Sentencia 2007-00642 de agosto 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Expediente: 42334

Radicación: 130012331000200700642 01

Actor: Hernando Holguín Mazuera y otros

Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., 10 de agosto de 2017

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Presupuestos procesales de la acción

1. De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción

Por ser las demandadas entidades estatales, el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (CCA, art. 82). La Sala es competente para resolverlo, en razón de su naturaleza, dado que la Ley 270 de 1996 consagró la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia para conocer de los mismos, en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(1).

Finalmente, la acción de reparación directa instaurada (CCA, art. 86,) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas por los presuntos perjuicios derivados por un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

2. De la legitimación en la causa

2.1. Se encuentra acreditado el legítimo interés que le asiste al señor Hernando Holguín Mazuera en su calidad de parte civil dentro de la investigación adelantada en contra del señor Eduardo García Landinez por el delito de fraude procesal en la que, presuntamente tuvieron lugar las irregularidades que sirven de fundamento a la presente demanda.

Por su parte, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa de las señoras Guadalupe Fortich, Ana Lucía Holguín Fortich y Tania Holguín Fortich, comoquiera que, no acreditaron su calidad de víctimas en el proceso, no aportaron poder para actuar y tampoco acreditaron su parentesco con el señor Hernando Holguín Mazuera.

2.2. Por su parte, está legitimada la Nación, representada por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, para comparecer como demandadas en razón a que adelantaron el proceso penal contentivo de las presuntas irregularidades que, según el actor, determinaron los perjuicios cuya reparación pretende.

3. De la caducidad de la acción

La demanda se presenta dentro de los dos años siguientes al hecho que generó el daño. Para el caso que nos ocupa, el hecho dañoso es la prescripción de la acción penal que fue decretada el día 30 de marzo de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. Dado que la demanda se interpuso el 5 de octubre de 2007, se tiene que fue dentro de la oportunidad legal.

II. Problema jurídico

Con observancia del contenido de la sentencia impugnada y de los argumentos esbozados por la parte demandante en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala, en un primer momento, determinar si hay lugar a confirmar la excepción declarada de oficio en primera instancia, esto es, si existe pleito pendiente por ser las pretensiones y las circunstancias fácticas de la demanda semejantes a otra acción planteada por el aquí demandante. En caso de no ser prospera, se establecerá la responsabilidad extracontractual de la Nación-Fiscalía General de la Nación y Nación-Rama Judicial por el presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia alegado.

III. Validez de los medios de prueba

Según el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

En el presente caso, la parte demandante solicitó expresamente en el escrito de la demanda que, se oficiara al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, para que remitiera copia del proceso penal adelantado en contra del señor Eduardo García Landinez por el punible de fraude procesal. El a quo decretó la prueba (fl. 329, cdno. 1,) y requirió a la entidad judicial para que allegara lo solicitado. En virtud de esta orden, el juzgado remitió en fotocopia las piezas procesales.

Las pruebas decretadas y practicadas en la investigación penal trasladada serán valoradas por la Sala debido a que fueron surtidas con audiencia de las entidades demandadas en el presente caso, sin que se controvirtieran o tacharan de falsas.

IV. Hechos probados relevantes

1. El 10 de marzo de 1995, la Fiscalía 5 Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena resolvió compulsar copias para que se investigue por separado el delito de fraude procesal cometido presuntamente por el señor Eduardo García Landinez (f. 7-16, c. 6):

En esta oportunidad se desata la alzada impetrada por el defensor del sindicado contra la decisión proferida por la Fiscalía 38 de la Unidad Especializada 2 de esta ciudad, mediante la cual se decretó la nulidad de la resolución que clausuró el ciclo instructivo dentro del proceso penal seguido al señor Eduardo García Landinez por presunto punible contra el patrimonio económico y otro.

(...).

En cuanto al otro planteamiento del doctor Barboza Avendaño, la cual es la no existencia de conexidad entre los supuestos delitos endilgados al sindicado —hurto y fraude procesal—, resulta imperioso realizar las siguientes precisiones:

Remitiéndonos a la denuncia que originó el proceso penal, presentada el día 12 de abril de 1993, observamos que el querellante sostiene que el señor Eduardo García Landinez con ocasión de un negocio jurídico entre ellos celebrado —sociedad de hecho para efectuar una obra civil—, durante su ejecución, “...incurrió en el delito de hurto agravado por la confianza que había depositado en él la firma Hernando Holguín M. y Cía. Ltda., puesto que aprovechando esta confianza se apoderó de los dineros que estaban destinados al proyecto El Tamarindo...”. Seguidamente, en el último aparte de su memorial de denuncia, agregó otro hecho punible constitutivo del delito de fraude procesal, el cual se fundamenta en el hecho de haber presentado el sindicado demanda ejecutiva con un título que fue creado por el denunciante, no para ser cobrado en caso de incumplimiento de otra obligación, sino para respaldar aportes que se hacían pero en favor del proyecto en conjunto.

Con lo dicho en precedencia, se concluye que ciertamente fueron dos imputaciones diferentes a las efectuadas por el señor Holguín Mazuera en contra del señor Eduardo García Landinez.

Ahora bien, si nos estamos a la diligencia de indagatoria y a sus posteriores ampliaciones, en ella no se cuestionó en ningún momento la conducta punible de fraude procesal, todo estuvo dirigido a indagar al sindicado sobre el delito contra el patrimonio económico y en ese sentido se encaminó la instrucción.

Importa precisar entonces si estas dos conductas, claramente determinadas, tenían el suficiente ligamen entre ellas como para predicar que si no se investigaron conjuntamente, se estaría violando el principio de conexidad.

En este sentido el despacho acoge en su integridad los planteamientos deprecados por el defensor, puesto que todo el material probatorio arrimado confluye a una sola afirmación: no existe conexidad entre los delitos denunciados.

Suficiente es confrontar las fechas en que supuestamente se realizó la otra conducta: la que atenta contra el patrimonio económico: entre 1987 y 1988; y la otra en 1991, cuando fue presentada la demanda ejecutiva, tres años después.

(...).

Teniendo en cuenta lo aquí expuesto, estas dos conductas nunca debieron investigarse conjuntamente, tal y como supuestamente se hizo, sino compulsar copias para que por separado así se hiciera.

Como ya se había dicho; en este orden de ideas, le asiste razón al impugnante, por lo que nunca se debió decretar la nulidad con relación a este asunto, sino simplemente enviar copias de la actuación al funcionario competente para que iniciara la respectiva investigación por el supuesto reato de fraude procesal.

(...).

Se ordenará entonces la investigación por separado del punible que le resulta al sindicado García Landinez en este asunto: Fraude procesal.

2. El 10 de mayo de 1995, la Fiscalía Seccional 14 del Circuito de Cartagena declaró abierta la instrucción en contra del señor Eduardo García Landinez por haber cometido presuntamente el delito de fraude procesal (fl. 17, cdno. 6).

3. El 30 de junio de 1995, el señor Hernando Holguín Mazuera en calidad de denunciante y víctima del delito investigado, formuló demanda de constitución de parte civil en contra de los señores Eduardo García Landinez, Zacarías García Saison y Andrés Buendía Olaciregui en los siguientes términos (fls. 48-51, cdno. 6):

1. Zacarías García Saison actuando como representante legal suplente de la sociedad Constructora García Landinez, instauró demanda ejecutiva en contra de la empresa de mi mandante denominada Hernando Holguín y Cia. Ltda., mediante la cual pretende cobrar ejecutivamente el pagaré AC-899796 por valor de $3´625.000, el cual había sido firmado por mi representado como garantía de la negociación entre las dos compañías efectuada en junio de 1989, específicamente de un saldo del valor del lote para la construcción del edificio Camino Real en Bogotá.

2. A pesar de que tanto Zacarías García como Eduardo García Landinez sabían perfectamente que dicho pagaré había sido pagado en su totalidad, por cuanto Holguín y Cia., había compensado su valor y pagado intereses sobre ese capital, de acuerdo a un cruce de cuentas entre las dos compañías, en las que el valor del pagaré había sido cubierto cuando García Landinez abonó el importe del pagaré, y otros conceptos y valores, a su obligación de cancelar Quince Millones De Pesos, correspondientes a su aporte a la sociedad, aporte establecido de común acuerdo que debía ser cubierto por cada uno de los socios al proyecto Camino Real Bogotá.

3. El modo como fue pagado el pagaré que se cobró ejecutivamente, es decir como fue el cruce de cuentas entre las dos compañías aparece explicado en forma pormenorizada en el informe del contador Ramiro Mestra el cual anexo a la presente para que se tenga como prueba en contra de los sindicados. Dicho informe está fundamentado en los balances de contabilidad que el mismo Eduardo García Landinez remitió a mi mandante, y entre otros documentos, en las actas de constitución de las sociedades de hecho entre las dos compañías.

4. En la ampliación de la denuncia que obra en la foliatura del proceso 4929 de la Fiscalía 38, en el cuaderno de anexos de ampliación de la denuncia, y que contiene un análisis pormenorizado de los elementos de prueba, y en los cuales se prueba que el valor del pagaré fue pagado íntegramente por Hernando Holguín y Cia. Ltda., pues correspondió a un cruce de cuentas entre las dos sociedades como se puede verificar en el acta de constitución de la sociedad, por tanto, en el presente caso nos encontramos ante la figura jurídica denominada por la doctrina y la jurisprudencia en materia civil han denominado Compensación, definido en el artículo 1714 del Código Civil, por tanto el dinero que se pretendió cobrar en el proceso ejecutivo en contra de mi mandante configuró el delito de fraude procesal y enriquecimiento ilícito.

5. Los delitos denunciados se consumaron cuando se procedió a embargar todos los bienes de la sociedad y de cada uno de los socios, en un exceso de embargo, cuyo móvil fue amedrentar al señor Hernando Holguín para que no presentara denuncia penal contra Eduardo García por los malos manejos en el desarrollo del proyecto Tamarindo, también realizado entre las dos compañías, y para que tampoco insistiera en el arbitramento para arreglar las diferencias.

6. La demanda ejecutiva ocasionó graves perjuicios a mi representado pues fueron embargadas todas sus cuentas en las diferentes entidades bancarias de la ciudad, inclusive enviando órdenes de embargo a todos los bancos de la ciudad, lo que conllevó a que se le cerrara el acceso al crédito y por ende la no financiación de todos sus proyectos, embargando inclusive la sociedad ante la Cámara de Comercio, llegando inclusive al colmo de embargar y secuestrar hasta las máquinas de escribir y los escritorios de las oficinas donde funcionaba la sede de la sociedad, con violación deliberada de las normas que prohíben el secuestro de los elementos de trabajo del demandado y deudor.

7. El embargo ejecutivo de todos los bienes de mi representado ocasionaron la ruina económica y financiera de mi representado, acabando con el buen nombre de su compañía y embargando el establecimiento de comercio, impidiéndoles ejercer su profesión al no poder contratar con ninguna entidad, excediendo sus facultades de embargo, exceso que se enuncia aún más doloso y que se constituye en agravante de las conductas delictivas denunciadas para promover un proceso ejecutivo mañosamente.

(...).

Daños

Materiales: Consistentes en el lucro cesante por no poder contratar al estar embargado el establecimiento de comercio y perder valiosos contratos que no pudieron ejecutarse, además del daño emergente por el bloqueo de las cuentas corrientes y el embargo y secuestro de todos sus bienes, además por los intereses y honorarios de abogado que debieron ser cancelados por mi representado al no poder cancelar a tiempo sus obligaciones mercantiles, lo que le ocasionó numerosas demandas ejecutivas en su contra perjuicios que detallaré en un estudio económico de la defraudación, y que sumados ascienden a $818.833.756 sin incluir los intereses actualizados a la fecha.

Morales: Representados en la zozobra que conlleva el hecho de saberse en la ruina económica embargados todos sus bienes y secuestrados hasta el último de sus muebles y enseres de oficina, amén de los continuos requerimientos de sus acreedores a quien no pudo cumplir sus compromisos comerciales, los cuales solicito sean tasados en la más alta proporción de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del Código Penal.

Pruebas

Solicito que se tengan como pruebas todos los balances contables y demás pruebas que se presentaron al proceso cursante en la Fiscalía 38 radicado bajo el número 4929, los cuales deberán ser allegados a este proceso mediante una inspección judicial en dicho proceso, para recabar toda la información referente al fraude procesal que allí se encuentre.

Como prueba de la situación económica y financiera que llevó a mi representado a la quiebra y cesación de pagos a sus proveedores me permito anexar copia de cartas de cobranzas judiciales contra él y contra su compañía.

Testimoniales: Solicito que se cite a los doctores Héctor Hernández Ayazo y Alfonso Hernández Tous, quienes deberán aclarar bajo la gravedad del juramento sobre la existencia de otro pagaré y todo lo relacionado con el cruce de cuentas entre las compañías ya mencionado.

(...).

4. El 12 de julio de 1995, la Fiscalía Seccional Delegada 14 del Circuito de Cartagena resolvió admitir la demanda de constitución de parte civil presentada por el señor Hernando Holguín Mazuera, la cual, fue admitida únicamente respecto del señor Eduardo García Landinez (fls. 61-63, cdno. 6).

5. Mediante escrito presentado el 26 de julio de 1995, la apoderada del señor Hernando Holguín Mazuera solicitó a la Fiscalía (i) que se anexe al expediente el informe contable del valor de los perjuicios ocasionados, (ii) que se vincule mediante indagatoria al señor Zacarías García Saison por ser coautor del delito denunciado, y (iii) que se decreten las pruebas solicitadas en la demanda de constitución de parte civil, esto es, que se lleve a cabo la inspección judicial al interior del proceso 4929, en el que se siguió la investigación penal en contra del señor Eduardo García Landinez por el delito de hurto, con la finalidad de que se alleguen las pruebas que interesan (fl. 78, cdno. 6).

6. A través de memorial suscrito el 15 de agosto de 1995, el Procurador 84 Judicial Penal solicitó: (i) que se reciba la declaración jurada de los señores Alfonso Hernández Tous, Héctor Hernández Ayazo, Rafael Martínez Aparicio y Roberto Mordecay Marrugo; (ii) que se lleve a cabo diligencia de indagatoria del señor Zacarías García Saison; y (iii) se practique inspección judicial al proceso n4929, en el que se siguió la investigación penal en contra del señor Eduardo García Landinez por el delito de hurto, con el objeto de que se allegue a la investigación documentos y anexos que interesan (fl. 90, cdno. 6).

