Sentencia 2007-00593 de junio 13 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCION A

Rad.: 52001-23-31-000-2007-00593-01(39309)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Aníbal Saavedra Diaz y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional

Referencia: Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil dieciséis.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 25 de junio de 2010, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda(1).

I. Antecedentes:

Mediante demanda presentada el 18 de octubre de 2007, los señores Aníbal Saavedra Díaz, Ana Rocío Lombo Ortiz, Simón Alexis Saavedra Díaz y Aníbal Saavedra Guzmán quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Darwin Saavedra Díaz, , solicitaron, mediante apoderado judicial, que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por los perjuicios que le fueron causados con motivo de las lesiones sufridas por Aníbal Saavedra Díaz durante el tiempo en que prestó el servicio militar obligatorio.

Consecuencialmente solicitó, a título de indemnización se hicieran los siguientes reconocimientos:

— Por concepto de indemnización de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 350 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los demandantes.

— Por indemnización al “daño a la vida de relación” el equivalente a 550 salarios mínimos legales mensuales para el lesionado.

— Por concepto de indemnización de perjuicios materiales, la suma correspondiente a 360 salarios mínimos legales mensuales.

Como fundamentos fácticos de las pretensiones se expusieron los siguientes (Se cita el texto tal cual aparece en el expediente):

“El soldado regular Saavedra Diaz Aníbal, fue incorporado al Ejército Nacional como soldado regular el día 8 de agosto de 2005.

A partir de su vinculación al Ejército Nacional, fue con la finalidad de prestar su servicio militar obligatorio siendo reclutado en la ciudad de Ibagué - Tolima y luego fue trasladado al batallón Domingo Rico Diaz, con sede en Villagarzón - Putumayo.

(…)

Regresando al batallón el soldado Saavedra Diaz Aníbal, continuó con la segunda fase del entrenamiento en las instalaciones del batallón, bajo el mando del Sargento Guaical y explosivos bajo el mando del Cabo Tercero López López, y encontrándose el soldado regular Saavedra, con el resto de sus compañeros dentro de la segunda fase de instrucción, se inició una epidemia que se propagó en la compañía de instrucción y a consecuencia de ello los soldados regulares entre los que se cuenta Saavedra Diaz Aníbal, presentó fiebre durante varios días un malestar general, tos con expectoración purulenta disnea progresiva y dolor marcado en hemotórax derecho, presentando dicho joven falla ventilatoria.

El informativo administrativo por lesión Nº 012 de fecha Puerto Asís - Putumayo, mayo 15 de 2006, firmado por el teniente coronel Víctor Hugo Vieda Quintero, dice en este que la epidemia se propagó en el Comando de donde se deduce claramente que se trató de una enfermedad profesional que le causó al soldado Saavedra Diaz Aníbal, lesiones de tal gravedad que lo tiene postrado. Además, de que en el informe se deja constancia que fue una enfermedad causada por razón y causa del servicio, es claro que fue atendido en forma irregular en el dispensario del batallón Domingo Rico Diaz, en donde recibían las prácticas de instrucción y que fue remitido tardíamente al Hospital Militar Central de la ciudad de Bogotá, en donde podían haberle evitado la pérdida de su pulmón derecho, que hoy día la falta de este le dificulta para respirar en forma normal y vive completamente agitado y ahogado (…)”(2).

El Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda a través del auto de 27 de noviembre de 2007(3), providencia que fue debidamente notificada al Ministerio Público(4) y a la entidad demandada(5).

El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contestó la demanda, se opuso a todas las pretensiones de la misma por considerar que las lesiones sufridas por el soldado Saavedra Díaz no pueden ser imputadas a dicha entidad dado que las mismas obedecen a un estado patológico(6).

Posteriormente el proceso se abrió a pruebas(7) y, mediante providencia del 28 de julio de 2008, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que presentara concepto de fondo(8). Por su parte, los demandantes hicieron recuento de las pruebas recaudadas en el proceso y avanzaron su análisis de ellas, para concluir que se había configurado la responsabilidad de la administración frente a las lesiones sufridas por el joven Aníbal Saavedra Díaz mientras prestaba el servicio militar obligatorio(9).

