Sentencia 2007-00550 de julio 31 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente 230012331000200700550 - 01

Radicado interno: 2007 - 0550

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Demandante: Carlos Valera Pérez y Otro

Acción electoral

Bogotá, D.C., treinta y uno de julio de dos mil nueve.

EXTRACTOS: II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Córdoba.

2. Del asunto objeto de debate.

Corresponde a la Sala determinar si en el evento sometido a consideración en la presente demanda, procede o no revocar el fallo de primera instancia dictado por el Tribunal Administrativo del Córdoba que negó la nulidad del acto de elección del señor Marcos Daniel Pineda García como alcalde del municipio de Montería para el periodo 2008-2011, porque como se alega, concurre en él inhabilidad para desempeñar el cargo de elección popular en razón a que dentro del año anterior a su elección desempeñó autoridad administrativa, electoral y efectuó funciones en la ordenación del gasto en el municipio donde resultó elegido.

3. La causal de inhabilidad.

La causal de inhabilidad que se alega está contenida en el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que prevé:

“ART. 37.—Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

“ART. 95.—Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

[...].

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

En el caso bajo examen la inhabilidad se hace consistir en el hecho de que el elegido se desempeñó como empleado público del orden nacional, en el cargo de director técnico, código 0100, grado 21, de la planta global, ubicado en la dirección de asuntos políticos y electorales del Ministerio del Interior y de Justicia, y que en el desempeño de sus actividades, ejerció autoridad administrativa, civil y electoral, y también que actuó como ordenador del gasto, dentro de los doce meses anteriores a la elección.

Con la anterior precisión, esta corporación anticipa que la sentencia de primera instancia será confirmada.

La Sala se ocupará, en primer lugar, del tema de los requisitos de configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 y luego analizará lo correspondiente al caso que constituye el planteamiento de las demandas acumuladas.

De los requisitos necesarios para que se configure la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

En reiterada jurisprudencia esta corporación ha precisado que, para que se entienda configurada la causal de inhabilidad prevista en la norma en comento, es necesario que se verifiquen los siguientes presupuestos:

a. Que elegido hubiere ejercido un cargo que le diera la calidad de empleado público.

b. Que dicho empleo se haya ejercido dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección.

c. Que su desempeño implique ejercicio de i) jurisdicción, ii) autoridad civil, iii) política, iv) administrativa, v) militar o vi) que la calidad del cargo le permita intervenir como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos.

La inhabilidad se concreta, en esencia, en el alcance de las funciones desempeñadas por el funcionario público, esto es, si conllevan algunas o algunas de las clases de autoridad que la tipifican dentro de un ámbito temporal y espacial (12 meses anteriores a la elección y en el respectivo municipio).

Según el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, (que puede tomarse a título de referente conceptual para la definición de estos tipos de autoridad, aunque la censura atribuida, como en este caso, se refiera a empleo del orden nacional y la Ley 136 de 1994, regule lo concerniente al orden municipal) se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1) ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública; 2) nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación, y 3) sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones. De manera que la prohibición del numeral 2º del artículo 95 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, está referida solo a empleados públicos.

En las demandas acumuladas se alega que el demandado ejerció autoridad administrativa. Dicha autoridad se entiende como aquella que conlleva poderes decisorios de mando o de imposición sobre los subordinados o la sociedad. Su consagración tiene por teleología impedir la potencialidad que el ejercicio de esta autoridad puede representar en cuanto a alterar el derecho a la igualdad de los candidatos.

Conforme lo ha reiterado esta sección, autoridad significa “potestad, facultad, poder que tiene una persona sobre otra que le está subordinada”. Por ello, quien ejerce autoridad es la “persona revestida de algún poder, mando o magistratura” (1) .

La parte de la función pública que ocasiona la causal inhabilitante en cuanto desarrolla “autoridad administrativa”, está relacionada con “la facultad de imponer, decretar, mandar y hacerse obedecer, que haga presumir el ejercicio de autoridad” (2) . De manera específica, la jurisprudencia ha decantado que la autoridad administrativa se ejerce para “hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad administrativa” (3) .