7. El 6 de septiembre de 1995, la parte actora reiteró a la Fiscalía la solicitud hecha en relación al decreto y practica de pruebas requeridas, en especial, la inspección judicial del proceso 4929, en el que se siguió la investigación penal en contra del señor Eduardo García Landinez por el delito de hurto: “... ruego a usted que se abstenga de tomar cualquier decisión de fondo, hasta tanto no se alleguen dichas pruebas y memoriales, entre las que se encuentran unas cartas dirigidas al señor Hernando Holguín por el apoderado de García Landinez, el Dr. Rafael Martínez Aparicio, en las que se relaciona otro pagaré que hace parte de la compensación de obligaciones referida en la denuncia por la que se procede en este asunto” (f. 98, c. 6).

8. El 14 de septiembre de 1995, la Fiscalía Seccional 14 del Circuito de Cartagena resolvió la situación jurídica del señor Eduardo García Landinez y se abstuvo de dictar medida de aseguramiento. Así mismo, denegó la práctica de algunas pruebas solicitadas por la parte civil y el Ministerio Público. Sin embargo, decretó la práctica de diligencia de inspección judicial del proceso 4929, y citó a los señores Alfonso Hernández Tous, Héctor Hernández Ayazo, Rafael Martínez Aparicio y Roberto Martínez Marrugo con el fin de escucharlos en declaración jurada (f. 99-102, c. 6):

(...).

Valoración probatoria

Los cargos formulados contra el sindicado, se concretan a la configuración del delito de fraude procesal, ante el adelantamiento de un proceso ejecutivo con base en un pagaré suscrito por Hernando Holguín y cía. Ltda., en favor de García Landinez Ltda., por un valor de $3´625.000 a pagar el 4 de septiembre de 1988.

Como se desprende de las copias del proceso radicado bajo el número 4929 de la Fiscalía 38, en reiteradas oportunidades señala el denunciante que el citado pagaré había sido firmado con el único propósito de garantizar las obligaciones mutuas contraídas entre las respectivas empresas quienes adelantaban conjuntamente programas de construcción habitacional, indicando además que su valor fue satisfecho mediante un cruce de cuentas que se dio en la contabilidad de uno de los proyectos de construcción.

(...).

En este orden de ideas, hasta el momento, aparece más que evidente la ausencia de cualquier indicio grave que señale al sindicado como autor del ilícito de fraude procesal, salvo la sindicación que presentara la parte denunciante, la cual no encuentra respaldo probatorio, pues si bien es cierto que se ha anexado al proceso, copia del informe presentado por el contador Ramiro Mestre, este no es oficial, por lo tanto no podría ser tenido como plena prueba, en este sentido se adelantaran las diligencias pertinentes para llevar a cabo la práctica de esta prueba pericial basándose para ello, en los libros de contabilidad que se llevaron en la sociedad, que al parecer se encuentran anexos al proceso radicado bajo el número 4929 que adelanta la Fiscalía 38.

(...).

En relación con las solicitudes elevadas por la parte civil que hasta el momento no se han despachado se pronuncia así esta Fiscalía:

En relación con la solicitud del documento de pruebas que hubieran sido pedidas en el proceso 4929 que se adelanta en la Fiscalía 38, tal solicitud no es procedente por su vaguedad e inexactitud, toda vez que los hechos que se investigan en dicha fiscalía, son diferentes a los que aquí se investigan, y no se puede pretender que esta Fiscalía vaya en busca de todas las solicitudes que la parte civil hiciera en tal proceso, para traerlas a este, de connotaciones jurídicas diferentes. Ello sin perjuicio de que se practique diligencia de inspección judicial a dicho proceso, para extraer de ellas pruebas a que hubiere lugar, y en tal forma se procederá.

En relación con la solicitud elevada por el Ministerio Público e igualmente de la parte civil referida a la citación a indagatoria del señor Zacarías García Saison para ser escuchado en indagatoria es de señalar que por el momento no se dan las circunstancias que establece el artículo 352 del C. de P.P. para que se vincule legalmente al proceso donde no se ha demostrado la ocurrencia del ilícito.

De otro lado, se escucharan en declaración jurada a los doctores Alfonso Hernández Tous, Héctor Hernández Ayazo, rafael martínez aparicio y roberto martínez marrugo.

9. Contra la anterior decisión, la parte civil y el Ministerio Público formularon recurso de apelación, el cual, fue concedido en efecto devolutivo el 18 de octubre de 1995. En consecuencia, se ordenó enviar el cuaderno original a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena para lo de su cargo (fls. 120-126, 137, cdno. 6).

10. El 5 de octubre de 1995, se llevó a cabo diligencias de declaración jurada de los señores Alfonso Gerardo Hernández Tous y Rafael Enrique Martínez ante la Fiscalía Seccional 40 del Circuito de Cartagena; el 17 de octubre de 1995, se llevó a cabo diligencia de declaración jurada del señor Roberto Enrique Mordecai Marrugo; y el 31 de octubre de 1995, se llevó a cabo diligencia de declaración jurada del señor Héctor Hernández Ayazo (fls. 109-119, 127-130, 140-144, cdno. 6).

10.1. De la declaración jurada del señor Alfonso Gerardo Hernández Tous se destaca lo siguiente:

(...) Contestó: El señor Hernando Holguín Mazuera contrató nuestros servicios profesionales básicamente para que adelantáramos contra Eduardo García Landinez y Compañía Limitada un proceso de arbitramento que resolviera los conflictos que se habían originado entre Hernando Holguín y Compañía Limitada y Eduardo García Landinez y Compañía Limitada, conflictos estos derivados de la construcción de un edificio en el barrio de Manga en que estas dos sociedades participaron como sociedades de hecho digamos, el fundamento u origen del conflicto se debía básicamente a que Hernando Holguín y Compañía Limitada sostenía que tal proyecto había originado unos sobre costos injustificados que iban en detrimento de los intereses de la misma Hernando Holguín y Compañía Limitada y tales sobre costos los atribuía a Hernando Holguín y Compañía Limitada presuntamente a los malos manejos de la sociedad Eduardo García Landinez y Compañía Limitada sociedad esta última según nuestros clientes administraba el proyecto, empezamos a sostener conversaciones con el abogado de García Landinez para llevar adelante el tribunal de arbitramento y propusimos como fórmula que dicho abogado en principio aceptó que para abreviar el trámite de dicho tribunal nosotros prepararíamos una demanda con todas las exigencias legales y que en el mismo escrito a continuación de esa demanda, ellos posteriormente la contestarían, es decir que luego de elaborar la demanda y la respectiva contestación tal documento así elaborado se presentaría completo ante el centro de conciliación y arbitraje mercantiles de la Cámara de Comercio de Cartagena, tal como se pactó en el pacto arbitral suscrito entre las dos sociedades, nosotros preparamos la demanda y convenimos una reunión con Eduardo García Landinez y su abogado en Barranquilla, la cual se realizó y de dicha reunión surgió como hecho importante que ellos nos manifestaron que ya no tenían interés en irse conjuntamente con nosotros al tribunal de arbitramento, prácticamente nuestra gestión concluyó allí (...). Preguntando: Sirva decir a la Fiscalía en forma más detallada posible qué información recibió de su cliente el señor Holguín en relación con el proceso ejecutivo que se adelantó por parte de García Landinez. Contestó: La verdad es que en ese momento el doctor Hernando Holguín estimó que lo importante de la controversia estaba en el conflicto que se ventilaría en el tribunal de arbitramento, que él demostraría dentro de dicho tribunal que dicha obligación no debía existir en razón de que habían hecho varios cruces de cuentas dentro del desarrollo del proyecto, como lo dije anteriormente yo le acepté el poder básicamente para proponer la excepción de compromiso con la finalidad de que la controversia de dicho proceso ejecutivo se trasladara al arbitramento inclusive le llegué a proponer que en vista de la serie de embargos que pesaban sobre bienes de la compañía que sin lugar a duda la perjudicaban profesionalmente, la mejor solución era que se pagara el crédito que se estaba cobrando tal sugerencia recomendación se la hice yo emigrando las razones que tuvieran demandante y demandado sobre la procedencia y existencia real de la obligación involucrada en el pagaré sino por razones prácticas y de conveniencia en ese momento para sus intereses. Preguntando: Se cercioró usted como abogado de que las afirmaciones del demandado a quien usted iba a representar tenía un asidero real eran al menos demostrables probatoriamente dentro del proceso respectivo. Contestó: No la verdad es que no nos dedicamos a examinar cuidadosamente en ese momento sobre el enfoque de una defensa para buscar una causal de extinción de esa obligación puesto como lo dije el señor Hernando Holguín miraba eso como un apéndice del arbitramento además que yo condicioné la aceptación de ese poder solo para efectos de proponer la excepción de compromiso. (...) Preguntando: Cuéntenos si específicamente Hernando Holguín le habló a usted de que la obligación estaba satisfecha, es decir, que había existido pago de la misma. Contestó: El no habló de pago de la misma, pues de ser ello así se hubiese sido propuesta la excepción de pago aportando como prueba el recibo respectivo, el miraba el aspecto como un cruce de cuentas que podía darse entre ellos dentro del proyecto de construcción, pero sobre ese particular no existía ni aún en ese momento la suficiente claridad, pues él no contaba bajo su disponibilidad con toda la contabilidad del proyecto. Preguntando: En oficio que usted dirige al doctor Rafael Martínez Aparicio del cual la fiscalía posee una copia autenticada, en él se evidencia que el proceso ejecutivo es de gran preocupación para su cliente en razón de las medidas que pesan sobre los bienes del mismo de donde surgiría una aparente contradicción con lo que usted señaló (...). Contestó: Para que mi explicación sea más clara y evite pensar que existe una aparente contradicción entre lo que he expresado y la nota que se me pone de presente quiero expresar lo siguiente: La preocupación de Hernando Holguín a que yo me refiero en la nota se plantea en la medida de embargo y secuestro que soportaba su establecimiento de comercio en ese momento y que afectaba lógicamente sus intereses económicos y profesionales de la empresa, ello fue lo que no llevó a proponer al doctor Martínez Aparicio a que se diera por terminado dicho proceso y se levantara las medidas de embargo para aquel momento económico del pagaré se discutiera dentro del trámite del arbitramento, pero otra cosa es que el señor Holguín que en ese momento no tenía interés en entrar a debatir dentro del proceso ejecutivo excepciones de fondo encaminadas a demostrar la no existencia o la extinción de las obligaciones contenidas en el pagaré, puesto que como yo se lo expliqué ello ameritaba una recopilación importante de pruebas que solo podía evacuarse el trámite del proceso en un lapso de tiempo largo y que mientras tanto la medida de embargo y secuestro permanecieran (...).

10.2. De la declaración jurada del señor Rafael Enrique Martínez Aparicio se destaca lo siguiente:

Preguntando: En este estado de la diligencia se le informa al testigo que la presente investigación se adelanta bajo la sindicación de un delito de Fraude Procesal fundando en el hecho de la demanda ejecutiva invocada por la compañía García Landinez en contra de Holguín Mazuera Limitada, ese es la óptica de la investigación y bajo tal mira solicita la Fiscalía informe cuanto tenga conocimiento en relación con la asesoría jurídica dada con todo lo que tenga que ver con el citado proceso ejecutivo. Contestó: Que con posterioridad a la reunión celebrada en la Cámara de Comercio, recibimos en Barranquilla una comunicación del doctor Mordecay en la cual nos manifestaba que había recibido una inquietud de parte del doctor Holguín en el sentido de modificar los términos del acuerdo resudiendo (sic) un solo arbitro y a la mínima utilización del centro de conciliación de la cámara de comercio con el fin de reducir los costos que generaría el tribunal, ante lo cual nos permitimos contestarle que los costos eran anticipadamente conocidos y que estaríamos en condiciones de continuar siempre que se mantuvieran las condiciones del acta de la reunión celebrada en la cámara de comercio, a partir de ese momento no supimos, no tuvimos noticia alguna del doctor Mordecay, luego la reunión había quedado prevista para llevar los candidatos de las dos partes para conformar el tribunal nunca se realizó Eduardo García me manifestó que el doctor Hernando Holguín le adeudaba una suma de dinero y que estaba representada en dos pagarés que habían sido aceptados por García Landinez como compromiso para cancelar algunos aportes hechos durante la ejecución de tres años de firmado y el otro estaba próximo a vencerse como oportunidad para hacerlo efectivo, por esa razón en el mes de septiembre en el año 1991 me dieron poder la Sociedad García Landinez para presentar un pagaré por tres y pico de millones de pesos en un Juzgado Civil de Cartagena, segundo creo (...). Preguntando: Como abogado de la compañía averiguó usted la génesis de la obligación contenida en el pagaré, el cual iba a ser sometido a una controversia del tipo legal. Contestó: Si el doctor Eduardo García me explicó en el transcurso de los negocios que había tenido con Hernando Holguín había facilitado dineros para la ejecución de las obras en momento en que él no había podido cubrir sus aportes y que en razón de esas circunstancias el doctor Holguín en el año 88 le había entregado esos documentos para garantizar el pago de esas obligaciones. Preguntando: Como asesor y persona de confianza del doctor Landinez le sugirió usted en algún momento el garantizar a través de cualquier título valor el resto de saldos existente a raíz de los cortes de cuenta. Contestó: No, no tuve oportunidad de decirle porque cuando le conocí esos cortes de cuenta ya nos encontramos planteando la necesidad de conciliar la diferencia entre ellos (...) Preguntando: Se insiste al testigo en lo que tenga conocimiento se sirva decirnos cuál fue la respuesta del doctor Landinez frente a la propuesta de englobar el proceso ejecutivo o mejor las obligaciones contenidas en los pagarés dentro del arbitramento. Contestó: En tal vez dos oportunidades en que consultamos con el doctor García Landinez sobre la posibilidad de ante una visita que hiciera el doctor Holguín mi oficina en Barranquilla y ante una solicitud que hiciera el doctor Hernández Tous de desistir el proceso ejecutivo no hubo inconveniente en aceptarlo siempre y cuando el doctor Hernando se comprometiera con un nuevo documento a aceptarle a García Landinez que la deuda existía y no había sido atendida. Preguntando: Recuerda usted cual fue la actitud del doctor Holguín frente al proceso ejecutivo instaurado. Contestó: Le repito en una oportunidad él fue a mi oficina en Barranquilla y solicitó que por los perjuicios que le ocasionaba el proceso ejecutivo yo debía interceder ante Eduardo para que este se desistiera como lo dije anteriormente el doctor García en ningún momento se negó a desistir del proceso siempre que le reconocieran las sumas adeudadas (...). Preguntando: Por el conocimiento que usted tuvo de todo este proceso podría usted señalar que Hernando Holguín aceptaba o desconocía la obligación contenida en el pagaré. Contestó: Pues no creo que la desconociera por cuanto el documento que se presentó al cobro estaba aceptado por él, no solo como persona natural si no como representante de Hernando Holguín y compañía y el debió reconocer esa firma en el juzgado, luego es evidente que sí conocía la existencia de la obligación, en cuanto a que quisiera o no reconocerla ante juzgado civil bien hubiera podido presentar una excepción de pago y no se hizo. (...) Preguntando: A la pregunta concreta de si él consideraba en una forma satisfecha la obligación, diga si se refirieron a ello en algún momento. Contestó: No concretamente no hubo referencia, cuando hablamos o la única vez que hablamos se planteó fue el desistimiento a cambio de una nueva obligación (...) Preguntando: Esas diferencias, por favor concrétenos, se referían a utilidades o tal vez por sobre costos o aportes a todas las anteriores por eso solicito nos aclare al respecto. Contestó: Además de todas las que ya había mencionado seguramente esas diferencias tendrían que ver con la interpretación que cada uno de los socios le daban a sobre costos y utilidades, es que en eso consistía la diferencia (...).