La entidad demandada insistió en que no le asiste responsabilidad porque las lesiones sufridas por el señor Saavedra Díaz, fueron causadas en un hecho ajeno a su ámbito de responsabilidad(10).

El Ministerio Público solicitó se negaran las pretensiones de la demanda porque en el presente asunto se configuró una causal eximente de responsabilidad consistente en fuerza mayor, porque el señor Saavedra Díaz padeció una enfermedad de causa extraña que le produjo la lesión por la que ahora reclama(11).

II. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia el 25 de junio de 2010, en la que negó las pretensiones de la demanda, para llegar a esta conclusión expuso lo siguiente (se transcribe tal como se encuentra en el documento original):

“Es necesario tener en cuenta, para dilucidar el presente caso que la causa eficiente del daño fue la enfermedad que, según decir de los actores, contrajo Aníbal Saavedra durante la prestación de su servicio militar, una enfermedad que, como se dice en la demanda, se adquirió no únicamente por el mencionado señor, sino por varios de sus compañeros, sin embargo, en su caso se agravó, sin que existiera en el expediente prueba ninguna de falla en el servicio por parte de la Institución Estatal, fruto de la acción o la omisión de sus compañeros o superiores, lo cual desestima la pretensión indemnizatoria inmersa en la acción incoada.

La situación actual del soldado Aníbal Saavedra Diaz, constituye un suceso, a todas luces lamentable, pero que hace parte del riesgo propio de cualquier persona, en cualquier circunstancia laboral y, sin que se encuentre demostrada falla alguna en el servicio se genera, absolutamente, la ruptura del nexo causal.

De hecho, aun cuando se pretende, por parte de los demandantes que la lesión que sufre el soldado hubiese sido causada por una falla en el servicio o por cuanto se lo sometió a un excesivo riesgo, no es menos cierto que dentro del proceso este hecho no se ha demostrado y si, por el contrario, que ella es el resultado de una enfermedad común que le afectó su salud más que a sus compañeros, también afectados por la virosis”(12).

III. Recurso de apelación

Inconforme con lo resuelto, la parte actora interpuso recurso de apelación(13) que fue concedido por el a quo el 6 de agosto de 2010(14). Esta Corporación, mediante providencia de 27 de octubre de la misma anualidad(15), lo admitió.

En tal oportunidad procesal la parte actora solicitó revocar la providencia impugnada para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la entidad demandada adquiere con los soldados conscriptos una obligación de resultado, consistente en devolverlos en las mismas condiciones físicas en que ingresaron, salvo el deterioro normal por los rigores propios del servicio.

Insistió en que la infección que lo afectó fue adquirida durante el tiempo en que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y que no se le prestó el servicio médico adecuado, con lo que posiblemente hubiera podido conservar el pulmón completo(16).

En esta instancia se le dio el trámite de rigor al recurso. Durante el término concedido para alegar de conclusión y rendir concepto(17), se guardó silencio.

IV. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso con vocación de doble instancia, puesto que la demanda se presentó el 18 de octubre de 2007(18) y la pretensión mayor se estimó en $ 238´535.000(19), por concepto del perjuicio que denominó “a la vida de relación”, mientras que el monto exigido para el año 2007 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia era de $ 216´850.000(20).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 1 de 1984(21), la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir “del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.

En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por los demandantes con ocasión de las lesiones padecidas por el joven Aníbal Saavedra Díaz, según lo consignado en el informativo administrativo por lesión Nº 12 del 16 de mayo de 2006, lo que significa que estos tenían hasta el día 17 de mayo de 2008 para presentarla y, como ello se hizo el 18 de octubre de 2007, resulta evidente que la acción se ejercitó dentro del término previsto por la ley (art. 136 del CCA).

3. El caso concreto.

De conformidad con el material probatorio allegado al proceso se encuentra acreditado el hecho dañoso sufrido por los demandantes, consistente en las lesiones físicas padecidas por el señor Aníbal Saavedra Díaz como consecuencia de una neumonía, complicación por la que fue necesario realizarle una toracotomía derecha con resección parcial del pulmón, lo que le generó una disminución de la capacidad laboral del 20.79%, mientras prestaba su servicio militar obligatorio.