En cuanto a la autoridad civil se ha precisado que esta “implica la potestad de mando y la facultad de ejercerla, por determinación de la ley, sobre la generalidad de las personas” (4) . Igualmente se ha sostenido la jurisprudencia de la Sala Plena que el concepto de autoridad civil comprende la administrativa, en una relación similar a la de especie a género, en los siguientes términos:

“Respecto a la autoridad civil y administrativa y como lo ha señalado la Sala en otras oportunidades (cfr. Sent. del 1º de feb./2000, Exp. AC-7974) existe cierta dificultad al tratar de delimitarlas y se ha considerado que la autoridad civil es comprensiva de la autoridad administrativa sin que se identifique con ella, en la medida que en entre las dos existe una diferencia de género a especie. Por autoridad administrativa podría entenderse como el poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados, función que también puede ejercer quien tiene autoridad civil, pero este además tiene el poder de las decisiones generales. En relación a la autoridad administrativa, el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, describe Las funciones que corresponden a la dirección administrativa. Por su parte, autoridad civil, es aquella en la cual el funcionario tiene poder de mando, facultad de imponer sus decisiones sobre las demás personas, ejercer poder correccional y facultad de disponer para beneficio de los integrantes de la comunidad las normas necesarias que permitan la convivencia de los ciudadanos dentro de la misma (L. 136/94, art. 188 se refiere a la autoridad civil) (5) .

2. Del caso concreto.

Como se explica en el acápite anterior, la parte actora pretende que se declare la nulidad de la elección del señor Marcos Daniel Pineda García como alcalde del municipio de Montería, pues considera que se encontraba inhabilitado para aspirar a dicho cargo en razón a que se desempeñó como empleado público del orden nacional y que en tal condición, como director de asuntos políticos y electorales del Ministerio del Interior y de Justicia, dentro de los doces meses anteriores a la elección, ejerció autoridad administrativa en el respectivo municipio.

Para determinar si, en efecto, en el caso objeto de estudio, está configurada la causal de inhabilidad invocada, es necesario determinar si están demostrados los presupuestos que tipifican esta prohibición, reseñados en líneas anteriores.

Al respecto, la Sala verifica que se encuentran demostrados los siguientes hechos:

A folio 29 del expediente obra copia auténtica del formulario E-26 AL, que demuestra que el señor Marcos Daniel Pineda García fue elegido alcalde de Montería para el periodo 2008- 2011.

Obra al folio 123 del expediente certificado emitido por el coordinador del grupo de gestión humana del Ministerio del Interior y de Justicia en el que se hace constar:

“Que el doctor Marcos Daniel Pineda García, identificado con cédula de ciudadanía Nº 78.753.191 de Montería, prestó sus servicios desde el 2 de octubre de 2002 hasta el 7 de marzo de 2007, fecha en la cual se encontraba desempeñando el cargo de director técnico código 0100, grado 21, de la planta global, ubicado en la dirección de asuntos políticos y electorales.

Que el doctor Pineda García, entre el 26 de octubre de 2006 (sic) y el 7 de marzo de 2007, desempeñó el cargo de director técnico, código 0100, grado 21, de la planta global, ubicado en la dirección de asuntos políticos y electorales, cargo de nivel directivo, creado mediante Decreto 202 de 2003.

Que revisada la hoja de vida del doctor Pineda García , no se encontró acto administrativo alguno, mediante el cual se le asignaran funciones adicionales a las señaladas en el manual específico de funciones, competencias y requisitos adoptado mediante la Resolución 0279 del 7 de febrero de 2006, para el cargo de director técnico, código 0100, grado 21, de la planta global, ubicado en la dirección de asuntos políticos y electorales”.

A folios 124 y siguientes, se aportó copia auténtica del manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Ministerio del Interior y de Justicia, en la que se describen como funciones esenciales para el cargo de director técnico de la dirección de asuntos políticos y electorales, las siguientes:

“1. Asesorar al superior inmediato en la formulación, la coordinación y la ejecución de las políticas, planes y programas en materia legislativa, electoral y de participación para el fortalecimiento y promoción de la democracia participativa.

2. Asesorar al superior inmediato, en la elaboración y presentación de los proyectos de ley que a petición del señor ministro deba desarrollar la dependencia.

3. Asistir y participar, en representación del ministerio, a reuniones, consejos, comités de carácter oficial, cuando sea convocado o delegado por la autoridad competente.

4. Realizar seguimiento al proceso de compilaron de la información requerida para la implementación del plan de apoyo legislativo.

5. Asistir a los debates que sobre temas de interés del Gobierno Nacional desarrollen las comisiones constitucionales del Congreso de la República, rindiendo el respectivo informe.

6. Asesorar el proceso de implementación y actualización del sistema de información, referente a la agenda legislativa, a los procesos electorales y la participación ciudadana y comunitaria.

