Sentencia 2007-00597 de abril 15 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 230012331000200700597 01

Nº Interno: 0922- 2009

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades nacionales

Actora: María Elena Romero Franco

Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El problema jurídico consiste en determinar si la actora en su calidad de docente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación con base en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, por ostentar un régimen especial en materia de pensiones.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

Nació el 23 de diciembre de 1954, en el municipio de Sahagún, Córdoba (fl. 33).

El 21 de abril de 2007 la demandante solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, (fl. 25).

Mediante Resolución 418 de 19 de octubre de 2007, el secretario de educación del municipio de Sahagún, Córdoba, resolvió su solicitud, en la cual, señaló:

“(…) Que de acuerdo con lo anterior al 13 de febrero de 1985 el docente contaba con 10 años, 04 meses 06 días por tal razón no se encuentra cobijado por la excepción contenida en la Ley 33 de 1985 pensionándose a la edad de 55 años de edad”(fls. 25 y 26).

Según la certificación expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Sahagún, Córdoba, del 26 de enero de 2007,la  demandante prestó servicios  para el municipio en el nivel básica secundaria, como nacionalizado en forma continua, con una vinculación desde el 17 de octubre de 1974 al 26 de enero de 2007 (fl. 28).

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema.

La apelante alega que por su condición de docente oficial, goza de régimen especial.

El régimen jurídico de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales

La Ley 115 de febrero 8 de 1994, que contiene la ley general de educación, publicada el 8 de febrero de 1994 en el Diario Oficial 41.214, dispone:

“ART. 115.—Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del estatuto docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores” (destacado por la Sala).

Por su parte, la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 279, las excepciones al sistema integral de seguridad social allí contenidas, preceptuando:

“ART. 279.—Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...)” (destacado por la Sala).

Así las cosas, el sistema integral de seguridad social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación, e invalidez de los docentes, ya que, estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro, que el contenido en la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

En virtud del proceso de nacionalización de la educación (L. 43/75) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal:

En su artículo 15 la citada ley estableció:

“A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (...)”.

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985.

Esta probado en autos, que la  actora  en su calidad de docente  nacionalizada ha venido prestando sus servicios en el ramo de la educación, desde el 17 de octubre de 1974, por ende, se le aplica la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, Ley 33 de 1985.

En conclusión, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985 que es régimen legal general.

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia  de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el gobierno.

PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro (...)”.

El inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla antes transcrita, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción,  ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

Por disposición del artículo 3º del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital, y municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende  aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (D. 224/72, art. 5º), algunos gozan de la denominada pensión gracia (L. 114/13, 116/28 y 37/33), prestaciones que reiteran las leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad.

Bajo estos supuestos, no se cumple la exigencia del inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues la demandante no goza de un régimen especial para el reconocimiento de su pensión de jubilación ordinaria.

Ahora bien, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 consagró la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la ley.

Sin embargo, la actora tampoco cumplía con la exigencia señalada en esta disposición, pues, para el 13 de febrero de 1985, fecha de la promulgación de la Ley 33 de 1985, solo tenía como tiempo de servicio diez (10) años, tres (3) meses y veintisiete  (27) días, debido a que entró a laborar el 17 de octubre de 1974.

En consecuencia,el reconocimiento pensional efectuado a la actora debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.

Y bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc.) haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.

Si bien es cierto, que para la época que hizo su reclamación a la entidad no reunía el requisito de edad, pues para ese entonces contaba con cincuenta (52) años, no es menos cierto que a la fecha, y en el trámite de esta instancia, la actora cumplió cincuenta y cinco (55), motivo por el cual es dable acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación  conforme a la Ley 33 de 1985, y no a la consagrada en la Ley 6ª de 1945 pretendida en la demanda, en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral; prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades; y de lo dispuesto en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo(1), el cual permite al fallador contencioso,  restablecer el derecho particular, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

En este orden de ideas, es posible ordenarle a la entidad demandada que le reconozca a la actora su pensión de jubilación a partir de la fecha en que cumplió cincuenta y cinco (55) años de edad, teniendo en cuenta que la cuantía de la prestación corresponde al 75% del ingreso base de liquidación, el cual se debe determinar con fundamento en la Ley 33 de 1985; y tiene efectos a partir del 23 de diciembre de 2009, fecha en que reunió los requisitos de tiempo de servicios y edad exigidos por la ley, salvo que se hubiere vinculado nuevamente al servicio, en cuyo caso tal prestación se reconocerá a partir del retiro definitivo.

La pensión que se reconoce tendrá los reajustes de ley. Así mismo, el monto de la condena que resulte se ajustará, mes por mes, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, acudiendo para ello a la siguiente fórmula:

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En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debieron efectuarse cada uno de los pagos.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

De las anteriores consideraciones se concluye que no es deber de la demandante solicitar nuevamente el reconocimiento pensional conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, por lo cual, en este aspecto, se hace necesario ordenar el reconocimiento y liquidación de la prestación en los términos legales, teniendo en cuenta las precisiones efectuadas en los párrafos precedentes.

Por lo expuesto, hay lugar a confirmar la sentencia de 18 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, que negó las súplicas de la demanda encaminadas a obtener la pensión de jubilación conforme a la Ley 6ª de 1945. Sin embargo, de conformidad con las facultades consagradas en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, se ordenará al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconozca y pague la pensión ordinaria de jubilación a que tiene derecho la demandante de conformidad con la Ley 33 de 1985, por haber cumplido los requisitos en trámite del presente proceso, tal como quedó expuesto en los párrafos precedentes, siempre y cuando no lo hubiere hecho.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 18 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por María Elena Romero Franco contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, relacionadas con el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la Ley 6ª de 1945.

Por las razones expuestas en la parte motiva, ORDÉNASE al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora María Elena Romero Franco, siempre y cuando no lo hubiere hecho, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, a partir del 23 de diciembre de 2009, salvo que se hubiere vinculado nuevamente al servicio, en cuyo caso tal prestación se reconocerá a partir del retiro definitivo.

Igualmente, la cuantía de la pensión se determinará en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia, con los reajustes anuales de ley.

Las sumas a que se condena a la entidad demandada por medio de esta sentencia se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva.

Dese cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) “ART. 170.—Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas”.