la capacidad económica del cliente.

En cuanto al monto de la cuantía, el Consejo Superior de la Judicatura ha establecido, por vía jurisprudencial, que comoquiera que en Colombia no existe un régimen expreso a seguir en punto a la fijación de honorarios, es válido como criterio auxiliar acudir a las tarifas que expiden los colegios de abogados sobre honorarios profesionales”(64).

De esta forma, entiende la Sala que las tarifas estatuidas por Conalbos, constituyen un parámetro de razonabilidad, que alumbra el juicio del juez. Que además, se hace acompañar de otros elementos, como por ejemplo, el prestigio del abogado y la capacidad económica del defendido. En el sub lite, la Sala tiene razones para dar por satisfecho el criterio de prestigio, no así el de capacidad de pago, ya que en una de las declaraciones inclusive consta que la defensa se iba a brindar de manera gratuita, merced de las precarias condiciones económicas en que se encontraba el encartado para ese momento, pero que fue por la propia insistencia de F. M. que terminó por asumirse un valor(65).

De acuerdo con las tarifas de Conalbos(66), teniendo en cuenta que la defensa en la etapa instructiva se dio ante una unidad especializada de la fiscalía(67) y que, además debió atenderse la apelación de la resolución de acusación(68), por cada una de estas actuaciones se establece un equivalente a 20 SMLMV, para un total de 40 SMLMV que corresponden a la etapa instructiva asistida por el abogado R. F. M., valor que se duplicará teniendo en cuenta que el asunto se complejizó por las actuaciones de la E.A.A.B. y de la Contraloría Distrital que hicieron más dispendiosa la investigación. Es decir, en total por los servicios prestados en esta etapa, la Sala reconocerá el equivalente a 80 SMLMV.

Con relación a la defensa en la etapa del juicio, teniendo en cuenta que las actuaciones se dieron ante un juez penal del circuito, conforme a Conalbos, el monto de honorarios es de 10 SMLMV(69). Como se surtió apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior, allí se establece un valor equivalente a 20 SMLMV(70), y, finalmente, en consideración a que se alcanzó a interponer demanda de casación que fue desistida antes de admitirse, lo que hace suponer que no implicó todo el desgaste para el defensor, se acogerán 10 SMLMV de los 40 SMLMV(71) fijados para dicho trámite. De esta forma, por la gestión de defensa en la etapa del juicio se totalizan 40 SMLMV, los cuales, en consideración al prestigio del abogado se duplicarán, para un total de 80 SMLMV correspondientes a esta fracción del proceso.

Además, se reconocerá el valor de veintiocho millones de pesos mcte. ($ 28.000.000.oo) correspondientes a los gastos que el demandante sufragó con ocasión del proceso penal, tal como quedó probado con la declaración del abogado Richard Fajardo Medida y que no fue controvertida ni tachada de falsa por la contraparte (fl. 166, cdno. 2)(72). Se procede a actualizar la referida suma:

Ra = Rh ($ 28.000.000) x índice final – julio/017 (137.80)

índice inicial – febrero/04 (77.62)

Ra = $ 49.708.838

Así las cosas, el perjuicio que la Sala reconoce por concepto de honorarios de abogado, correspondientes a la asistencia judicial durante todo el proceso penal es la suma equivalente a ciento sesenta (160) SMLMV y, adicionalmente, el valor de cuarenta y nueve millones setecientos ocho mil ochocientos treinta y ocho pesos mcte. ($ 49.708.838.oo) correspondiente a los gastos ocasionados durante el proceso penal.

5.2.2.2. Gastos médicos. Con respecto a lo reclamado por perjuicios materiales derivados de los gastos médicos (drogas, exámenes, tratamientos, hospitalizaciones, etc.) la Sala estima, que al quedar excluido de la cobertura en servicios de la póliza de salud que como concejal tenía derecho, es evidente que los gastos médicos en que hubiera incurrido F. E. M. durante el período de cobertura debían indemnizarse, comoquiera que esta fue una consecuencia de la medida de suspensión impuesta de manera accesoria por la Fiscalía y concurrente con la detención preventiva.

Conforme al artículo 34 del Decreto 1421 de 1993 la vigencia del seguro de salud es equivalente al período para el cual fueron elegidos los concejales del Distrito Capital. Esto indica que para el caso de F. E. M. E., el periodo de Cobertura al que no pudo acceder por motivo de la medida de suspensión impuesta en concomitancia con la medida de detención, va del 8 de noviembre de 2002 al 31 de diciembre de 2003.