10.3. De la declaración jurada del señor Enrique Mordecay Marrugo se destaca lo siguiente:

(...) mi vinculación profesional a la diferencia sobre el desarrollo de la sociedad de hecho de Hernando Holguín a través de su compañía y el Dr. García Landinez a través de su constructora se circunscribió a las diferencias surgidas al momento de finalizar la construcción del edificio llamado el tamarindo en el barrio Manga. Ante el fracaso de mi gestión que llegó hasta las primeras etapas de una solución arbitral yo me retiré del caso porque me dolió y me sigue doliendo que una solución que yo veía práctica, de poco costo y rápida, se enmarañó con una serie de insinuaciones que llegaban a los lindes de imputaciones penales, y de consiguiente hasta ese momento de los primeros pasos arbitrales intervine, pero no conocí de primera mano las actuaciones judiciales que ambas partes hicieron para perseverar en la no solución del diferendo, ya que cada parte, en el momento de mi retiro esgrimía circunstancias en el manejo de la sociedad de hecho mediante las cuales se tachaba el aporte, su cuantía en cuanto al Dr. Holguín y Dr. García Landinez. Así que con estas reflexiones de entrada, es muy poco lo que directamente conozco de los pleitos civiles más que todo surgidos entre ellos; pero lo que respecta a la liquidación relativa al edificio el Tamarindo, todo lo que recordé en su momento lo declaré ante un fiscal o juez de instrucción que me citó para testimonio juramentado hace poco más de dos años (...).

10.4. De la declaración jurada del señor Héctor Hernández Ayazo se destaca lo siguiente:

(...) Yo me puse en contacto con el abogado Martínez Aparicio, y estuve en Barranquilla reunido con él y los señores García Landinez en compañía del doctor Alfonso Hernández Tous, y allá convinimos en volver a poner en marcha un tribunal de arbitramento, tal como anteriormente se había convenido con el doctor Roberto Modercai Marrugo. Sin embargo, no fue posible lograr acuerdo para someter las diferencias a arbitramento, entre otras razones por un proceso de ejecución que los mismos señores García Landinez adelantaban contra Hernando Holguín y su firma, en un juzgado de Cartagena, como no se dio el arbitramento hasta allí llegó mi arbitración directa con el asunto. (...) En este estado de la diligencia se le informa al testigo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 292 del C. de P.P., que la presente investigación se adelanta por el delito de fraude procesal, cuyo origen se concreta por cobro ejecutivo adelantado por la sociedad García Landinez en contra de Hernando Holguín Mazuera, teniendo como base, un pagaré por la suma de tres millones seiscientos veinticinco mil pesos, bajo estos supuestos, díganos todo cuanto tenga conocimiento en relación con asesorías jurídicas, dada dentro del proceso ejecutivo citado. Contestó: Repito que dentro de ese proceso ejecutivo no tuve ninguna actuación. Supe de su existencia y supe también de otro pagaré que eventualmente se trataría de cobrar a la sociedad de Holguín y Perea a su vencimiento y en mis conversaciones con los señores García Landinez y su asesor jurídico propuse que esos cobros judiciales se suspendieran y esperamos las resultas del proceso arbitral, dado que el origen de esos pagarés estaba ligado con las asociaciones para construir que había realizado los señores Holguín y Perea con los señores García Landinez. A esta propuesta nunca accedieron los señores García Landinez. Fuera de eso me limité a hacerles algunas sugerencias a los señores Holguín y Perea sobre posibles formas de prestar caución es que evitaran embargos para la sociedad constructora de ellos que los llamaran hasta paralizar sus negocios (...). Preguntando: Sírvase informar a este despacho, en el sentido de que como usted lo anotó anteriormente y así mismo se infiere del contenido de la carta transcrita por el señor fiscal en pregunta anterior usted recomendó al señor Holguín Mazuera pagar la obligación que se cobraba en proceso ejecutivo cursante en el Juzgado Segundo Civil del circuito de esta ciudad, sírvase precisarnos si esa recomendación la hizo porque el señor Hernando Holguín reconocía deber esa cantidad a la Constructora García Landinez o por alguna otra razón de conveniencia para evitar las consecuencias de que se trabaran todos los bienes de la compañía del señor Holguín. Contestó: En primer lugar debo aclarar que no recuerdo quien era beneficiario del pagaré ni los términos precisos de este pagaré. Pero en todo caso mi recomendación de pagar se fundaba en dos aspectos: uno que estimaba que las diferencias sustanciales entre el señor Holguín y los señores García Landinez por razón para las asociaciones para construir edificios no cabía legalmente invocarlas como excepción en el proceso ejecutivo; y el otro aspecto era que de no pagarse las consecuencias de las medidas de embargo previsibles serían desastrosas para la compañía Holguín y Pérez, así como para la actividad profesional de ellos. En todo tiempo el señor Holguín manifestaba no sentirse deudor sino por el contrario acreedor, y peor aún se consideraba engañado por el manejo contable que según él habían dado los señores García Landinez.

11. El 31 de enero de 1996, la apoderada de la parte civil presentó memorial en el que solicitó tener en cuenta al momento de practicarse la inspección judicial del proceso 4929 que reposa en la Fiscalía 38, esto es, la investigación penal seguida en contra del señor Eduardo García Landinez por el delito de hurto, las siguientes pruebas: (i) el acta donde el sindicado reconoce que se produjeron excesivos sobrecostos en la construcción del edificio El Tamarindo; (ii) acta del 18 de diciembre de 1990 suscrita por el denunciante y denunciado, y sus respectivos abogados en la que consta la dificultad con que fueron entregados algunos meses de la contabilidad del edificio El Tamarindo, y la entrega tardía e incompleta; (iii) Las declaraciones juradas rendidas por los abogados Roberto Mordecay Marrugo y Carmen González Patrón; (iv) cartas cruzadas entre los señores Roberto Mordecay y Rafael Martínez que demuestran que sí existió una negociación para llevar a un tribunal de arbitramento las diferencias entre las dos sociedades principalmente en materia de costos, aportes de los socios, y en especial la obligación referente a los pagarés que se cobró en el proceso ejecutivo; (v) la contabilidad contenidas en AZ que se encuentra en el C.T.I. en la que están los balances contables que demuestran el cruce de cuentas por el cual se pagó el importe de los pagarés, cinco fólderes AZ que se entregó a la Fiscalía 38 para su examen; y (vi) anexos en los cuales se demuestra que Hernando Holguín nunca reconoció la deuda que se le cobrara en el proceso ejecutivo (fls. 154-155, cdno. 6).

12. El 27 de marzo de 1996, la Fiscal Seccional 14 del Circuito de Cartagena solicitó al jefe de unidad reasignar el proceso a otra Fiscalía por las siguientes razones: “Al regresar el presente proceso a este despacho, me permito dejar de presente, que he tenido conocimiento que en forma vil y mendaz, la parte civil, ha presentado sendos escritos a diferentes medios de información regionales y nacionales, así como a oficinas judiciales y de vigilancia judicial, dada su inconformidad con las decisiones adoptadas dentro de la investigación, en las cuales se cuestiona, no solo mi idoneidad profesional sino la honestidad que ha caracterizado mis actuaciones... Razón por la cual formularé la denuncia penal correspondiente” (fl. 164, cdno. 6).

13. El 1º de abril de 1996, la Jefatura de la Unidad Especializada de Administración Pública de Cartagena resolvió reasignar el proceso penal seguido en contra del señor Edgardo García Landinez por el delito de fraude procesal a la Fiscalía Seccional 16 de Cartagena (fls. 165-166, cdno. 6).

14. El 24 de abril de 1996, la Fiscalía Seccional 16 del Circuito de Cartagena llevó a cabo diligencia de inspección judicial del proceso 4929 del cual se destaca lo siguiente: “...Se deja expresa constancia que del contenido del memorial fechado 31 de enero del año 96, suscrito por la doctora Jaqueline Castañeda Fernández, representante de la parte civil, en el que solicita en el punto 5 de su memorial que durante la práctica de la diligencia que nos ocupa, se examinara la contabilidad contenida en los AZ, en los que reposa los balances contables que demuestran el cruce de cuentas por el cual se pagó el importe de los pagaré materia de este asunto, los mismos, es decir los fólderes AZ no obran en la actuación que se inspecciona...” (fls. 172-217, cdno. 6).

15. El 4 de junio de 1996, la Fiscalía Seccional 16 del Circuito de Cartagena requirió al perito contable e investigador del C.T.I. Javier Prins para que remitiera fotocopia del experticio de los libros contables y balances de las sociedades García Landinez Ltda. y Hernando Holguín y Cía. Ltda., del 2 de febrero de 1994, para que haga parte del proceso, el cual, fue allegado mediante oficio del 8 de junio de 1995, y del que se destaca lo siguiente (fls. 219-224, c. 6):

Objeto de la investigación

Determinación de los costos incurridos en la construcción del proyecto habitacional El Tamarindo, los cuales fueron específicamente señalados mediante cuestionario en la diligencia de inspección.

Material de estudio

En inspección realizada en la ciudad de Barranquilla fueron suministrados dieciocho fólderes AZ que contienen los comprobantes de ingreso con sus respectivos soportes de los costos causados en la obra. Los fólderes están conformados individualmente por los siguientes folios numerados (...).

Desarrollo de la investigación

De una revisión minuciosa de cada uno de los folios se extractó la información pertinente para dar respuesta a todas las preguntas del cuestionario, en la medida que la documentación suministrada lo permitió.

Básicamente se trabajó con los comprobantes de egreso que registraban pagos por los costos requeridos y se verificó el desembolso cotejándolo con las correspondientes facturas o constancias de servicios prestados, según el caso como soportes.

De cada tipo de costo en cuestión se elaboró una relación según su registro en los fólderes en la cual se hace mención del folio, tomo o folder, fecha (día, mes, año) tipo y número del documento y el valor del pago por el costo en sí, que dada su clase, se anota cantidad y valor total.

En cuanto al interrogante de si en un mismo comprobante de egreso aparecen cargos referentes a obras diferentes se informa que en la diligencia de inspección solo fueron suministrados los códigos de la obra el tamarindo (...).

Conclusiones

1. A todos los interrogantes del cuestionario se le dio respuesta en la medida que los soportes de los comprobantes de egreso que reposan en los tomos recibidos lo permitieron.

2. Los valores encontrados de cada costo solicitado fueron totalizados por cada concepto en el cuerpo de la investigación.

3. En el grueso de los tomos recibidos para su análisis se encontraron fotocopias de comprobantes de egresos y de soportes de ellos que no fueron tenidos en cuenta por aparecer sus originales relacionados en otros tomos.

16. El 12 de julio de 1996, la Fiscalía Seccional 16 del Circuito de Cartagena declaró cerrada la etapa de instrucción (fl. 255, cdno. 6).

17. La apoderada de la parte civil presentó memorial en el que manifestó lo siguiente (fls. 258-259, cdno. 6):

(...) a pesar de que se ofició al C.T.I. para que enviara un experticio, esa interpretación de mi solicitud es errada, pues ésta no es prueba requerida, ni procedente para el caso que nos ocupa, concretamente mi solicitud es: Que el estudio de la prueba que presenté junto con la ampliación de la denuncia por fraude procesal, (anexo anillado con carátula color azul que contiene un informe contable elaborado por el contador público Ramiro Mestra, cuyo fundamento son informes económicos y balances contables remitidos por el mismo sindicado a Hernando Holguín y Cia. Ltda., elaborados en papelería que presenta el membrete de la sociedad Constructora García Landinez Ltda., y también con base en actas de junta de socios, suscritas por las partes involucradas en esta investigación) sea remitida al C.T.I. para su confrontación y ratificación.

De estos documentos provenientes del sindicado fueron extractados los informes que se presentaron como prueba de la compensación o cruce de cuentas que se dio entre las compañías involucradas, por lo que el sindicado cometió fraude procesal al promover proceso ejecutivo para cobrar una deuda que ya había sido compensada con el mencionado cruce de cuentas entre las dos sociedades que gerenciaban tanto el sindicado como la víctima.

(...) solicito que el informe contable a que me he referido se remita al perito contable del C.T.I. para que sea confrontado y refrendado con los documentos que le sirvieron de base y con los demás comprobantes contables que tiene en su poder este funcionario, a fin de que informe a su despacho si sus conclusiones son exactas y de esta manera ratificarlas (...).

18. Contra la providencia que ordenó el cierre de la investigación, el Ministerio Público y la parte civil presentaron reposición con fundamento en que, el recurso de apelación formulado en contra de la resolución que definió la situación jurídica del sindicado, aún no había sido resuelto. Así mismo, se solicitó comisionar al C.T.I. para que corrobore el informe contable suscrito por Ramiro Mestra, y se proceda a llamar a indagatoria al señor Zacarías García (fls. 260-262, cdno. 6).

19. El 30 de agosto de 1996, la Fiscalía 16 Seccional del Circuito de Cartagena resolvió no reponer la resolución impugnada, esto es, la que ordenó el cierre de la instrucción. Sin embargo, ofició al perito del C.T.I. Javier Alonso Prins Vélez en los siguientes términos (fls. 269-280, cdno. 6):

(...) Ergo, entonces, la alternativa única era ordenar el cierre de la investigación, pues, concedido el recurso de apelación en el efecto devolutivo contra la determinación proferida por la fiscalía 14, adiada 14 de septiembre de la pasada anualidad, no se paralizó el impulso o dinámica procesal que incumbe a asuntos como el que aquí ahora nos ocupa.