7. Absolver consultas, prestar asistencia técnicas y emitir conceptos relacionados con los procesos electorales, legislativos y sobre participación ciudadano y comunitaria.

8. Absolver las consultas que sobre los proyectos de ley y actos legislativos, demanden legalmente las instituciones públicas y privadas, al igual que las personas particulares.

9. Dirigir, coordinar y participar en las investigaciones y en los estudios que en materia política, electoral y de participación ciudadana y comunitaria requiera la dependencia.

10. Coordinar las actividades y demás procedimientos que se requieran para el funcionamiento del centro de estudios del ministerio.

11. Responder por los bienes y recursos entregados para el ejercicio de sus funciones, por su uso adecuado y por el mantenimiento del inventario de los mismos.

12. Los demás funciones asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo”.

A folio 126 del expediente se encuentra visible el acta de posesión del doctor Marcos Daniel Pineda García en el cargo de director de asuntos políticos y electorales del Ministerio del Interior y de la Justicia de fecha 8 de marzo de 2005.

Resolución 0491 del 2 de marzo de 2007 por la cual se acepta, a partir del 8 de marzo de 2007, la renuncia presentada por el doctor Marcos Daniel Pineda García, en el cargo de director técnico de la dirección de asuntos políticos y electorales del Ministerio del Interior y de Justicia.

Si bien está probado que el elegido se desempeñó como empleado público nacional hasta antes de los doce meses en que fue elegido alcalde municipal de Montería, porque la dejación del cargo adscrito al Ministerio del Interior y de Justicia se produjo el 8 de marzo de 2007, fecha en la cual le fue aceptada su renuncia, lo cierto es que de las funciones asignadas a tal empleo de director técnico de asuntos políticos y electorales del Ministerio del Interior y de la Justicia no se aprecian que habiliten ni conlleven ejercer autoridad administrativa.

El demandado en desempeño de dicho cargo no pudo ostentar esa clase de autoridad, pues ninguna de las funciones a su cargo le otorgaban competencia para ejercer poder decisorio de mando o de imposición sobre los subordinados o la sociedad, las cuales se manifiestan, entre otras formas, a través del nombramiento o remoción del personal asignado a la respectiva dependencia, o bien, mediante la imposición de sanciones, o por medio de la ordenación del gasto, celebración de contratos o diseño de las políticas de la entidad.

Ahora bien, de las comisiones de servicios que le fueron autorizadas al demandante durante su vinculación con el Ministerio del Interior y de Justicia se pretende acreditar que en el desarrollo de tales ejerció autoridad administrativa. Si se examinan los actos que autorizaron esas comisiones se logra concluir que solo lo facultaban para que desempeñara las mismas funciones asignadas a su cargo, con el propósito que en diferentes ciudades del país presidiera o asistiera a eventos de índole académico relacionados con los temas a su cargo en la dirección de asuntos políticos y electorales, conforme lo consagra el numeral 3º del manual de funciones.

Interesa examinar las comisiones de servicio que cumplió el municipio en el cual resultó electo, a fin de establecer si ellas derivan ejercicio de alguna clase de autoridad que lo hiciera estar incurso en la prohibición que se endilga para postularse válidamente y, posteriormente, resultar elegido en el cargo de alcalde municipal de la ciudad de Montería.

En el Expediente 2007-0574 se aportaron a los folios 53 a 106 las comisiones en las que participó el demandante. Para el caso bajo examen son relevantes, conforme se anticipó, aquellas que cumplió en la ciudad de Montería a fin de determinar si su participación en desarrollo de la misión asignada tuvo incidencia frente a la sociedad por constituir ejercicio de autoridad inhabilitante para ser elegido luego alcalde municipal del mismo ente territorial.