Siendo esto cierto, la Sala observa que ninguno de los recibos o facturas aportadas al proceso corresponde a este lapso temporal. En efecto, la cronología de los soportes desde el más antiguo al más reciente, se presenta así: se evidenció una hospitalización y atención médica durante el mes de abril de 1998(73) (ex ante). El siguiente registro corresponde al mes de abril de 2004(74) (ex post)(75) y, los restantes documentos corresponden a fechas entre diciembre 15 de 2004 y septiembre de 2009 (fls. 174-198 c. 1; 182 -188 c, 2 y 262 – 289 cdno. 2)(76). Es decir, ninguno de los recibos aportados denota atención médica durante el periodo en que fue excluido del seguro al que por su investidura aplicaba, y en razón a ello, la Sala niega lo pretendido por este concepto.

De esta forma, la Sala concreta el reconocimiento de perjuicios a que accede, de la siguiente manera:

VíctimaPerjuicio moralLucro cesanteDaño emergente
F. E. M. E.180 SMLMVEl que se determine por trámite incidental, conforme a los criterios establecidos por la Sala160 SMLMV
$ 49.708.838
B. M. U. D.; B. M. M. U.; F. E. M. U. y V. M. U.180 SMLMV para cada uno de ellos  
A. E. M. E.; C. M. E.; R. A. M. E. y N. del C. M. E.90 SMLMV para cada uno de ellos  

5. Costas procesales.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 prevé la condena en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa un comportamiento semejante en las actuaciones procesales de la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia del 23 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar disponer:

1. Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de la cual fue víctima el señor F. E. M. E.

2. Condenar a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar a título de perjuicios morales en favor de F. E. M. E., B. M. U. D., B. M. M. U., F. E. M. U. y V. M. U., el equivalente a ciento ochenta (180) SMLMV al momento del pago, para cada uno de ellos.

En favor de A. E. M. E., C. M. E., R. A. M. E. y N. del C. M. E., el equivalente a noventa (90) SMLMV al momento del pago, para cada uno de ellos.

3. Condenar a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar a título de perjuicios materiales a F. E. M. E., en la modalidad de lucro cesante la suma que resulte del proceso de liquidación adelantado mediante el trámite incidental, conforme a los criterios establecidos en la parte motiva, y por concepto de daño emergente, el equivalente a ciento sesenta (160) SMLMV, así como también, dentro de este mismo perjuicio, la cantidad de cuarenta y nueve millones setecientos ocho mil ochocientos treinta y ocho pesos mcte ($ 49.708.838).

4. Negar las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. Cumplir lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Expedir a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

8. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

24 Consejo de Estado, Sala Plena, Auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 34.985, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

25 Conforme a registro civil de nacimiento obrante a fls. 136-138, cdno. 2, aparece demostrado que los tres mencionados son hijos de F. E. M. E. y B. M. U. D.

26 Obra en el expediente declaraciones extra juicio rendidas por J. V. N. P. y R. M. O. L. bajo la gravedad de juramento (fls. 139-140, cdno. 2), que testifican la convivencia y unión marital de hecho entre B. M. U. D. y F. E. M. E. De tal hecho también dan cuenta los testigos J. de J. R. R. (fls. 141-144, cdno. 2) y M. U. D. (fls. 179-181, cdno. 2) y, dentro de las piezas que conforman el expediente penal, al momento de la identificación de F. E. M. E., se hizo constar la unión marital.

27 Registro civil de nacimiento (fl.130, cdno. 1).

28 Registro civil de nacimiento (fl. 132, cdno. 1).

29 Registro civil de nacimiento (fl. 134, cdno. 1).

30 Registro civil de nacimiento (fl. 135, cdno. 1). Del mismo modo, la legitimación de los hermanos se encuentra probada a partir de la partida de matrimonio allegada a fl. 129 entre A. M. López y Luz M. E. Román, mismos que figuran como padres de F. E. M. E. en diferentes documentos del proceso penal (resolución de acusación y sentencia absolutoria – fls. 18 y 60, cdno.2) y como padres de los demandantes en calidad de hermanos, conforme a los registros civiles de nacimiento aportados.