Es irreductible que, desde el pasado 1º de julio del año 1992 fecha de entrada en vigencia del estatuto de procedimiento penal que hoy nos rige, se supeditó en el canon 438 de esa obra, modificado por el artículo 56 de la ley 81 de 1993 que, para el proferimiento de la resolución de cierre del ciclo investigativo es menester, ya, que en el proceso en cuestión obren las pruebas necesarias para calificar la misma, ora, que aun no existiendo la prueba necesaria, se encuentra vencido el término de instrucción a que hace alusión el artículo 329 ibídem, esto es, 18 meses, contados a partir de la apertura de la instrucción, configurándose en un término perentorio para funcionario instructor, fuera del cual la prueba obtenida viene a constituirse en inoportuna, siendo inoponible al sindicado so pena de constituir violación al debido proceso.

Sobre tales extremos, entonces, esto es, el vencimiento del término de instrucción o la existencia de la prueba necesaria, sin hesitación alguna, debe girar la decisión de disponer o no el cierre de investigación.

(...) ahora bien, practicadas todas las pruebas que requiera la investigación para pronunciarse sobre los fundamentales tópicos arriba enunciados, debe cerrarse la misma. Pero, no siempre debe esperarse a practicarlas todas, basta que el acervo probatorio allegado le permita al funcionario dictar un pronunciamiento calificatorio, pues, es lógico entender que, este último hace en todas y cada una de las investigaciones sometidas a su consideración, un examen preliminar del acopio allegado, ello, haciendo uso del concepto de la prueba mínima para calificar que deberá ser, como se anotó antes, profiriendo resolución de acusación si acuden requisitorias del artículo 441 de la obra en cita, o precluyendo la instrucción si hay ausencia de estas o concurre cualquiera de las hipótesis descritas en el artículo 36 ejusdem. Lo mismo que, si existe duda razonable en ejercicio del principio fundamental de la presunción de inocencia.

Ahora bien, no obstante de que los recurrentes en el sub examine parecen inclinarse por el hecho de que allegue a los infolios la versión injurada del abogado Zacarías García Saison y, que se arrime, igualmente, el balance contable que contiene el proyecto tamarindo, que al parecer posee el perito del C.T.I. Javier Prins, esto es, refierense en la necesidad de pruebas, no hace mención a la segunda hipótesis que hace viable disponer el cierre de la etapa instructiva, es decir, la relativa al vencimiento de lapso o término de instrucción, es decir que, hayan transcurrido menos de 18 meses desde la fecha de iniciación de las sumarias, es decir, la relativa al vencimiento de lapso o término de instrucción, es decir que, hayan transcurrido menos de 18 meses desde la fecha de iniciación de la sumarias, debe señalar que en la que aquí y ahora nos ocupa, es incontestable, dada la fecha que denuncia la apertura de la misma, 10 de mayo de 1995, es a todas luces evidente que, tal término no se encuentra agotado, no embargante ello, a juicio de la fiscalía existe en este asunto la prueba necesaria para adoptar cualquiera de las dos formas de evaluación sumarial arriba anotadas.

Así pues, respecto a la solicitud de vinculación del abogado García Saison, esta delegada reitera en esta oportunidad la conclusión a que se llegó en su oportunidad por la fiscalía 14 de esta unidad al momento de responder a este requerimiento, por cuanto la expresión empleada por el estatuto adjetivo penal “... a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación...”, denota claramente, tal como lo sostienen los profesores Ernesto García Almudena y Miguel Ángel Torres Calderón, en su obra Código de Procedimiento Penal comentado, la existencia de un mínimo de factores probatorios legalmente producidos en el proceso que tengan relación con el hecho punible y con su autor o partícipe; por consiguiente, si hay una acusación muy tangencial, el interrogatorio será incompleto y las posibilidades de que se produzca una cadena de ampliaciones de indagatoria, que de cierta manera perturben el discurrir normal de la instrucción, pueden ser mayores que cuando la indagatoria se toma con bases más sólidas y consecuentes con otros elementos de prueba.

A García Saison en estas páginas se le atribuye el haber actuado como apoderado de la firma constructora García Landinez, contra su similar Fernando Holguín y Cía. Ltda., en el ejecutivo ampliamente conocido en este proceso. Esa sola circunstancia sobre la base de que aquel tenía conocimiento de la obligación demandada había sido satisfecha por el deudor mediante un cruce de cuentas, constituye el pilar de los recurrentes para deprecar la vinculación indagatorial del abogado en cifra. Olvidando tanto en la apoderada de la parte civil como el ministerio público la naturaleza, contenido y alcance del contrato de mandato que a diario suelen emplear los profesionales del derecho en ejercicio de ésa liberal profesión.

De admitirse la pretensión de los recurrentes creemos que se convertiría en la profesión de abogado en una actividad a la que muy poco se estarían dispuestos a ejercitar, por cuanto en la posibilidad de verse potencialmente vinculado a la causa que defiende, sin hesitación alguna la hará prescindir de poner sus servicios a disposición de los asociados.

Así las cosas, no se atenderá, entonces, la solicitud en que coinciden los recurrentes en punto a que se vinculen calidad de indagatoria al señor Zacarías García a este proceso.

Ahora bien, en lo atinente a la solicitud de la representante de los intereses privados, en el sentido de que se alleguen los balances contables que se encuentran en los fólderes AZ de la contabilidad del proyecto tamarindo que, al parecer, posee el perito del C.T.I., señor Javier Prins, es preciso señalar que, esta fiscalía en ese sentido el pasado 4 de junio del hogaño, le oficio al mismo a objeto de que remitiera copia del experticia contable y los documentos que sirvieron de soporte para el mismo.

En respuesta a esta solicitud el día 8 de junio del año andante, el referido señor manifestó entre otras cosas que, los 18 fólderes AZ que le fueron entregados para cumplir su labor, aun reposan en los archivos de la sección de criminalística del C.T.I., sin indicar si en esta ciudad o ciudad de Barranquilla. Pues bien, como quiera que, en efecto esos son precisamente los documentos que afanosamente reclama la parte civil, en esta oportunidad sin que sea menester reponer la resolución que sustenta el cierre del estadio instructivo, se oficiará con carácter urgente al señor perito Javier Alfonso Prins Vélez, con el único objeto de que remita a esta actuación in integrum los referidos fólderes.

Para la fiscalía, dada la naturaleza de la delincuencia que es objeto de investigación, la prueba hasta ahora arrimada al sub examine permite aseverar que, vienen militando no sólo en su aspecto cuantitativo, si no más aún, en lo cualitativo, las pruebas suficientes y esenciales que permiten, luego del examen preliminar de rigor, la calificación del fondo del proceso que se le sigue al señor Eduardo García Landinez por el delito de fraude procesal.

No se hace alusión en parte alguna de los escritos impugnatorios que se hubiera dejado de practicar por la fiscalía alguna prueba que interese a la instrucción y por ende, permita la reposición de la resolución confutada, tampoco se insinúa siquiera, que se hubiera echado de menos por esta denegada la evacuación de alguna evidencia que incida en los tópicos arriba anotados, las que se constituirán en vitales para la investigación y la concreta situación procesal del justiciable y, huelga insistir, que viabilicen la reposición del cierre de investigación. Tan sólo se aduce por la apoderada de la parte civil, que los balances contables contenidos en los fólderes AZ, engendran la demostración del cruce de cuentas entre el actor y el sindicado y, que algunas de las obligaciones por concepto de diferencia de aportes, fueron compensadas.

20. Mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 1996, la apoderada de la parte civil solicitó atender lo siguiente (f. 284-287, c. 6):

En providencia última fechada en agosto 30 de 1996, el doctor Jesús García resuelve denegar las peticiones formuladas por la suscrita en memorial reposición contra la resolución de cierre, fundamentando su decisión en dos interpretaciones erróneas.

(...)

En primer lugar, confunde al señor Zacarías García, que fue la persona que como representante legal de la empresa dio poder para que se iniciara el proceso ejecutivo en contra de mi representado, con el abogado a quien le confirió tal poder, es decir al doctor Rafael Martínez Aparicio.

(...) por manera que es evidente el error del instructor pues confunde al poderdante con el apoderado, tal como se desprende de las pruebas arrimadas a los autos, entre ellas la demanda ejecutiva adelantada ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de esta ciudad, Zacarías García fue como gerente suplente de la constructora García Landinez Ltda., quien le diera poder al sí abogado Rafael Martínez Aparicio, profesional al que nunca se le ha formulado cargos en la denuncia, ni mucho menos se está solicitando su indagatoria.

(...)

Nuevamente es errónea la interpretación de mis peticiones pues si se lee cuidadosamente mis memoriales ya citados, la solicitud concretamente es que además de traer al proceso los tan mentados balances contables, se proceda con ellos y los demás documentos allegados con la ampliación de la denuncia por fraude procesal, a su confrontación y la corroboración de su contenido por parte de un perito del C.T.I., es decir lo que se pide en una prueba pericial.

Lo anterior en atención de que al estar desconocido su valor probatorio por la doctora Mora Insúasti, en providencia impugnada, por no venir suscritos por el perito oficial (véase providencia que resolvió situación jurídica). De ahí la extrema importancia para el proceso que el informe contable se encuentre revisado y corroborado por un perito oficial, y la base de esta confrontación no lo son únicamente los balances contables contenidos en los AZ, sino principalmente los documentos, como cartas, actos de juntas de socios, informes económicos y demás documentos provenientes del sindicado, suscritos por el mismo, en papelería con membrete y sello de su firma constructora.

(...) así las cosas, la decisión del doctor García, fiscal 16 anterior, acusa un profundo desconocimiento del expediente, de las pruebas, y claro está del contenido y alcance de las peticiones de esta apoderada; situación que es en extremo grave pues tales inexactitudes dan al traste con el debido proceso, por estar consignadas en providencia que por su formalidad no es procedente impugnar, coartan la posibilidad de que el superior se las examine.

Sin embargo, pese a que la providencia que decide la reposición no es impugnable, solicito al señor fiscal que en este momento asuma la dirección de esta investigación que conceda el recurso de apelación contra la parte de la decisión que niega la prueba pericial, toda vez que por contener un punto nuevo, como lo es que su contenido en sí mismo niega la práctica de una prueba pedida oportunamente y nunca decretada, hacen procedente y ajustada derecho mi petición (...).

(...)

En caso de no compartir mis argumentos en lo atinente a la concesión del recurso formulado, le ruego que se decrete la nulidad de la resolución fecha para el 30 de agosto de 1996, por error en su fundamentación equivocar la petición hecha por esta apoderada referente a una prueba y en lo atinente a la persona a quien, tanto el ministerio público, como la suscrita solicitan vincular a la instructiva.

21. El 26 de septiembre de 1996, el Ministerio Público solicitó lo siguiente (fls. 303-304, cdno. 6):

(...) de las pruebas recaudadas, a juicio de esta agencia especial del ministerio público, no se infiere la real ocurrencia de los hechos, toda vez que la afirmación hecha en la respectiva denuncia de que el pagaré presentado en el juicio ejecutivo, ya había sido cancelado por compensación en cruce de cuentas entre las partes, no tiene un soporte probatorio legalmente aportado al proceso.

Cierto es que a la investigación se aportó dictamen de un perito que llega a tal conclusión, pero tiene un carácter extra procesal y no se corroboró con dictamen oficial, no obstante que la representante de la parte civil en innumerables oportunidades hizo tal petición, prueba ésta que coadyuvó el ministerio público, por considerarla de vital importancia para el éxito de la investigación, pero nunca se realizó.

Y es que para que la fiscalía pueda admitir existencia real del cruce de cuentas se requiere del dictamen de un perito en la materia, contador público en este caso, puesto que se requiere de conocimientos y estudios especiales para llegar a tal conclusión. Por otra parte es de resaltar que el sindicado en ningún momento ha admitido el tal el cruce de cuentas.

Por las anteriores breves consideraciones esta agencia especial del ministerio público concluye que en el caso que nos ocupa no se dan los requisitos sustanciales exigidos por el artículo 441 del código de procedimiento penal para dictar resolución de acusación y si ello es así no queda otra alternativa que calificar profiriendo resolución de preclusión de la instrucción.

22. El 1º de octubre de 1996, la apoderada de la parte civil manifestó lo siguiente: “En escrito dirigido a su despacho en septiembre 16 solicité que se me concediera un recurso de apelación contra la providencia del 30 de agosto de 1996, argumentando que se me denegó la prueba pericial contable pedida en tiempo y nunca resuelta, con este fin le pido examinar la foliatura, que existen tres memoriales pidiendo dicha prueba: el de 30 de enero, otro del 27 de mayo, el cual le adjunto a la presente por no saber con qué número fue foliado y agregado al expediente; y el último del 17 de julio del año en curso” (fls. 306, cdno. 6).

23. El 8 de octubre de 1996, la Fiscalía 5 Delegada ante el Tribunal Superior el de Cartagena resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte civil y el Ministerio Público contra la providencia del 14 de septiembre de 1995, mediante la cual se resolvió la situación jurídica del señor Eduardo García Landinez (fls. 331-339, cdno. 6):

Estima esta instancia fundamental determinar algunos aspectos de alta relevancia para la investigación relacionadas con el título o pagaré que, según el denunciante, fue el instrumento a través del cual se concretó la conducta constitutiva del delito de fraude procesal. Ellos son: la creación del título; causa del mismo; vigencia de la obligación al tiempo de su cobro ejecutivo.

La ausencia de documento donde conste la sociedad celebrada entre quienes hoy se enfrentan, así se trate de sociedad con (...) como la de hecho, pero que al menos permitiría conocer con precisión la voluntad de las partes, aportes, valores, forma y plazos para efectuarlos, de suerte facilitaría colegir, así fuera en parte, la creación del título y su causa de alguna manera dificulta la investigación. Además, se tiene el inconveniente que en el título o pagaré que supuestamente garantizaba parte de los aportes correspondientes al socio Hernando Holguín Mazuera, no contiene notas de salvedad en tal sentido, usualmente en el medio se acostumbra cuando la intención del mismo -el título- es meramente la de presentar garantía al cumplimiento de otras obligaciones.