A juicio de la Sala, el aludido daño le resulta atribuible a la entidad demandada, bajo un régimen objetivo de responsabilidad, bajo el título de imputación de daño especial por las relaciones de especial sujeción.

Al respecto, la Sala reitera la diferencia que existe entre el vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados conscriptos y la relación que surge para con los soldados voluntarios o profesionales.

Con los soldados conscriptos el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la soberanía y la independencia de las instituciones públicas, el cual no detenta carácter laboral alguno, en tanto que en el caso de los soldados profesionales el ligamen se establece en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral.

Por lo tanto, a diferencia de los soldados profesionales, que ingresan en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que gozan de una protección integral de carácter salarial y prestacional, los soldados conscriptos se ven impelidos a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. Así pues, los conscriptos no gozan de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se les somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo les reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para los soldados profesionales.

Ahora bien, en cuanto al título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva —tales como el daño especial o el riesgo excepcional—, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección(22) puntualizó:

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas(23); el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando este proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

(...) demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquel es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando este haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”(24) (negrillas adicionales).

En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial(25).

Asimismo, en relación con los conscriptos, el principio iura novit curia determina que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados, además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en una posición de riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública.

Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los conscriptos, la Sala(26) sostuvo:

“Además de lo anterior, se reitera, que el Estado frente a los conscriptos (…) adquiere no solo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que de igual manera, el Estado entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos. 

En conclusión, en cada caso concreto en los cuales se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo, específicamente, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del servicio. 

No se puede, por consiguiente, afirmar de manera sgimple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la pgroducción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño”.

Lo anterior no obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda; por consiguiente, no es procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a soldados conscriptos, resulte suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública(27).

Así pues, en cada caso concreto, en el cual se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, deberán analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se hubiere producido el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente a la generación del mismo.

En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que tales eximentes de responsabilidad tengan plenos efectos liberadores respecto de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la causa extraña sea la causa exclusiva, esto es única, del daño y que, por tanto, constituya la raíz determinante del mismo.

Pues bien, del material probatorio debidamente aportado al proceso se tiene acreditado que:

— El señor Aníbal Saavedra Díaz fue incorporado al Ejército Nacional el 11 de octubre de 2005, para prestar el servicio militar obligatorio, y su retiro de la institución se produjo el 17 de agosto de 2007(28).

— Que durante el término en que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio el joven Saavedra Díaz sufrió una complicación médica que le causó una incapacidad del 20.79%, así se hizo constar en el acta de Junta Médica Laboral No. 2314 del 27 de febrero de 2008, elaborada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional(29).

— Que según el informativo Nº 012 el Soldado Regular Aníbal Saavedra Díaz, mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, presentó un cuadro médico que requirió ser atendido por especialista, el cual le produjo la pérdida parcial del pulmón derecho, el documento enunciado refiere los hechos de la siguiente manera (se transcribe tal como se encuentra en el documento original):

“(…) debido a una epidemia que se propagó en la Compañía de instrucción el día 03 de noviembre de 2005, según concepto médico ingreso al dispensario de Villagarzón (se refieren a Aníbal Saavedra Díaz) por presentar fiebre durante cinco días, malestar general, tos con expectoración purulenta, disnea progresiva y dolor marcado en hemotórax derecho, evolucionando con aumento de tos con expectoración amarilla asociado con aumento disnea y fiebre, según remisión tendencia hipotensión con TA de 80/50, taquicardia y polipnea, siendo remitido hacia la clínica de especialistas de la ciudad de Neiva, donde por inminencia de falla ventilatoria es trasladado a la unidad de cuidados intensivos, fue remitido al Hospital Militar donde le realizaron manejo definitivo complementario, se le realizó toracotomía derecha con resección parcial de pulmón derecho, posteriormente fue remitido al Batallón de Sanidad para su recuperación”(30).