31 En el recurso de apelación se controvirtió la declaración de falta de legitimación de la compañera permanente, pero nada se dijo respecto de los dos hermanos a los cuales el Tribunal declaró la falta de legitimación por activa. Sobre el particular, observa la Sala que frente a J. B. M. E., nacido el 17 de noviembre de 1937, el documento aportado (partida de bautismo) era válido para legitimarlo, conforme lo disponía la Ley 57 del 15 de abril de 1887, que perdió vigencia hasta 1938 con la expedición de la Ley 92 de ese año (art. 1º). No obstante, como ya se reiteró, su deslegitimación no fue incorporada al objeto de la apelación, al cual queda circunscrito el ad quem.

32 Al respecto y entre otros, puede verse los siguientes pronunciamientos de esta corporación: Consejo de Estado, auto de 19 de julio de 2007, exp. 33.918, C. P. E. Gil Botero; auto de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011; Sub sección C: exp. 40324, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; así como también, por las sentencias de la Subsección B del 28 de mayo de 2015, exp. 33732, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, y, del 28 de agosto de 2015, exp. 3616 del mismo ponente.

33 Mediante el auto del 27 de agosto de 2009 visible a fl. 233, cdno. 1, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incorporó al proceso las pruebas allegadas junto a la demanda y, decretó las solicitadas por las partes, las cuales fueron debidamente practicadas, conformándose de esta forma el acervo que le confiere identidad probatoria a los hechos que se encuentren acreditados.

34 Este aserto lo sustenta, entre otras, a partir de las siguientes pruebas: “Diligencia de declaración rendida por M. V. V. S., quien refiere ser Concejal de Bogotá y haber presentado al igual que el doctor M. ponencia negativa al cupo de endeudamiento presentado por la Gerente de la Empresa de Acueducto de Bogotá. Dice haber sido invitada por la doctor (sic) A. A. [gerente E.A.A.B.] a un desayuno en compañía de los miembros de la comisión y allí se expusieron los argumentos por los cuales se debía aprobar el cupo de endeudamiento. Agrega que un día cualquiera llegó la Gerente a su oficina manifestando que quería hablar con ella y reunirse con el concejal M., motivo por el cual se comunico (sic) con el concejal, el cual dijo encontrarse en sesión y luego de ello saldría a una reunión en su oficina ubicada en el centro. Recuerda que el concejal M. le dijo que si se reunía con la gerente lo haría en compañía de los demás ponentes, entonces A. dijo que ella tenía una reunión en la alcaldía, entonces que como él no podía por estar en sesión acordaron que ella iba a la oficina. Respecto a la reunión dice que cuando llegó la gerente a la misma expuso: bueno concejal M., que usted quería hablar conmigo, a lo cual le replicó expresándole que quien quería hablar con el concejal era ella. (…).
Diligencia de declaración rendida por A. G. S. concejal de Bogotá, quien dice que el concejal F. M. ha mantenido una línea muy dura con respecto a la Administración Distrital. Respecto del cupo de endeudamiento refiere tener conocimiento de la ponencia negativa desde antes de radicarla pues era vecino de la oficina del concejal M.” (fl. 69, cdno. 2).

35 Consejo de Estado – Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 28.832, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

36 Cap. III, Nº 1.2.

37 “ART. 68.—Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

38 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de mayo de 2016, exp. 39773, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

39 Los tres primeros supuestos se corresponden con los que consagraba el derogado art. 414 del Decreto 2700 de 1991. En ese sentido jurisprudencialmente se ha considerado que “en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, que el espíritu de la norma se ha mantenido incluso más allá de su derogatoria, fundada en el artículo 90 de la Carta y así mismo en profundas consideraciones sobre lo irrazonable y desproporcionado que comporta sostener que los asociados están obligados a soportar la carga de ser privados de su libertad y a ver alterado gravemente el disfrute sus derechos fundamentales, sin razón constitucional que lo justifique”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2013, exp. 27536, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Igualmente, puede verse, de la misma corporación, sentencia del 25 de febrero de 2009, exp. 25.508, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

40 Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 17 de octubre de 2013, exp. 23354, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

42 Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección B, sentencia del 26 de noviembre de 2015, exp. 35883, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

43 Al respecto puede verse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 27536. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y, se la misma subsección y ponente, sentencia del 11 de diciembre de 2015, exp. 3942º.

44 Íbid, exp. 27536.

45 “ART. 70.—Culpa exclusiva de la víctima. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”.