No puede desconocerse la importancia de algunas de las pruebas solicitadas por la parte civil, a efectos esclarecer los puntos señalados en los dos párrafos anteriores, las cuales, y por estarse dentro del término de la instrucción, precisaremos más adelante a fin de que sean llevadas a cabo por el a quo.

Si bien es cierto que la investigación no arroja por ahora elementos de juicio que permitan estructurar el indicio grave responsabilidad que presupone medida de aseguramiento alguna, igualmente lo es que en la situación puede variar sustancialmente en el curso de la misma, que, como se ha dicho, y según el artículo 329 del código procesal penal, está dentro del término hasta el día 10 de noviembre de la presente anualidad.

Es de suma importancia establecer oficialmente y con la mayor precisión el informe contable suscrito por el señor Ramiro Mestra, según el cual, el pagaré AC-899796, en cantidad de $3.625.000 con plazo en septiembre 4 de 1988, y que como se puede observar es el mismo que fue presentado como título ejecutivo ante la jurisdicción civil, fue compensado mediante cruce de cuentas entre las sociedades Holguín Mazuera y Cía. Ltda., y Constructora García Landinez; lo cual coincidiría con la versión contenida en la denuncia y su ampliación. Pues no es dable su confirmación a través del documento “acta número dos” tan enunciada por la representante de la parte civil y por el mismo Mestra y que según está contenida en las hojas números BA-4498282 y 283 que no fueron importadas a esta investigación por cuanto el mismo, el documento o acta número dos no fue firmado por las partes como viene señalado por el contador Mestra, requisito sin el cual no podrá ser tenido como prueba contra una cualquiera de ellas. Ello se procurará, entonces, con la intervención del perito contable y el traslado de la prueba documental pertinente que pueda obrar en el proceso número 4929. No dejando de tener en cuenta, por supuesto, el documento firmado ante notario y constitutivo de la sociedad de hecho “Consorcio Edificio Camino Real” donde se hizo constar expresamente en la cláusula quinta, lo que podría ser en principio la confirmación de la denuncia, de no ser porque no resulta hasta ahora otro indicio que insinúe que el cruce de cuentas celebrado entre las firmas en sociedad, comprendía el pagaré en referencia.

(...).

Quiere decir lo dicho precedencia, que el despacho (...) la decisión abordada por el a quo en cuanto se abstuvo de dictar medidas de aseguramiento y llamar a indagatoria al señor García Saison. Y se modificará en cuanto a la solicitud de algunas de las pruebas rechazadas, las cuales consideramos de suma importancia para la investigación, en aras a establecer los antecedentes reales del título presentado para el recado ejecutivo, independientemente de la apariencia formal que hubiere podido presentar en el momento de la ejecución, lo cual, además necesariamente debía hacerlo para que resulte predicable el delito investigado, pues de lo contrario, es decir, de no revestir en apariencia todas las virtudes del título ejecutivo, podría llamarse (...) el funcionario que libro el mandamiento de pago.

En todo caso, deberá ser confrontado mediante concepto rendido por el perito en la materia el informe contable realizado por el contador Ramiro Mestra. Igualmente por el mismo perito, (...) de la correspondencia y demás documentación: cartas, actas de junta, balances y cualquier otro medio es claro el cruce de cuentas que deja por cumplida la obligación contenida en el pagaré presentado para el cobro ejecutivo en forma fraudulenta según lo afirmado por quien lo suscribe. El perito que intervenga deberá atender, para su confirmación, los puntos referidos en el escrito de fecha de presentación septiembre 11 de 1995, suscritos por la apoderada de la parte civil y de manera particular, la revisión de toda la documentación que en el mismo reseña, bien porque se encuentre dentro de este mismo proceso, porque está contenido en el radicado bajo el 4929, actualmente en la fiscalía 38 y su original en este despacho surtiendo apelación.

24. El 16 de octubre de 1996, fue recibido un informe de policía judicial con destino al Fiscal Delegado 16, en el que consta el dictamen de peritación contable 442 asignada el 30 de septiembre de 1996, del cual se destaca lo siguiente (fls. 310-313, cdno. 6):

Objetivo y alcance

Examinar los documentos y reportes contables de la sociedad de hecho establecida por el contrato de Joint Venture por los representantes de las firmas constructoras García Landinez Ltda. y Hernando Holguín Cía. Ltda., a fin de establecer si el pagaré por el valor de $3.625.000 expedido en 8 de julio de 1988 con el señor Hernando Holguín Mazuera presentado a juicio ejecutivo, ya había sido cancelado por compensación en cruce de cuentas entre las partes que constituyen la citada sociedad de hecho.

(...).

Conclusiones

3.1. El valor equivalente a $3.625.000 respaldado con el pagaré a la orden de la constructora García Landinez Ltda., suscrito el 8 de julio de 1988 por el señor Hernando Holguín Mazuera se derivó presuntamente de la negociación del terreno ubicado en la ciudad de Santa Fe Bogotá destinado al parecer a la construcción del edificio Camino Real.

3.2. Por la omisión de las firmas de las personas que presumiblemente intervinieron en la elaboración del acta número dos calendada el 9 de diciembre de 1988 y por la escasa evidencia documental contable, no existe certeza para opinar respecto a la compensación en cruce de cuentas mencionadas en la denuncia.

El dictamen consta de cuatro folios y le acompañan tres cuadernos pertenecientes al proceso penal radicado 16-297 compuesto de 344, 171, y 70 páginas respectivamente.

25. El 6 de noviembre de 1996, la Fiscalía 16 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cartagena calificó el mérito del sumario y resolvió proferir resolución de preclusión de la investigación a favor del señor Eduardo García Landinez por prescripción de la acción penal en los siguientes términos (fls. 358-385, cdno. 6):

Si bien es cierto, la Fiscalía Delegada 5, a cargo de la honorable fiscal, doctora Hermilda Sierra Jaramillo, al resolver la apelación donde se determina la situación jurídica del sindicado Eduardo García Landinez, proceso asignado el 25 de octubre de 1995, con radicación 1437, expresa en su resuelve: confirmar la resolución del 14 de septiembre del presente año, proferida por la fiscalía a quo en lo referente a la abstención de proferir medida de aseguramiento al procesado Eduardo García Landinez, y a la no vinculación de Zacarías Saison.

Igual forma, solicita, modificar la misma providencia objeto de apelación, ordenándose para el efecto la práctica de las pruebas referenciadas en providencia.

Es de observar, que las pruebas y estudio completo de la presente investigación fueron desarrolladas en su totalidad, como quiera que a la fecha 27 de septiembre de 1996 fue entregada toda la información pertinente en la parte representada por la ilustre abogada Jacqueline Castañeda Fernández, aportara a la presente investigación, dicha entrega se dio con conocimiento de causa del delegado del ministerio público, quien ejerce la vigilancia especial a la presente investigación, y fue así como se le entrega el contador público, Luis Eduardo Camargo con T.P.T.-31027 miembro activo del C.T.I., la información que según lo referenciado, faltaba por analizar y que era la causa de su inconformismo.

Es de anotar, que dicho estudio sobre lo aportado se rindió en informe de policía judicial el día 11 de octubre de 1996, dictamen de peritación contable número 00042, el cual consta de cuatro folios, es por esta razón que esta delegada se abstiene de ordenar nuevamente el estudio de pruebas, como quiera que para la fecha ya se encuentran realizadas (...).

A folio 11 de los anexos del proceso ejecutivo cursante en el Juzgado Segundo Civil del Circuito, aparece un pagaré a la orden por $3.625.000 con fecha de vencimiento 4 de septiembre de 1988, donde se declara que por virtud del presente título valor se pagará incondicionalmente a la orden de la constructora García Landinez Ltda., o a quien represente sus derechos la suma allá referenciada ($3.625.000), más los intereses señalados por la suma de $326.250.

Es de recordar en este estado de la investigación, que el artículo 36 que hace referencia de la acción penal del C.P.P., que se encuentra y se registran en folios la prescripción enmarcada dentro de la investigación del título ya referenciado del inciso anterior; de igual forma, hacemos referencia al artículo 80 del C.P., el cual habla del término de prescripción de la acción, en el que no señala taxativamente que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuera privativa de la libertad pero, en ningún caso, será inferior al cinco años ni excederá de 20.

Cabe anotar, que se registra en el pagaré en comento tiene fecha de vencimiento 4 de septiembre de 1988, (folio 11 cuaderno de anexos proceso ejecutivo), y el auto que ordenó el embargo originario del Juzgado Segundo del Circuito de Cartagena, tiene fecha 9 de septiembre de 1991 (folio 18 cuaderno de anexos proceso ejecutivo). Es decir, que hasta el día de hoy han transcurrido 5 años y 58 días por encima del máximo que señala el artículo 182 del código penal.

De lo anterior podemos observar que el Estado pierde la capacidad para investigar.

26. Contra la anterior decisión, el 26 de noviembre de 1996 la parte civil formuló recurso de apelación (fl. 389, cdno. 6).

27. El 13 de septiembre de 1999, la apoderada de la parte civil solicitó celeridad en la resolución del recurso impetrado, dado que, el proceso ha sido dilatado desde la etapa instructiva en detrimento de los derechos de la víctima (fl. 444, cdno. 6).

28. El 21 de diciembre de 1999, la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín resolvió revocar la resolución mediante la cual se precluyó la investigación a favor del señor Eduardo García Landinez, y en su lugar, profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con beneficio de libertad provisional, mediante caución prendaria, como sindicado del delito de fraude procesal. Así mismo, formuló acusación en contra del precitado García Landinez en calidad de posible autor del punible de fraude procesal (fls. 4-25, cdno. 11):

La delegada estima que en el presente caso no se ha configurado la prescripción, el proceso ejecutivo está vivo porque el embargo no es un fin sino un medio; el último acto viene efectuarse cuando se lleva acabo el remate de los bienes para el pago de la deuda. La acción penal no ha fenecido porque tratándose de un delito permanente la acción fraudulenta continúa mientras subsista el error, y el daño al bien jurídico se prolonga durante el tiempo en que la maniobra sigue produciendo sus efectos sobre el servidor público, y su límite llega hasta tener el acto buscado, donde termina su actuación, en este momento procesal empieza a correr el término prescriptivo.

(...).

En cuanto a la declaratoria de preclusión de instrucción encuentra esta oficina que no es procedente, porque la responsabilidad del ingeniero civil Eduardo García permanece latente, de la indagatoria se desprenden inconsistencias y malas justificaciones en lo atinente a la demanda ejecutiva mediante el plurimencionado pagaré que nace, no de una deuda con su empresa como él lo afirma, sino de un aporte a la construcción de la obra denominada el tamarindo, proyectos asociativos entre constructora García Landinez y Cía. Ltda., y Hernando Holguín y Cía. Ltda., y que posteriormente hubo un cruce de cuentas como se habla en derecho comercial o en el civil una compensación entre las dos compañías, en la que el valor del pagaré fue cubierto cuando Eduardo García abonó con otros importes a su obligación de cancelar 15 millones como aporte a la sociedad de hecho Consorcio Camino Real en Bogotá, en el cual cada uno de los socios debería aportar 15 millones de pesos; también obra en las diligencias los testimonios de quienes en calidad de abogados actuaron y estuvieron de cerca de Holguín Mazuera, y explican a la judicatura porque fue propuesta la excepción de compensación en el proceso civil, y no la de pago y cuál era la finalidad del tribunal de arbitramento que no se allanó el ingeniero García, amén de prueba documental obrante en la foliatura, de ella se infiere la configuración del delito de fraude procesal, al inducir en error al juez civil para que en el proceso ejecutivo ordenara el embargo de los bienes de Hernando Holguín y Cía. Ltda., como también los propios de este como persona natural, cuando se repite, no existía una obligación pendiente.

Por lo expresado con antelación y porque hasta altura procesal se trabaja con probabilidades y con la prueba necesaria para elaborar un juicio de reproche, por ello procede en los términos del artículo 441 del código de procedimiento penal.

De la resolución de acusación:

Para esta agencia, el proceso ejecutivo tuvo como finalidad hacer efectiva según el demandante, una deuda, no un aporte, pues el pagaré se firmó con el único objeto de respaldarlo, suma que fue compensada en el cruce de cuentas entre los representantes de las sociedades, y se infiere más claramente desde el punto de vista documental en el acta de constitución de la sociedad de hecho consorcio Camino Real firmada por los representantes de las constructoras García Landinez, Hernando Olguín y Cía. y el nuevo socio Joaquín Díaz Granados, con ello se está demostrando que la deuda fue compensada y que no había razón de ser para volver a cobrar en proceso ejecutivo adjuntando el pagaré plurimencionado para hacer exigible la obligación, con el cual se tuvo no sólo el mandamiento de pago si no también el embargo de los bienes; esto configura la tipicidad del hecho punible en su aspecto objetivo.

En el aspecto subjetivo de la tipicidad, el comportamiento fraudulento del ingeniero Eduardo García cuando presentó el pagaré firmado por su socio no para respaldar una deuda por préstamos en dinero, sino para garantizar un aporte para la construcción del edificio el tamarindo, y lo cobró ejecutivamente por la vía civil cuando ya había operado la compensación en la construcción de la obra el Camino Real, se adecúa la conducta descrita y sancionada en el código penal colombiano, título cuarto capítulo sexto, artículo 182 fraude procesal.

(...)

El ingeniero García en sus exculpaciones aprovecha la actuación de su colega en la demanda ejecutiva para afirmar que existía la obligación pero los abogados de Holguín Mazuera explican su razón de ser, como orientar en calidad de demandada: con la preparación del tribunal de arbitramento organizada por Hernández Ayazo y Hernández Tous; la propuesta de traslado de las diferencias entre las constructoras y la remisión de la deuda a dicho tribunal; el riesgo a correr por parte de Holguín por la renuncia al arbitramento de García, en cuanto a honorarios y demás gastos, en caso de que no prosperara; la insinuación de pagar la deuda por los problemas que surgían con los demás embargos que pesaban contra la constructora Holguín y Cía. Ltda. ver folio 111 y siguientes, la deponencia del doctor Alfonso Gerardo Hernández pues este abogado consideraba que se debía proponer la excepción de compromiso, con el fin de trasladar el ejecutivo al arbitramento, y ante la cantidad de embargos que pesaban sobre los bienes de la constructora Holguín, la mejor solución era pagar el crédito no tanto por razones jurídicas, sino prácticas y de conveniencia en ese momento para sus intereses.