Resolución Cargo que ocupaba Evento en el que participó
1915 del 14 de noviembre de 2003Asesor código 1020, grado 16 del despacho del ministerioAdelantar capacitación a alcaldes y gobernadores electos durante los días 17 y 18 de noviembre de 2003, último día sin pernoctar.
0307 del 4 de marzo de 2004Asesor código 1020, grado 16 del despacho del ministerioAsistir a la reunión capítulo departamental con los alcaldes de dicho departamento, el 5 de marzo de 2004.
0970 del 3 de junio de 2005Director técnico de la dirección de asuntos políticos y electoralesAsistir a la clausura del encuentro “Sensibilación socio- empresarial de las juntas de acción comunal”
2600 del 16 de diciembre de 2005Director técnico de la dirección de asuntos políticos y electoralesAsistir al foro de clausura de las jornadas pedagógicas de emprendimiento solidario, el día 18 de diciembre de 2005.
Resolución 1252 del 23 de mayo de 2006Director técnico de la dirección de asuntos políticos y electoralesVerificar el normal desarrollo del proceso electoral con el fin de verificar el normal desarrollo del proceso electoral rodeado de condiciones que permitan plenas garantías del 26 al 29 de mayo de 2006.
Resolución 1246 del 22 de mayo de 2006Director técnico de la dirección de asuntos políticos y electoralesAsistir como gerente delegado al comité departamental de coordinación y seguimiento electoral, el día 23 de mayo de 2006.
Resolución 3173 del 15 de diciembre de 2006Director técnico de la dirección de asuntos políticos y electoralesAsistir a la clausura del programa nacional de formación de formadores para la acción comunal, el día 16 de diciembre de 2006.
Resolución 0192 del 31 de enero de 2007Director técnico de la dirección de asuntos políticos y electoralesAsistir al foro “emprendimiento solidario para la acción comunal” el día 2 de febrero de 2007.

La participación del elegido en los foros, reuniones, clausuras y actividades de capacitación y/o verificación a las que asistió en la ciudad de Montería en su condición de director técnico de la dirección técnica de asuntos políticos y electorales del Ministerio del Interior y de Justicia, carecen del alcance de ostentar autoridad administrativa o cualquier otra de las que señala el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, porque no se demuestra por los demandantes, a quienes incumbe la carga de la prueba en tal sentido, que impliquen poderes de mando frente a la sociedad o a los subordinados.

Tampoco es de recibo sostener que del desarrollo de las comisiones de servicio que llevó a cabo se derive que ejerció por delegación alguna clase de autoridad inhabilitante (L. 617/2000, art. 37, num. 2º), porque aparezca que bajo esta figura jurídica se le hubiese atribuido por el señor ministro del ramo o por otro funcionario de esta cartera política alguna facultad que conllevara autoridad porque, se insiste, el demandado era comisionado únicamente para desempeñar las mismas competencia propias de su empleo consignadas en el manual de funciones. No parece demostrado en el proceso que por delegación haya cumplido actuación concerniente a otras atribuciones diferentes a las normales de su cargo, que lo dotaran de autoridad política, civil o administrativa, situación cuya acreditación, exige la prueba expresa y directa en tal sentido.

Por su parte sobre el reproche de haber ejercido autoridad electoral, esta modalidad no identificada de poder no está contemplada legalmente como una clase de facultad de imposición que inhabilite.

Finalmente, respecto a la imputación que se le atribuye al demandado de haber sido ordenador de gasto por ejecutar los dineros que le fueron asignados a título de viáticos para el cumplimiento de las comisiones que se le autorizaron, la Sala precisa que esta circunstancia no tipifica la causal inhabilitante porque la prohibición en tal sentido solo se configura en la medida en que “quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”, es decir, frente a quien como empleado público esté investido de atribución para determinar partidas presupuestales ya de inversión, ya de funcionamiento a fin de satisfacer el objeto social del organismo o dirigidas a cumplir una obligación parafiscal en el municipio en el que resulta elegido.

Tal facultad no la conlleva el hecho gastar o consumir unos recursos asignados a título de viáticos, porque ello en ninguna medida implica actuar como ordenador del gasto en el municipio. Esos dineros asignados, girados y ordenados por el jefe del organismo o por quien legalmente es competente para tal función, no por el demandado, pretenden asegurar el transporte, la estadía y la alimentación del comisionado que debe trasladarse a ciudad diferente a su sede para cumplir funciones propias al desempeño de su cargo.

Las anteriores son razones suficientes para concluir que, ante la falta de acreditación de haber ejercido cualquiera de las clases de autoridad que se le atribuyen en la demanda al señor Marcos Daniel Pineda García cuando se desempeñó como director técnico de la dirección de asuntos políticos y electorales, no se configura la causal de inhabilidad que se invocó por los demandantes. Por consiguiente, se impone, como se anticipó, desestimar las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, confirmar el fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. La decisión.

Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, atendiendo a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima primera edición. 1992, página 165.

(2) Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 11 de marzo de 1999. Expediente 1847.

(3) Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 9 de junio de 1998. Número de Radicación: AC-5779.

(4) Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 19 de noviembre de 1998, Expediente 2097.

(5) Consejo de Estado – Sala Plena. Expediente radicación número: 11001-03-15-000-2002-0042-01(PI-039), Sentencia de mayo 21 de 2002. Acción de pérdida de investidura, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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