46 Que a la sazón reza: “Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido (…)” (se resalta).

47 Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1º de agosto de 2016, exp. 42.376, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

48 “ART. 63.—Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. (…) El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

49 Exp. 42.376, op.cit.

50 Íbid.

51 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de mayo de 2014, exps. 24.078 y 33685, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

52 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

53 Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 36.146, C.P. Hernán Andrade Rincón.

54 Íbid.

55 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de Septiembre de 2011, exps. 38.222 y 19.031, C.P. E. Gil Botero (Sentencias gemelas).

56 Así por ejemplo, como una forma de detección temprana de este tipo de cáncer, el Ministerio de Salud y Protección Social, recomienda la práctica de este examen cada cinco (5) años). https://www.minsalud.gov.co/salud/publica/PENT/Paginas/Prevenciondel-cancer.aspx

57 Dentro de los generales consignados dijo ser Súper especialista, pero no señaló en qué disciplina, y no aparece ninguna alusión a que el conocimiento de la enfermedad lo haya tenido en virtud de la atención médica dispensada. Asimismo, cuando se solicitó la prueba en el escrito de demanda de demandante no expresó la calidad en que dicha testigo fue convocada y las razones por las cuales fue convocada (fl. 64, cdno. 1).

58 “ART. 39.Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:
1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período:
b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales”.

59 “ART. 46.—Excepciones. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos. (…)
d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público. Sin embargo, los concejales durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital”.

60 Fl. 319, cdno. 2.

61 Los valores por sesión para los años 2002 y 2003 aparecen certificados por la Secretaría de Hacienda Distrital (fls. 318-320, cdno. 2). Así, para el año 2002 se dice que por sesión se pagaba $ 526.659.85 y, para el año 2003 el valor de cada sesión era de $ 570.438 (fl. 319, cdno. 2).

62 Esto mismo es corroborado a partir de la certificación obrante a fl. 270, cdno.1, expedida por Suramericana, respecto de la póliza 91800005.

63 El abogado J. C. P. en su declaración, sostuvo que la primera cuota se pactó para ser pagada en el año 2010 (fl. 148, cdno. 2).

64 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2014, exp. 35886, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

65 Así por ejemplo, el abogado J. E. Córdova P. depuso: “me preguntó que cuánto le iba a cobrar yo le manifesté que nada a lo que él se opuso pues me dijo que todo trabajo humano valía, le dije que sabía por comentarios del anterior abogado Dr. Fajardo y de los amigos comunes que se encontraba en muy mala situación económica (…)” (fl. 148, cdno. 2). A su turno, el abogado R. F. M., sobre la calamitosa situación económica de su poderdante dijo: “simplemente se otorga el plazo por el conocimiento que tengo del doctor M., dada la circunstancia de insolvencia economiza (sic) casi absoluta a la que se vio avocado con ocasión no solo del transcurso o trámite del proceso sino, fundamentalmente de la medida de detención preventiva (…)” (fl. 166, cdno. 2).

66 Colegio Nacional de Abogados – Conalbos, Tarifas actualizadas 2016-2017, Capítulo 18: procedimiento penal conforme a Ley 599 de 2000.

67 Vid. 18.12 , íbid.

68 Vid. 18.14, íbid.

69 Vid. 18.17, íbid.

70 Vid. 18.19, íbid.

71 Vid. 18.20, íbid.

72 Al respecto, en la mentada declaración se dijo: “Debo anotar que durante mi participación en la defensa del doctor M. dentro del proceso indicado el mismo me debió haber hecho entrega de aproximadamente 28 o 30 millones de pesos, no lo preciso en este momento para los gastos que demandaron mi actividad (…)” (fl. 166, cdno. 2).

73 Certificación expedida por la Fundación Santa Fe (fls. 290-317, cdno. 2, que contiene en el anexo 1 los soportes médicos de hospitalización y exámenes realizados durante el mes de abril de 1998. En esa misma certificación en los anexos 2 y 3 se adjuntan dos facturas de noviembre de 2009.

74 Factura E02-085472 de Idime, por valor de $ 65.520.oo correspondiente a exámenes médicos (fl. 263, cdno. 2).

75 Inclusive, posterior a la fecha de terminación de la privación (febrero 6 de 2004).

76 Se encuentran, entre otros: recibos y facturas del Instituto Nacional de Cancerología, Clínica Fundadores, etc.