En iguales términos se expresa el abogado Héctor Hernández Ayazo, que no veía razón para vincular la deuda de la obra tamarindo, ni llevarla a un ejecutivo porque eran diferencias entre socios constructores, tampoco encontraba razón de invocar la excepción de pago por vía ejecutiva, le propuso a Holguín efectuar el pago, porque de no hacerlo las consecuencias serían funestas por los demás embargos que se venían en su contra; estos dos últimos abogados testifican de oídas, en cuanto a que escucharon de Holguín Mazuera no considerarse deudor de García, folios 144 y siguientes. No se debe olvidar que el valor probatorio testigo de oídas depende de la apreciación que al respecto a ver servidor público siguiendo las reglas de la sana crítica, sin que pueda considerarse que, por su naturaleza tengan que ser desechados.

Hasta el mismo abogado Rafael Enrique Martínez Aparicio Clemon, gerente ejecutivo de Camacol Atlántico, representante del denunciado a folios 117 y siguientes expone, que se trataba de diferencias entre dos socios en actividad comercial, pudiéndolas zanjear por medio de la conciliación o arbitramento, o en última instancia en rendición de cuentas. También expone que el doctor García le había consultado sobre unos dineros que le adeudaba el doctor Holguín en dos pagarés que habían sido aceptados por el primero como compromiso para cancelar algunos aportes, y más adelante dice que el origen de esa obligación contenida en el pagaré procedía de préstamos de García a Holguín, y posteriormente manifiesta que las deudas existieron, que no podría precisar el monto de las mismas: “... pero si tengo conocimiento de las deudas que en un momento dado existieron y que aparecían en la relaciones o cruces de cuentas que en alguna oportunidad estuvimos analizando cuando intentamos llevar acabo la conciliación...”.

Por su parte el doctor Roberto Enrique Mordecai Marrugo, quien iba a intervenir en el tribunal arbitral y por consiguiente se retiró al fracasar en este, manifiesta que había escuchado de Holguín, que estaba demandado, y que el título con el cual lo embargaron no estaba vigente porque correspondía a un cruce de obligaciones y créditos, por su parte García decía, que eso era una posición equivocada de su socio.

(...)

En cuanto a la prueba documental, examinando la constitución de la sociedad de hecho consorcio edificio Camino Real, esta sí firmada por los socios Días Granados, Landinez, Holguín Mazuera y García Landinez, que nace del borrador (folios 26 ampliación de denuncia), que pudiéramos llamar, acta de acuerdo entre las sociedades constructora García Landinez Ltda. y Hernando Holguín y Cía. Ltda., en el numeral quinto literal d se observa la compensación cuando Holguín “... cancela a C. García Landinez y este paga al primero por concepto de abono a la compra del terreno y al proyecto Camino Real $11.849.317 e) “...H. Holguín y Cía., abona como aportes a Tamarindo $3.150.683 los cuales son retirados por C. García Landinez y entregados al primero para completar los 15 millones de aportes de los segundos en el proyecto camino Real...”.

La anterior suma, se repite, fue aceptada en la sociedad de hecho Camino Real, y allí se lee en la página dos numeral quinto, literal tres, que la constructora García Landinez aporta sumas abonadas por Holguín y Cía. Ltda. de obligaciones anteriores por la suma de 15 millones y: “el capital de la sociedad es de 45 millones y las cuotas que lo constituyen están íntegramente pagadas en dinero efectivo por los socios...” (fls. 1 y 2, o 28 y 29 cuaderno ampliación denuncia). Y no obstante ello, esgrimiendo un pagaré inexistente por la cantidad de $3.625.000 firmado por Holguín en julio 8 de 1988, ya cancelada la transacción del Consorcio Camino Real, nuevamente es utilizado como prueba para instaurar el proceso ejecutivo de mayor cuantía, configurando el fraude procesal.

Aquí el comportamiento doloso proviene de la utilización de un documento ya cancelado y esta no es la prueba reina porque se recurrió a diferentes medios probatorios tales como: el indicio de las malas justificaciones, la testimonial atrás analizada, en la que los deponentes en un momento dado son de oídas, cuando manifiestan que escucharon del denunciante Holguín no adeudar la suma exigida ejecutivamente, amén de la razones para no proponer la excepción de pago, y porque era mejor el tribunal de arbitramento, según lo estudiado con antelación esta prueba destruye la eficacia procesal del pagaré, y no es del caso aceptar su contenido y a lo que ello con lleva. Amén del dicho del ofendido al cual se hizo alusión en acápite precedente.

(...).

La presentación del pagaré ya cancelado en un cruce de cuentas, como prueba en el proceso ejecutivo singular de mayor cuantía del juez civil del circuito, constituye un engaño para la administración de justicia, porque se tiene establecido que el ocultamiento de la verdad puede ser el medio fraudulento suficiente para inducir en error al servidor público, para tener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, y que induce o lo determina para una decisión ilegal, es decir, surge cuando la actividad judicial se ve entorpecida por la mendacidad de uno de los sujetos procesales, quien gracias a la desfiguración de la verdad procesal consiguen que la decisión judicial sea errada y, por ende ajena en la ponderación, equidad y justicia que es objeto primordial.

(...).

En lo que respecta a la peritación contable, esta fue extemporánea, y en el periodo probatorio de la causa se puede solicitar nuevamente, siempre y cuando el juez la considere conducente y necesaria (resaltado por fuera del texto).

(...). 

29. Encontrándose el proceso en etapa de juzgamiento, mediante providencia del 22 de febrero del 2000, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena aprehendió el conocimiento de la causa (fl. 633, cdno. 14).

30. El 28 de febrero del 2000, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena puso a disposición de las partes el proceso por el término de treinta días para la preparación de la audiencia pública, solicitud de nulidades y pruebas pertinentes (fl. 638, cdno. 14).

31. A través de memorial suscrito por la apoderada judicial del procesado solicitó conceder permiso al señor Eduardo García Landinez para salir del país desde el 18 al 27 de marzo del 2000, el cual, fue otorgado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena mediante providencia del 17 de marzo del 2000 (fls. 640, 647-648, cdno. 14).

32. Mediante escrito presentado el 15 de abril del 2000, la parte civil solicitó se decreten y practiquen unas pruebas con el objeto de que sean tenidas en cuenta al momento de proferir sentencia (fl. 659-660, cdno. 14):

(...) 1. Que se practique inspección judicial sobre el expediente 4929 seguido contra Eduardo García Landinez por hurto y falsedad, especialmente los anexos contables en 19 fólderes AZ contentivos de la contabilidad del proyecto edificio Tamarindo, balances y estudios de aportes a la sociedad de hecho, y demás documentos que interesen a este proceso, a fin de que sea trasladada la prueba válidamente practicada en ese en los términos del artículo 255 del C.P.P.

En dicho proceso fue ordenado el archivo del expediente por prescripción de la acción penal, por tanto deberá oficiarse previamente al director seccional de fiscalías para que ponga a disposición de su despacho todos los cuadernos y anexos que lo conforman.

2. Practicar inspección judicial sobre los libros y papeles de comercio de la sociedad Constructora García Landinez Ltda., relacionados con los aportes a la sociedad de hecho que construyó el edificio El Tamarindo, con el auxilio de perito contable que rendirá informe policial sobre la manera como se dio el cruce de cuentas entre las partes, el cual consta en el acta de constitución de la sociedad de hecho para la construcción del edificio Camino Real en Bogotá en los informes contables denominados “estudio de aporte”, y demás cartas cruzadas entre las partes y documentos que forman el acervo probatorio de este proceso (...).

33. A través de memorial suscrito por la apoderada judicial del procesado, solicitó conceder permiso al señor Eduardo García Landinez para salir del país, desde el 6 al 15 de octubre del 2000, el cual, fue otorgado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena mediante providencia del 4 de octubre del 2000 (f. 665-666, c. 14).

34. El 13 de octubre del 2000, la apoderada de la parte civil presentó solicitud de impulso procesal: “...tanto a mi cliente, como a mi nos preocupa que el trámite procesal siga dilatándose, dadas las circunstancias de la etapa investigativa, la cual se caracterizó por la dilación manifiesta y grave de los términos procesales en detrimento de los derechos e intereses de la víctima del delito” (fl. 668, cdno. 14).

35. Mediante boletas de citación 294, 291,295, 293, 296 del 24 de julio de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena citó a los señores Carlos Perea, Ramón Roca Simons, Mara Villareal Zea, Zacarías García Saison y Andrés Buendía para que acudieran al despacho con el fin de llevar a cabo diligencia de declaración jurada (fls. 680-684, cdno. 14).

36. El 23 de julio de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena solicitó a la Dirección Seccional de Fiscalías enviar los anexos contables en 19 fólderes AZ que hacían parte del proceso que se adelantó en contra del señor Eduardo García Landinez por el delito de hurto, y los contentivos de la contabilidad del proyecto Edificio Tamarindo, balances y estudios de aportes de la sociedad de hecho (fl. 690, cdno. 14).

37. El 23 de julio de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena solicitó al Juzgado Segundo Civil del Circuito remitir copias auténticas del proceso ejecutivo singular adelantado por la sociedad García Landinez y Cía. Ltda. contra la sociedad Hernando Holguín y Cía. Ltda. (fl. 691, cdno. 14).

38. El 24 de julio de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena nombró al señor Leonel Santiago Beleño como perito contador dentro del proceso ejecutivo adelantado en contra de la sociedad Hernando Holguín y Cía. Ltda. (fl. 689, cdno. 14).

39. El 3 de agosto de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena solicitó al director del CTI ampliar el dictamen suscrito el 2 de febrero de 1994 por el perito Javier Alfonso Prins Vélez en el sentido de determinar con base en el material de estudio que tuvo a su disposición: “... si aparece consagrada la compensación que aduce el demandante, señalando si Hernando Holguín y Cía. Ltda., sociedad y por otra parte Eduardo García Landinez, como persona natural y constructora García Landinez, como sociedad, fueron deudoras recíprocas, si ambas deudas líquidas y si en la fecha de la supuesta compra al parecer era actualmente exigibles. De igual forma determinará si se produjo o no el mencionado cruce de cuentas. Para tal efecto el anotado perito revisará igualmente los fólderes AZ, contentivo de la contabilidad del edificio tamarindo; el concepto contable rendido por el señor Ramiro Mestre, que se ha aportado a la ampliación de la denuncia, así como los balances contables y demás documentos allegados con la demanda y ampliación, así que las conclusiones allí plasmadas sean corroboradas o no; asimismo tendrá a su disposición las cartas cruzadas entre las partes y documentos que forman el acervo probatorio de este proceso. El perito deberá atender los puntos referidos en el escrito de fecha de presentación septiembre 11 de 1995 suscritas por la apoderada de la parte civil, y de manera particular la revisión de toda la documentación que en el mismo se reseña, bien porque se encuentra en este proceso o porque está contenido en el radicado número 4929. De igual forma tendrá en cuenta la documentación anexa, la inspección judicial practicada el 24 de abril de 1996 sobre el mentado expediente y la documentación aportada por el sindicado en su respectiva indagatoria” (fl. 723, cdno. 14).

40. El 15 de agosto de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena declaró abierta la diligencia de audiencia pública en la que se interrogó al sindicado (fls. 743-755, cdno. 14).

41. El 18 de septiembre de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena constituyó la continuación de la audiencia pública, en la cual, la defensora del procesado solicitó su aplazamiento en razón a que, el defensor principal del sindicado se le presentó una calamidad doméstica (fl. 771, cdno. 14).

42. Mediante informe de policía judicial 2778 suscrito por Luis Eduardo Camargo miembro de la policía judicial adscrito al C.T.I., se allegó la ampliación del dictamen suscrito por el perito Javier Alfonso Prins Vélez (fls. 782-785, cdno.14):

Objeto de la misión de trabajo

Ampliar dictamen suscrito por el perito Javier Alfonso Prins Vélez, el día 2 de febrero de 1994, dentro del proceso adelantado contra el señor Eduardo García Landinez.

Resultados de las diligencias adelantadas

Evaluada en su conjunto la basta documentación exhibida tanto por su despacho como por la oficina de archivo de la unidad del patrimonio de la fiscalía de esta seccional, se pudo establecer que los representantes de las entidades Constructora García Landinez y Cía. Ltda. y Hernando Holguín y Cía. Ltda., efectivamente constituyeron una sociedad de hecho con riesgo compartido a fin de ejecutar proyectos de vivienda los cuales se denominaron Villa del Marqués, Edificio Camino Real ( en la ciudad de Bogotá) y Edificio El Tamarindo (en esta ciudad).

En este mismo sentido, hay que hacer notar, que conforme al estado de deuda a corte 10 de noviembre/88 del edificio Camino Real expedido por el señor Eduardo García Landinez representante de la firma Constructora García Landinez y Cía. Ltda., se pudo observar que las circunstancias de tiempo y modo en que se negoció el saldo del mencionado proyecto constructor con el representante de la firma Hernando Holguín y Cía. Ltda. fueron las siguientes:

a. El 4 de junio de 1988 se trazó como saldo negociado en la ejecución del proyecto edificio Camino Real la suma de $6.625.000 a título de una obligación financiera adeudada por el establecimiento Hernando Holguín y Cía. Ltda., a favor de la Constructora García Landinez y Cía. Ltda. Este valor fue inicialmente amortizado en esta fecha por los representantes de Hernando Holguín y Cía. Ltda., mediante la expedición de un pagaré por un valor nominal de $1´000.000 pactándose intereses del 3% mensual.

b. Igualmente, es necesario hacer notar que los representantes de la firma Hernando Holguín y Cía. Ltda. a fecha 4 de agosto de 1988 abonaron a la deuda en referencia la suma de $1.060.000 equivalentes al valor nominal del pagaré antes mencionado de $1.000.000 más $60.000 por los intereses generados de junio 4/88 a esta fecha, por lo que en consecuencia, estableció la referida obligación en un saldo de $5.625.000.

c. Así mismo, este saldo ($5.625.000) fue a su vez amortizado mediante un nuevo pagaré por valor de $2´000.000 el cual fue expedido el 4 de agosto de 1988 por los representantes de Hernando Holguín y Cía. Ltda. pactándose un interés del 3% mensual y 4.5% mensual en mora; de igual forma, se estableció que el 26 de agosto de 1988 Hernando Holguín y CÍA. Ltda. abonó a este pagaré la suma de $1.000.000 adeudando por ende la suma de $4´811.000 que incluyen obviamente los intereses a la fecha.

d. El 4 de septiembre se causan intereses por valor de $14.232 ocasionados por parte del importe del pagaré fechado el 4 de agosto/88, lo que ocasiona que la deuda se incremente $4´825.232 y es precisamente en esta fecha que el señor Hernando Holguín Mazuera expide un tercer pagaré por un monto de $3´625.000 a favor de Constructora García Landinez y Cía. Ltda. pactándose un interés del 3% mensual y 4.5% mensual en mora.

e. En septiembre 4/88 se causan intereses sobre este último pagaré por valor de $326,250 situando la deuda en $5´151.482.

f. El 4 de octubre/88 se causan nuevamente intereses por el monto acumulado de la deuda a esta fecha por un valor de $231.817 dejando en consecuencia la deuda en un saldo de $5´383.299.

g. El 4 de noviembre/88 se causan intereses que acumulan el saldo de la deuda en $242.248 y situándola en $5´625.547.