En relación a cómo sucedieron los hechos el señor Carlos Arturo Vásquez Fierro, quien para el momento de lo sucedido también era soldado regular y hacía parte del 7 Contingente del 2005 como Aníbal Saavedra Díaz, manifestó (se transcribe tal como se encuentra en el documento original):

“Pues hasta las dos primera semanas siguientes de llegar al Putumayo era todo bien hasta una prueba que nos hicieron de simulación de una pista de granadas, era en puro barro y agua, y nos tocaba arrastrarnos de ahí duró como hasta medido día la pista y habíamos comenzado como a las 7 de la mañana; de ahí nos tocó pasar al rancho a recibir el almuerzo así como estábamos sin bañarnos y todos embarrados, de ahí comenzó Aníbal a enfermarse, al día siguiente ya estaba enfermo tenía como los síntomas como de una gripa y no pasó al rancho, tocó llevarle la comida al alojamiento. Había un sargento Acevedo que decía que estaba fingiendo la enfermedad, a Aníbal lo sacaba del alojamiento y lo colocaba a un lado de nosotros y como por allá es zona húmeda, mantenía lloviendo y nos hacían mojar a todos incluso a Aníbal. Ya después comenzó como a agravarse y lo trasladaron primero a la base de Puerto Asís y de ahí lo mandaron para Neiva para revisarlo mejor. En Neiva como estaba muy grave, de ahí como que lo operaron pero como que lo operaron mal porque quedó mal operado, eso fue como para diciembre de 2005, a mi me dieron permiso igual que al pelotón y yo fui a verlo a la casa”(31) (se destaca).

También se encuentra probado que el señor Aníbal Saavedra Díaz, antes de prestar el servicio militar obligatorio, gozaba de buena salud y se dedicaba a realizar trabajos variados, entre ellos era “cotero en la plaza de la 28” de la ciudad de Ibagué (Tolima), así lo refieren algunos testimonios como el del señor Reinaldo Usme Cuartas quien manifestó:

“Si lo conozco porque él era cotero de la plaza de la 28 y yo le pasaba y le pasó revista a los guardias de seguridad de esa plaza. Lo distingo desde 2001, primero trabajaba haciendo buñuelos en ese año 2001 y por ahí al año o dos años siguientes lo vi trabajando de cotero”.

En relación con el mismo tema, el señor Eliécer Mejía Santos dijo:

“Lo conozco porque nosotros trabajábamos en la plaza de la 28 de esta ciudad. Por ahí lo llevaron a pagar servicio militar en el año 2005 (…). El estado de salud era bien, trabajábamos en compañía en oficios varios (…) Aníbal cargaba mercados, descargaba camionetas de plátanos, yucas”(32).

Por su parte Jair Mejía Santos manifestó “recuerdo que para esa época él trabajaba en la plaza del hipódromo de esta ciudad como cotero”(33)

Además, los testimonios rendidos son coincidentes en afirmar que después de que el señor Saavedra Díaz terminó el servicio militar obligatorio padece de quebrantos de salud que le impiden realizar las labores físicas que desarrollaba antes de iniciar el mismo, así:

Jair Mejía Santos dijo “ahora después de venir del Ejército se encuentra muy mal de salud porque de acuerdo a la situación de incapacidad es rechazado como empleado donde quiera que va”(34).

Por su parte su anterior compañero de labores Eliécer Mejía refiere que “Aníbal mantiene muy enfermo, él va a trabajar y se asfixia”(35).

El señor Reinaldo Usme Cuartas dijo que “antes de que se lo llevaran para el ejercito era una persona muy sana y sonriente, en el trabajo que él ejercía se necesitaba ser muy sano para cargar bultos, ahora mantiene muy triste o deprimido porque no puede laborar, varias veces ha pedido trabajo en varias partes y lo han rechazado por el problema que él tiene”(36).

Es así como se encuentra probado que el señor Aníbal Saavedra Díaz era una persona saludable al momento en que inició el servicio militar obligatorio, así lo reconocieron personas que lo conocían y compartían con él algunas actividades, que encontrándose en ejercicio de dicha obligación adquirió una molestia de salud la cual a la postre lo llevó a perder parte de su pulmón derecho, lo que le produjo una disminución de capacidad laboral del 20.79%, que le impide seguir desarrollando los trabajos que desempeñaba hasta antes de ser reclutado para el servicio militar obligatorio.

Dicha situación fue reconocida por la entidad demandada en el acta de junta médica laboral Nº 23140, realizada por la dirección de sanidad del Ejército Nacional el 27 de febrero de 2008, en la que se le diagnosticó una pérdida de la capacidad laboral del 20.79% y se le calificó como no apto para actividades militares, aunque para ese momento ya había terminado el servicio militar obligatorio.

En este orden de ideas, la Sala encuentra acreditada la existencia de un hecho dañoso, así como el nexo causal entre este y la prestación del servicio militar obligatorio por parte del señor Aníbal Saavedra Díaz, razón por la cual la entidad demandada resulta administrativa y patrimonialmente responsable por los daños ocasionados a la parte actora.

Por consiguiente se revocará la sentencia apelada y en su lugar se continuará con la indemnización de los perjuicios solicitados en la demanda.

4. Indemnización de perjuicios.

4.1. Perjuicios morales.

Se solicita en la demanda la suma equivalente a 350 salarios mínimos legales mensuales a favor de cada uno de los demandantes.

En cuanto a los daños causados por las lesiones que sufre una persona resulta necesario precisar que si bien estas pueden dar lugar a la indemnización de perjuicios morales, su tasación dependerá, en gran medida, de la gravedad y entidad de las mismas, pues hay situaciones en las cuales las lesiones sufridas, son de tal magnitud que su ocurrencia alcanza a tener entidad suficiente para alterar el curso normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, por manera que la cuantificación de los perjuicios morales que se causen en virtud de unas lesiones personales, se definirá en cada caso por el juez, en proporción al daño sufrido y a las circunstancias particulares de las causas y consecuencias de la lesión.

De igual forma, resulta claro que la tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta las circunstancias, la naturaleza, la gravedad de las lesiones sufridas y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso.

Así pues, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas, tal y como ocurrió en el sub lite, pues el señor Aníbal Saavedra Díaz sufrió una afectación en el pulmón derecho que le ocasionó una pérdida de la capacidad laboral del 20.79%, lo cual le produjo, sin duda, una afección moral que debe ser indemnizada, por lo tanto, se le reconocerá una indemnización equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De otra parte, frente al reconocimiento de perjuicios solicitados a favor del padre, los hermanos y la compañera permanente de la víctima del daño, la Sala en esta oportunidad reiterará su jurisprudencia en el sentido de indicar que el reconocimiento de perjuicios se desprende de la condición personal de damnificado con el daño sufrido y que el parentesco resulta ser un elemento probatorio adicional que indica la existencia de una relación familiar consolidada. Al respecto la Sala ha razonado de la siguiente manera:

“Ha dicho la jurisprudencia, en forma reiterada, que en estos procesos de responsabilidad la indemnización de perjuicios la piden o solicitan los damnificados de la persona fallecida o herida por causa de la falla del servicio, no en su carácter de herederos de esta, sino por el perjuicio que les causó esa muerte o esas lesiones, con prescindencia del mismo vínculo parental que gobierna el régimen sucesoral. En otras palabras, la parte demanda porque fue damnificada y no porque es heredera.

Tan cierto es esto que con alguna frecuencia se niega en estos procesos indemnización al padre, al cónyuge, a los hijos o hermanos, pese a la demostración del parentesco, porque por otros medios se acredita que no sufrieron daño alguno. El caso, por ejemplo, del padre o madre que abandona a sus hijos desde chicos; o del hijo que abandona a sus padres estando estos enfermos o en condiciones de no subsistir por sus propios medios.

En otros términos, lo que se debe probar siempre es el hecho de ser damnificada la persona (porque el hecho perjudicial afectó sus condiciones normales de subsistencia, bien en su esfera patrimonial o moral) y no su carácter de heredera.

El equívoco se creó cuando la jurisprudencia aceptó, para facilitar un tanto las cosas, que el interés de la persona damnificada resultaba demostrado con la prueba del vínculo de parentesco existente entre la víctima y el presunto damnificado.

Esta idea, de por sí bastante clara, creó el equívoco, hasta el punto de que se confundió el interés del damnificado con el del heredero.

Lo anterior hizo que los demandantes se contentaran simplemente con acompañar al proceso las pruebas del parentesco. Y esto, en la mayoría de los casos es suficiente porque la jurisprudencia, por contera, terminó aceptando la presunción de hombre o judicial de que entre padres e hijos o cónyuges entre sí se presume el perjuicio por el solo hecho del parentesco.