Los aspectos arriba mencionados están ratificados y soportados por la correspondencia y reportes de contabilidad relacionados directamente con los negocios desplegados por la sociedad de hecho que nos ocupa.

Explorando otro tópico diferente, es menester señalar, que se evidenció un documento denominado —Acta de acuerdo entre sociedades— acta 2 elaborada el 9 de diciembre/88 en este documento se considera entre otros puntos, un cruce de cuentas entre las sociedades Constructora García Landinez y Cía. Ltda. y Hernando Holguín y Cía. Ltda., que involucra el saldo de la compraventa del terreno Camino Real a noviembre 4/88 por valor de $5´625.000 negociación que como se mencionó anteriormente dio origen a dos de los tres pagarés mencionados en acápites precedentes por valores de $2´000.000 y 3´625.000. Es menester hacer notar, que esta acta solamente se encuentra firmada por el señor Hernando Holguín Mazuera en representación del establecimiento Hernando Holguín y Cía. Ltda. Es por esta razón que no se tiene en cuenta para efectos de este informativo.

Asimismo, en dicha acta se especifican saldos que no están debidamente soportados tales como: la obligación de Holguín y Cía. Ltda. A Antonio de la Rosa, la cual sería sumida por Constructora García Landinez y Cía. Ltda.

Sin embargo, es importante hacer la salvedad, que en los estatutos desplegados para la construcción de la sociedad de hecho del Consorcio edificio Camino Real llevada a cabo el 26 de enero de 1990 se deja constancia que la firma Hernando Holguín y Cía. Ltda. mediante negociación con Alvarado y During y cruce de cuentas con Constructora García Landinez y Cía. Ltda. aportó la suma de 15.000.000 sin especificarse exactamente que cruce de cuentas se referían; concomitante con lo anterior el representante de la entidad Constructora García Landinez y Cía. Ltda. aportó la suma de $15.000.000 para este proyecto mediante sumas abonadas por Hernando Holguín y Cía. Ltda. de obligaciones anteriores (resaltado por fuera del texto).

Por lo anterior, se deduce que sí se produjo un cruce de cuentas entre los representantes de Constructora García Landinez y Cía. Ltda. y Hernando Holguín y Cía. Ltda. pero se desconocen las circunstancias en que este hecho económico se llevó a cabo (resaltado por fuera del texto).

43. El 24 de octubre de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena constituyó la continuación de la audiencia pública, en la cual, se prosiguió con el interrogatorio del procesado Eduardo García Landinez (f. 814-823, c. 14).

44. A través de memorial suscrito por la apoderada judicial del procesado, solicitó conceder permiso al señor Eduardo García Landinez para salir del país desde el 7 de noviembre al 29 de noviembre de 2001, el cual, fue otorgado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena mediante providencia del 2 de noviembre de 2001 (f. 830-831, c. 14).

45. El 3 de diciembre de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena constituyó la continuación de la audiencia pública, la cual, fracasó comoquiera que el representante de la Fiscalía no se hizo presente (f. 833, c. 14).

46. El 4 de diciembre de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena constituyó la continuación de la audiencia pública, en la cual, se prosiguió con el interrogatorio del procesado Eduardo García Landinez (f. 834-850, c. 14).

47. El 28 de febrero de 2002, el defensor del procesado Eduardo García Landinez solicitó el aplazamiento de la diligencia de audiencia pública, comoquiera que, el mismo día y hora debía asistir a una diligencia similar en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta (fl. 863, cdno. 14).

48. El 11 de abril de 2002, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena constituyó la continuación de la audiencia pública, en la cual, se llevó a cabo diligencia de declaración jurada del señor Carlos Alberto Perea Espinoza, de la que se destaca lo siguiente (fls. 898-910, cdno. 14):

(...) Preguntando: De acuerdo en respuestas anteriores suyas se puede inferir que además de ser una especie de representante de uno de los socios Hernando Holguín, usted era empleado o subordinado de dicho señor en la sociedad o empresa que Holguín representaba. Díganos si esa apreciación es correcta. Contestó: Es entendible dentro de un organigrama existen un gerente quien era Hernando Holguín y Cía. Ltda., yo era el gerente suplente y como tal aparecía en el certificado de representación legal de la empresa. Por eso quiero decirle que yo era el suplente de él, y necesariamente mientras él ejercía su gerencia, necesariamente yo entraría como subordinado de él. Preguntando: Dígale a la audiencia si usted tuvo conocimiento acerca de la existencia en el pagaré distinguido con el número AC 899796 por la suma de 3.625 corrijo por la suma de tres millones seiscientos veinticinco mil pesos, suscrito el 4 de junio de 1988, a cargo del señor Hernando Holguín. Contestó: De la existencia de este pagaré y de otro por 2 millones de pesos, del cual no me acuerdo el número, nunca tuve conocimiento, sólo me enteré de su existencia, cuando se presentó un proceso ejecutivo contra Hernando Holguín y Cía. Ltda., por parte de la constructora García Landinez. De esta manera me enteré que Hernando Holguín había respaldado una diferencia de aportes del edificio Camino Real De Bogotá, con dos pagarés, uno de dos millones y otro de tres millones seiscientos veinticinco pesos, la gravedad de la demanda instaurada por García Landinez contra Hernando Holguín bajo el argumento de la deuda sostenida a través del pagaré 2 millones de pesos, en la cual se embargaba a Hernando Holguín y Cía. Ltda., en la Cámara de Comercio, en todos los bancos de la ciudad, y corporaciones con las entidades a las cuales Hernando Holguín y Cía. Ltda. prestaba servicios, quedando de esta manera Hernando Holguín y Cía. Ltda., e imposibilitada a su derecho al trabajo. Me puse personalmente a escarbar los escritos cruzados entre la constructora García Landinez, y Hernando Holguín y Cía. Ltda., en esta revisión pude obtener que en diferentes escritos se hace mención a una deuda de 5 millones 625 pesos detallada en un valor de 2 millones y en otro valor 3 de millones seiscientos veinticinco mil pesos, en cobros de intereses mensuales con fechas de vencimiento y porcentaje de interés, muy igual a los establecidos a los pagarés anteriormente descritos, en donde se hacían cruces de cuentas, y que inclusive en un acta de socio, se hace mención de este cruce de cuenta quedando de esta manera claro, que estos pagarés estaban más que pagos. Desafortunadamente yo desconocía la existencia de estos pagarés y Hernando Holguín Mazuera, de buena fe nunca los pidió corrijo lo expidió -por haber sido cancelados) (...).

49. El 20 de mayo de 2002, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena constituyó la continuación de la audiencia pública, la cual, fue aplazada, dado que el defensor del procesado Eduardo García Landinez presentó excusa de no asistencia (f. 914, c. 14).

50. El 28 de junio de 2002, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena constituyó la continuación de la audiencia pública, en la cual, se llevó a cabo diligencia de declaración jurada del señor Andrés Buendía Olacirregui, y se solicitaron unas pruebas (f. 921-926, c. 14):

(...) Soy socio de la firma Eduardo García Landinez desde su inicio y además soy su cuñado. Preguntando: Informe a la audiencia concreta y brevemente qué conocimiento tuvo usted de la ejecución de proyectos o de negocios entre las sociedades Holguín Y Compañía y la Constructora García Landinez y Cía. Contestó: Como socio de la firma estuve enterado de los 3 proyectos llevados a cabo con la Sociedad Holguín y Cía., dos en la ciudad de Cartagena y uno en Bogotá, en Cartagena se llevó a cabo el primero fue Villa del Marqués un edificio en Manga, y otro fue el Tamarindo, también en las calles de Manga, y el proyecto de Bogotá, otro edificio llamado Camino Real. Preguntando: Diga a la audiencia si tuvo conocimiento usted acerca de la existencia del pagaré distinguido con el número AC 899796, por valor de la suma de $3.625.000, suscrito el 4 de junio de 1988, por el señor Hernando Holguín Mazuera como persona natural y Hernando Holguín como representante de la compañía del mismo nombre, en caso positivo indique la naturaleza de la obligación que representaba tal documento. Contestó: Sí tengo conocimiento del pagaré mencionado en razón de que fue un documento dado en garantía de una deuda que el señor Hernando Holguín Mazuera tenía con la constructora García Landinez. El concepto de ese pagaré era garantía de una deuda que tenía él como persona con nuestra sociedad García Landinez, sobre dicho pagaré la junta directiva de la compañía autorizó al gerente señor Eduardo García Landinez para que procediera a hacer efectivo el cobro de dicha deuda, por lo cual, se inició un juicio ejecutivo contra el señor Hernando Holguín como persona y contra Hernando Holguín y Cía. Preguntando: Dígale a la audiencia qué razones motivaron a la firma de la cual usted hacía parte a presentar la mencionada demanda ejecutiva en razón del mentado título valor. Contestó: Después de terminadas las obras en especial el Tamarindo, presentaba una deuda del señor Hernando Holguín Mazuera a favor de la compañía por valor de más de 17 millones de pesos, el cual se le hizo saber y después de pasar cierto tiempo nunca presentó diligencia de pago, por tanto la junta directiva como dije anteriormente autorizó al gerente para que se hiciera el cobro respectivo de los documentos que contábamos para hacer efectivo el cobro. Preguntando: El señor Holguín Mazuera al presentar denuncia penal en contra del señor García Landinez manifestó que el pagaré a que se ha hecho mención representaba una deuda que fue compensada en un cruce de cuentas, pactado entre las dos sociedades dentro de la sociedad de hecho conformada para la construcción de los edificios Camino Real en la ciudad de Bogotá y el Tamarindo en Cartagena. Que nos puede usted decir al respecto. Contestó: Entre las dos sociedades existió una negociación que inicialmente el pagaré mencionado, o añado, los pagarés porque son dos, aunque aquí nada más se menciona uno, fueron parte de una garantía pero que posteriormente esos mismos pagarés por parte de Hernando Holguín y Cía., fueron dejados en garantía para es correcto, los pagarés nacen en respaldo de un pago que debía hacerle Holguín las operaciones que se hicieran en adelante. Lo que dice el señor Holguín y Cía. A la constructora García Landinez en el edificio Camino Real, pero como las sociedades estaban adelantando también la construcción del edificio el Tamarindo en la ciudad de Cartagena, y Hernando Holguín presentaba una deuda a favor de la Constructora, accedió a que se dejaran estos pagarés en garantía de la deuda respectiva. Si el pagaré inicialmente sirvió para garantizar la deuda que respecto al edificio El Tamarindo el señor Hernando Holguín tenía con la constructora. Preguntando: Con base en su respuesta anterior, aclárele a la audiencia entonces, con fundamento en cuáles de esas deudas fue que se decidió presentar ante la justicia civil uno de esos pagarés para efecto de su recaudo por la vía ejecutiva. Contestó: La base fundamental de ese recaudo se basó en la deuda del edificio El Tamarindo. (...). Preguntando: Diga a la audiencia cuáles serían las razones para que el señor Holguín insista en el sentido de que con base en el desarrollo del acta de constitución de la sociedad de hecho para la construcción del edificio Camino Real en Bogotá, en el informe contable, en los estudios de aportes, en las cartas cruzadas entre las dos sociedades y demás documentos existentes, se prueba que efectivamente tuvo operancia el denominado cruce de cuentas entre las partes y que por tanto nada debía a la sociedad García Landinez. Contestó: Repito nuevamente que las compañías estaban prácticamente desarrollando dos proyectos, el proyecto Camino Real cumplió por decirlo así, con todos los requisitos hasta su culminación, mientras que el edificio El Tamarindo estaba en su construcción también y presentaba un estado de cuentas en contra de Hernando Holguín y Cía. Preguntando: Diga a la audiencia si en algún momento en desarrollo de la ejecución de estos proyectos se presentaron algún tipo de discrepancias entre las firmas intervinientes, caso positivo, en qué consistieron y en qué culminaron. Contestó: En el caso de Camino Real el señor Hernando Holguín presentó una discrepancia con el administrador de la obra en Bogotá, su cuñado señor apellido Sachica, y su hermana que tampoco recuerdo el nombre, quienes eran administradores del proyecto en la ciudad de Bogotá. Posteriormente presentó algunas controversias con respecto a la obra EL Tamarindo en la cual la compañía constructora García Landinez le demostró todas las inquietudes que él presentó respecto de la obra. No podríamos decir contento con esta información, procedió a contratar un abogado que era el Dr. Mordecay y entonces nuestra empresa llamó al Dr. Rafael Martínez Aparicio para que atendiera las exigencias del caso. No hubo discrepancias de tipo personal, ya que todas las obras mencionadas, fueron llevadas con el mayor acuerdo, además que las obras fueron ejecutadas en la ciudad de Cartagena y por tanto, el señor Holguín era prácticamente quien asumía la dirección de la obra (...). Preguntando: Díganos cómo llegó entonces al conocimiento de los pormenores relacionados con la construcción del edificio y con el manejo que los socios dieron a este proyecto que nos ha relatado desde el inicio de su declaración. Contestó: Repito que el Dr. Eduardo García como socio de la sociedad manifestaba a su junta directiva todos los detalles y pormenores que se ejecutaban o iban a ejecutarse en la sociedad. (...). Preguntando: Díganos si dentro de sus funciones o intereses dentro de la Constructora García Landinez tuvo usted acceso al manejo contable y financiero de la ejecución del proyecto El Tamarindo. De ser ello así nos informará si conoció los estados de la deuda y balance de aportes de los socios al proyecto común edificio el tamarindo. Contestó: Los socios teníamos acceso pero no manejo contable, en cuanto a la parte financiera el gerente de la empresa Eduardo García citaba a la junta directiva para informar de la parte financiera del proyecto, por lo tanto tuvimos conocimiento de los estados de balance que se sucedieron en el transcurso de la obra. (...) En este estado de la diligencia la Dra. Jaqueline Castañeda Fernández solicita la palabra a lo que se accede y manifiesta: con la venia del señor juez me permito insistir en que se traiga al proceso todas las pruebas documentales que fueron decretadas por el señor juez, como prueba y trasladada del proceso que cursó en la Fiscalía Merecerá (sic) Delegada ante los jueces del Circuito radicada bajo el numero 4929 decretada mediante auto de julio 19 de 2001, especialmente la remisión de los anexos contables en 19 fólderes AZ, que contienen la contabilidad del proyecto edificio El Tamarindo, balances y estudios de aportes a la sociedad de hecho y demás documentos que interesen a este proceso, pruebas que pese a haber sido requeridas por el señor juez, no se han allegado a los autos para su contradicción a esta visita pública, igualmente se permita la contradicción del dictamen pericial del perito Luis Eduardo Camargo del C.T.I de la Fiscalía Seccional de Cartagena, informe contable que necesariamente tiene su fundamento en la contabilidad que se insiste debe recabarse para su contradicción durante el debate probatorio. Igualmente solicito al Sr. Juez se requiera al perito Leonel Beleño que debe rendir dictamen ordenado en providencia que a la fecha pese a estar decretada no ha sido allegada.