Pero fuera de que se han limitado a esas pruebas del estado civil, las han practicado mal o en forma incompleta, lo que ha impedido en muchos eventos reconocer el derecho pretendido porque no se acreditó bien el interés en la pretensión”(37).

Así las cosas, para efectos de reconocimiento y cuantificación de los perjuicios morales la valoración probatoria que debe hacer el juez no puede entenderse en forma alguna como una simple verificación de la relación de parentesco de los demandantes, sino que es deber del fallador hacer acopio de todos los elementos probatorios obrantes de manera que verifique la existencia de criterios o referentes objetivos para su cuantificación tales como: “las características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir, el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado”(38).

Con fundamento en lo anterior, concluye la Sala que la lesión padecida por el señor Aníbal Saavedra Díaz produjo un padecimiento moral a su padre, hermanos y compañera permanente. Se reitera que es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afectaciones de los sentimientos, cuando un ser querido sufre lesiones graves, como son las que sufrió el joven Saavedra Díaz durante la prestación del servicio militar obligatorio en su pulmón derecho.

Así las cosas se tiene que respecto del grupo familiar que demandó por la incapacidad laboral del señor Aníbal Saavedra Díaz, integrado por su padre, compañera permanente y hermanos, se allegaron los siguientes medios de prueba: i) copia del registro civil de nacimiento del señor Aníbal Saavedra Díaz(39), el cual demuestra que es hijo del también demandante Aníbal Saavedra Guzmán; ii) copia de los registro civiles de nacimiento de los actores Simón Alexis y Darwin Saavedra Díaz(40), en los que consta que son hijos de Aníbal Saavedra Guzmán y por lo tanto hermanos del lesionado, iii) testimonios de los señores Reinaldo Usme Cuartas y Camilo Antonio Salguero Zúñiga en los que se deja claro que el señor Aníbal Saavedra Díaz comparte su vida con la señora Ana Rocío Lombo Ortiz(41).

Así las cosas, se les reconocerá a Aníbal Saavedra Guzmán y Ana Rocío Lombo Ortiz, un monto equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos y para los señores Simón Alexis y Darwin Saavedra Díaz, la suma equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

4.2. Indemnización de perjuicios materiales.

La parte demandante solicitó el reconocimiento de 360 salarios mínimos legales mensuales vigentes por este concepto.

Para el momento en que sufrió las lesiones por las que ahora se reclama el señor Aníbal Saavedra Díaz se encontraba prestando servicio militar obligatorio, sin embargo, antes de ser reclutado el señor Saavedra desarrollaba varios trabajos tales como vendedor de buñuelos y, cotero en una plaza de mercado de Ibagué, así lo aseguraron los testigos Jair Mejía Sántos(42), Reinaldo Usme Cuartas(43), Eliécer Mejía Santos(44) y Antonio Salguero Zúñiga(45), actividad productiva de la que al menos, devengaba, un salario mínimo mensual legal vigente(46).

Así las cosas, la indemnización será cuantificada con base en el salario mínimo actual (689.455), suma a la que le será adicionada el 25% por prestaciones sociales (861.819); resultado del que se le liquidará el 20.79% correspondiente a la disminución de capacidad laboral sufrida por el señor Saavedra Díaz de conformidad con el acta de junta médica laboral del Ejército Nacional Nº 23140(47) ($ 179.172), liquidación que se realizará por la vida probable del lesionado.

Ingresos base de liquidación, teniendo en cuenta que la disminución de capacidad laboral es del 20.79%: $ 179.172.

Expectativa de vida total de la víctima: 57.1 años (685,2 meses)(48)

Período consolidado: 120,53 meses

Período futuro: 564,67 meses

Consolidado: Desde la fecha de la lesión causada al señor Aníbal Saavedra Díaz (mayo de 2006) hasta la fecha de esta sentencia (junio de 2016), esto es 120,53 meses, aplicando la siguiente fórmula:

Ra = $ 179.172

I = Interés puro o técnico: 0.004867

S = Ra x (1+ i)n – 1

________

i

S= $ 179.172 (1 + 0.004867) 120,53 – 1

_____________________

0.004867

S= $ 29´279.506

Futuro: Por el resto del período de vida probable del lesionado, esto es 564,67 meses, aplicando la siguiente fórmula:

S = Ra (1 + i)n – 1

_________

i(1 + i)n

S = $ 179.172 (1 + 0.004867) 564,67 – 1

______________________

0.004867 (1+0.004867) 564,67

S= $ 34´440.332

Total perjuicio material: $ 63´719.838

(sic) 6.3. Indemnización de perjuicios daño a la salud.

La parte demandante solicitó el reconocimiento indemnizatorio por el perjuicio que denominó “daños causados a la vida de relación” la suma equivalente a 550 salarios mínimos legales mensuales vigentes, solicitud que sustentó en que las lesiones físicas recibidas y sufridas por el señor Saavedra “prueban la afección del joven lesionado con el mundo exterior, ya que las secuelas dejadas por la lesión son de gran evidencia”.

Al respecto, la Sala parte por precisar que, en orden a considerar la procedencia de dicho perjuicio se impone precisar que este será valorado a la luz de los recientes criterios jurisprudenciales decantados por la Sala Plena de la Sección Tercera, de conformidad con los cuales se ha dado aplicación a la categoría conceptual del daño a la salud, así como de la sentencia de 28 de agosto de 2014(49), en la que la Sección precisó los criterios de reconocimiento y tasación de dicho perjuicios en los siguientes términos:

“Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado.

Lo anterior, con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para lo que se emplearán —a modo de parangón— los siguientes parámetros o baremos:

Gravedad de la lesiónVíctima
Igual o superior al 50%100 SMMLV
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80 SMMLV
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60 SMMLV
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40 SMMLV
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20 SMMLV
Igual o superior al 1% e inferior al 10%10 SMMLV

Sin embargo, en casos excepcionales, cuando, conforme al acervo probatorio se encuentre probado que el daño a la salud se presenta en una mayor intensidad y gravedad, podrá otorgarse una indemnización mayor, la cual debe estar debidamente motivada y no podrá superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV.

Así, el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto:

— La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente).

— La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental.

— La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano.

— La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.

— La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.

— Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria.

— Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.

— Los factores sociales, culturales u ocupacionales.

— La edad.

— El sexo.

— Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima.

— Las demás que se acrediten dentro del proceso”.

Conforme a lo anterior, se aprecia en el sub judice que el señor Aníbal Saavedra Díaz fue diagnosticado con una incapacidad permanente del 20,89% de conformidad con la certificación expedida por la Junta Médica Laboral No. 23140, del Ejército Nacional(50), lo que atendiendo al precedente mencionado corresponde a una indemnización de 40 SMLMV a favor de la víctima directa.

5. Costas

Como no se vislumbra temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 25 de junio de 2010 y en su lugar se dispone:

1. Declarar administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por las lesiones sufridas por el señor Aníbal Saavedra Díaz.

2. Como consecuencia de la declaración anterior condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar por perjuicios morales las siguientes sumas de dinero:

— Para Aníbal Saavedra Díaz, Aníbal Saavedra Guzmán y Ana Rocío Lombo Ortiz, la suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia, para cada uno de ellos.

— Para Simón Alexis Saavedra Díaz y Darwin Saavedra Díaz, la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia, para cada uno de ellos.

3. Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar por perjuicios materiales a favor del señor Aníbal Saavedra Díaz la suma de sesenta y tres millones setecientos diecinueve mil ochocientos treinta y ocho pesos m/cte ($ 63´719.838).

4. Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar por daño a la salud a favor del señor Aníbal Saavedra Díaz la suma equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para la fecha de ejecutoria de esta providencia.

5. Dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Decreto 1 de 1984 –Código Contencioso Administrativo-, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. Sin condena en costas.

SEPTIMO. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Marta Nubia Velásquez Rico—Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera

1 Folios 607 a 617 del cdno 2.

2 Folios 16 a 312 del cdno 1.

3 Folios 42 y 43 del cdno 1.

4 El 30 de noviembre de 2007 tal como se observa a folio 43 vto. del cdno 1.

5 El 31 de enero de 2008 folio 47 del cdno 1.

6 Folios 62 a 70 del cdno 1.

7 Mediante providencia del 11 de marzo de 2008, visible a Folios 73 a 75 del cdno 1.

8 Mediante providencia del 7 de julio de 2009, visible a folio 565 del cdno 1.

9 Folios 568 a 586 del cdno 1.

10 Folios 581 a 593 del cdno 1.

11 Folios 596 a 604 del cdno 1.

12 Folios 607 a 617 del cdno. 2.

13 Folios 621, 624 a 636 del cdno. 2.

14 Folio 623 del cdno. 2.

15 Folio 643 del cdno. 2.

16 Folios 624 a 636 del cdno. 2.

17 Mediante providencia del 30 de noviembre se corrió traslado para alegar, visible a folio 645 del cdno. 2.

18 Folio 32vto. del cdno 1.

19 550 salarios mínimos legales mensuales para el lesionado.

20 De conformidad con el numeral sexto del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, dado que el SMLMV era de $ 433.700.

21 Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

22 Al respecto, consultar por ejemplo, Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, Exp. 18725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586 C.P. Enrique Gil Botero.

23 En sentencia de 10 de agosto de 2005, Expediente 16205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “(...) la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el comandante del escuadrón B de contraguerrillas de registro del área general del municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.

24 Expediente 11401.

25 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586.

26 Ibídem.

27 Sentencia del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586.

28 Así se hace constar en la certificación expedida el 23 de julio de 2008 por el comandante del batallón especial energético y vial 11, fl. 503 del cdno 2. Y en el acta 753 de 17 de agosto de 2007 en la que se consignó el examen de evaluación realizado a los soldados regulares integrantes del 7 Contingente de 2005.

29 Folios 555 a 557 del cdno. 2.

30 Folio 504 del cdno. 2.

31 Folios 497 a 499 del cdno. 2.

32 Folios 490 a 492 del cdno. 2.

33 Folios 485 a 487 del cdno. 2.

34 Folios 485 a 487 del cdno. 2.

35 Folios 490 a 492 del cdno. 2.

36 Folios 488 a 490 del cdno. 2.

37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de noviembre de 1991, Exp. 6.469, criterio reiterado en sentencia de 24 de mayo de 2001, Exp. 12.819, M.P. María Elena Giraldo.

38 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 23 de agosto de 2012. Exp. 24392.

39 A folio 8 del cdno. 1, reposa el registro civil de nacimiento del señor Aníbal Saavedra Díaz en el que consta que el señor Aníbal Saavedra Guzmán es su padre.

40 A folios 3 y 4 del cdno. 1, reposan los registros civiles de nacimiento de Darwin Saavedra Díaz y Simón Alexis Saavedra Díaz en los que constan que el señor Aníbal Saavedra Guzmán es su padre.

41 Los testigos fueron contestes al afirmar que Aníbal Saavedra Díaz compartía la vida con Ana Rocío Lombo Ortiz, folios 488 a 490 y 495 a 497 del cdno 1.

42 “Trabajaba en la plaza del hipódromo de esta ciudad como cotero” Folios 485 a 487 del cdno. 1.

43 “Si lo conozco porque él era cotero en la plaza de la 28”, folios 488 a 490 del cdno. 1.

44 “Lo conozco porque nosotros trabajábamos en la plaza de la 28 de esta ciudad (…) Aníbal cargaba mercados, descargaba camionetas de plátanos, yucas”, folios 490 a 492 del cdno. 1.

45 “Aníbal trabajaba en la plaza de la 28 de esta ciudad como cotero”, folios 495 a 497 del cdno. 1.

46 Sentencia de 11 de abril de 2012 expediente No. 23.901 y sentencia de 23 de mayo de 2012 expediente 24.861.

47 Folios 554 a 557 del cdno. 1.

48 De conformidad con el registro civil de nacimiento de la referida persona, se tiene que nació el 1 de julio de 1982 (folio 8 del cdno. 1).

49 Proceso 31.170, Actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros, M.P. Dr. Enrique Gil Botero.

50 Folios 555 a 557 del cdno. 1.