51. El 18 de julio de 2002, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena solicitó a la Fiscal Coordinadora de la Unidad de Patrimonio Económico remitir al proceso de la referencia el expediente 4929 con los anexos contables en 19 fólderes AZ, contentivos de la contabilidad del proyecto Edificio Tamarindo, comoquiera que es un prueba que fue solicitada (fl. 927, cdno. 14).

52. El 31 de julio de 2002, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena constituyó la continuación de la audiencia pública, la cual, la parte civil presentó sus alegaciones (fls. 928-945, cdno. 14).

53. El 26 de agosto de 2002, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena constituyó diligencia para continuar con la audiencia pública la cual se declaró fracasada, comoquiera que, el procesado Eduardo García Landinez presentó excusa para no asistir (fl. 948, cdno. 14).

54. A través de memorial suscrito por la apoderada del procesado solicitó conceder permiso al señor Eduardo García Landinez para salir del país desde el 10 de agosto al 10 de septiembre de 2002, el cual, fue otorgado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena mediante providencia del 9 de agosto de 2002 (fls. 955-956, cdno. 14).

55. El 24 de septiembre de 2002, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena constituyó diligencia para continuar con la audiencia pública, la cual, se declaró fracasada, comoquiera que el Fiscal Seccional 13 solicitó su aplazamiento vía telefónica. Así mismo, consta que los demás sujetos procesales no comparecieron (fl. 963, cdno. 14).

56. El 20 de noviembre de 2002, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena constituyó diligencia para continuar con la audiencia pública en la que se expuso los alegatos de conclusión presentados por el procesado Eduardo García Landinez (fls. 968-981, cdno. 14).

57. A través de memorial suscrito por la apoderada del procesado solicitó, conceder permiso al señor Eduardo García Landinez para salir del país desde el 20 de diciembre de 2003 al 15 de enero de 2004, el cual, fue otorgado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena mediante providencia del 11 de diciembre de 2003 (fls. 1024-1025, cdno. 14).

58. A través de memorial suscrito por la apoderada del procesado solicitó, conceder permiso al señor Eduardo García Landinez para salir del país desde el 24 de abril al 9 de mayo de 2004, el cual, fue otorgado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena mediante providencia del 20 de abril de 2004 (fls. 1027-1038, cdno. 14).

59. A través de memorial suscrito por la apoderada del procesado solicitó, conceder permiso al señor Eduardo García Landinez para salir del país desde el 23 de abril al 23 de mayo de 2005, el cual, fue otorgado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena mediante providencia del 20 de abril de 2005 (fls. 1042-1043, 1045-1046, cdno. 14).

60. A través de memorial suscrito por la apoderada del procesado solicitó, conceder permiso al señor Eduardo García Landinez para salir del país desde el 24 de septiembre al 10 de noviembre de 2005, el cual, fue otorgado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena mediante providencia del 22 de septiembre de 2005 (fls. 1048-1049, cdno. 14).

61. Mediante oficio presentado el 9 de marzo de 2006 por la Procuraduría Judicial Penal 291, se puso de presente que el proceso penal ingresó al despacho para fallo el 25 de noviembre de 2002 y hasta ese momento no se había proferido decisión de fondo. Por consiguiente, solicitó proceder de conformidad, para así evitar la prescripción de la acción penal (fl. 1052, cdno. 14).

62. A través de memorial suscrito por la apoderada del procesado Eduardo García Landinez solicitó conceder permiso para salir del país desde el 11 de julio al 11 de septiembre de 2006, el cual, fue otorgado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena mediante providencia del 10 de julio de 2006 (fls. 1054-1056, cdno. 14).

63. A través de memorial suscrito por la apoderada del procesado solicitó, conceder permiso al señor Eduardo García Landinez para salir del país desde el 19 de diciembre de 2006 al 19 de febrero de 2007, el cual, fue otorgado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena mediante providencia del 18 de diciembre de 2006 (fls. 1060-1061, cdno. 14).

64. Mediante providencia del 28 de noviembre de 2006, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena declaró que la acción penal adelantada contra el procesado Eduardo García Landinez por el punible de fraude procesal, se encuentra prescrita desde el 21 de diciembre de 2004 (fls. 1063-1072, cdno. 14).

65. En virtud del recurso de apelación formulado por la parte civil, el 30 de marzo de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena confirmó la anterior decisión con base en los siguientes argumentos (fls. 1076-1079, cdno. 14; fls. 18-28, cdno. 7):

De la impugnación

Aduce el apoderado de la parte civil, que el delito de fraude procesal ha sido definido por distintos tratadistas y por la jurisprudencia de la H. Corte Suprema como un delito de ejecución permanente, dado que sus efectos se prolongan en el tiempo mientras el servidor público inducido en error para proferir sentencia, resolución acto contrario a derecho, persista en error.

Que en este orden de ideas, y siendo que como consecuencia de la inducción en error de que fuera objeto la administración de justicia, se decretaron medidas cautelares sobre bienes muebles al interior de un proceso de ejecución, a través de proveído del 5 de marzo de 1993, algunas de las cuales hoy en día mantienen sus efectos, estima que la consumación del delito se encuentra latente aun para esta fecha, por lo que afirma no haber operado el fenómeno prescriptivo erradamente reconocido por el a quo.

Consideraciones

(...).

Como demuestran las foliaturas, los hechos materia de la presente investigación tuvieron ocurrencia desde el 21 de septiembre de 1991, fecha en la cual se inicia el correspondiente proceso ejecutivo instaurado ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena contra la sociedad Holguín y Cía. Ltda., al interior del cual se presentaron los documentos a través de los cuales se indujo en error al funcionario de conocimiento; dándose inicio a una investigación en contra del señor Eduardo García Landinez, por el presunto delito de fraude procesal, calificándose el mismo, más adelante, mediante resolución de fecha 21 de diciembre de 1999, por medio de la cual se revocó la decisión de preclusión adoptada por el despacho instructor de primer grado.

De las anotaciones precedentes se colige que la prescripción de la acción penal, se interrumpió en la calenda anotada, comoquiera que en la misma se desató la alzada incoada en contra de la decisión preclusiva de la Fiscalía, y al día siguiente comenzó a correr nuevamente el lapso prescriptivo, pero por un término igual a la mitad del que prescribiría –máximo de la pena fijada en la ley- si no hubiera tenido ocurrencia la interrupción, con la limitante de que dicho término no podía ser menor de cinco (5) años, ni mayor de diez (10), conforme a los lineamientos del artículo 86 del C.P.

(...).

La conducta punible por la cual fue residenciado en juicio criminal el procesado Eduardo García Landinez es la de fraude procesal, la cual tenía fijada como sanción para la fecha de ocurrencia de los hechos un mínimo de un (1) año de prisión y un máximo de cinco (5) años de prisión, conforme la previsión del art. 182 del Decreto 100 de 1980.

Así las cosas, es claro que el asunto de marras, atendiendo los parámetros contenidos las normas acotadas, la acción penal prescribiría inicialmente en el término máximo de cinco (5) años. No embargante, dado que el término prescriptivo se interrumpió con la resolución de acusación, devino, entonces, en la pérdida del tiempo transcurrido y la necesidad de empezar a contarse uno nuevo. Ahora, es claro que la mitad de dicho lapso equivale a dos (2) años y seis (6) meses; empero, como el término mínimo de prescripción no puede ser inferior a cinco (5) años, como lo señala el art. 86, inciso 2º del C. de ritos penales, debe tenerse este último como término prescriptivo.

Colorario de lo anterior, ha de precisarse que la prescripción de la acción penal para el delito de marras tuvo ocurrencia el 21 de diciembre de 2004, al haber transcurrido cinco (5) años, contados desde el 21 de diciembre de 1999, data en la cual ganó ejecutoria la acusación proferida en contra del aquí enjuiciado.

De esta manera, es patente que el término exigido por la ley para que opere el fenómeno jurídico de la prescripción en el presente asunto ha transcurrido ineluctablemente, por lo que, tal y como acertadamente lo determinó la judicatura de primera instancia, es imperiosa su declaratoria y, el consecuente decreto de cesación de procedimiento a favor del anotado procesado, sin que sean de recibo las alegaciones que formula la recurrente, sobre la base de ser el delito de fraude procesal de ejecución permanente como razón imperativa para la declaratoria de la aludida figura, pues, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en reciente jurisprudencia, aun tratándose de delitos de ejecución permanente existe un límite para efectos de contabilizar el término prescriptivo y que ese límite o momento cierto lo constituye la ejecutoria de la resolución acusatoria; de ahí que “ a partir de ese momento es viable contabilizar por regla el término ordinario de prescripción de la acción penal como que, en virtud de la decisión estatal, ha quedado superado ese “último acto” a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del Código Penal”(2)

Así lo ha precisado esa alta colegiatura: “En consecuencia, como con la ejecutoria de la resolución de acusación se hace, por así decirlo, un corte de cuenta en el delito permanente que permite valorar el comportamiento ilícito que el procesado realizó por lo menos hasta el cierre de la investigación, se debe aceptar como cierto, aunque en veces sea apenas una ficción, que allí cesó el proceder delictivo y, en consecuencia, “i), a partir de ese momento es viable contabilizar por regla general el término ordinario de prescripción de la acción penal como que, en virtud de la decisión estatal, ha quedado superado ese “último acto” a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del código penal”.(3)

66. En folio 532 del cuaderno n.º 20, obra providencia del 9 de septiembre de 1991, emitida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena, mediante la cual ordenó librar mandamiento de pago contra la sociedad Hernando Holguín y Cía. Ltda. por la suma de $3´625.000.

67. En folio 595 del cuaderno 16 y siguientes, obra providencia emitida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito del 5 de noviembre de 1991, mediante la cual se decretó el embargo y secuestro de cuotas de capital e incrementos que tuviera el señor Hernando Holguín Mazuera en la sociedad Hernando Holguín y Cía. Ltda. Asimismo, decretó el embargo y secuestro preventivo del establecimiento de comercio de propiedad de la sociedad Hernando Holguín y Cía. Ltda. Y decretó el embargo y secuestro de los dineros que en cuenta corriente o de ahorro tuviera el señor Hernando Holguín Mazuera. Precisó como límite de embargo, el valor de $5´437.000.

68. En folios 548-551 del cuaderno 20, obra providencia del 9 de febrero de 1993, emitida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena en la que se ordenó pagar el crédito con el producto de los bienes que se llegaren a embargar, previo avalúo y remate.

69. En folio 627 del cuaderno 16, obra providencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena del 5 de marzo de 1993, mediante la cual decretó el embargo y secuestro preventivo del vehículo de placas PB 75-15. Así mismo, decretó el embargo y secuestro preventivo de los bienes muebles y enseres de propiedad de Hernando Holguín y Cía. Ltda.

70. En folios 554-556 del cuaderno 20, obra la liquidación del crédito desde el 4 de septiembre de 1988 al 14 de mayo de 1993, por un valor de $12´814.375, la cual fue aprobada el 21 de mayo de 1993.

71. Junto con la demanda, se allegó un experticio rendido por un perito contador, cuyo objetivo, fue establecer el valor de los perjuicios materiales y morales sufridos por la parte actora por la deficiente instrucción del proceso penal seguido en contra del señor Eduardo García Landinez por los delitos de hurto y falsedad documental (fls. 3-14, cdno. 1).

72. En folios 156 a 158 del cuaderno 1, obra certificado de existencia y representación de la sociedad Hernando Holguín M. y Cía. Ltda. en el que se certifica que el señor Hernando Holguín Mazuera es el propietario del 99.9% de dicha asociación. Y la señora Esperanza Nino de Perea es la propietaria del 0.1%.

V. Análisis de la Sala

Si bien es cierto que, el juez puede decretar de oficio en cualquiera de las instancias y en cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, o durante la actuación posterior a esta si ocurrió en ella, las nulidades insanables en virtud del artículo 142(4) en concordancia con el artículo 144(5) y 145(6) del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, se observa que no son de recibo los argumentos planteados por el a quo en la sentencia de primera instancia.

Al respecto, se advierte que junto con el líbelo introductorio se allegó copia de la demanda de reparación directa instaurada por el señor Hernando Holguín Mazuera en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación (fls. 110-129, cdno. 1), y copia de la sentencia emitida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar del proceso radicado bajo el 2001-0506-01 (fls. 365-498, cdno. 1), solicitada de oficio por el a quo, en que se aprecia que sus pretensiones y fundamentos fácticos son disímiles a las pretendidas en el proceso de la referencia.

En este orden de ideas, al hacer una interpretación integral de la demanda se percibe que lo pretendido en el proceso radicado bajo el número 2001-506-01 era declarar la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación por falla del servicio al interior de la investigación penal adelantada en contra del señor Eduardo García Landinez por el punible de hurto agravado por la confianza.

De la sentencia proferida en primera instancia en dicho proceso, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, se destaca lo siguiente:

En la presente acción de reparación directa los accionantes pretenden que se declare administrativamente responsable a las demandadas (Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación), por el daño patrimonial y moral causado por los hechos y omisiones en las que incurrió la Fiscalía General de la Nación durante las instrucciones de una investigación penal adelantada contra Eduardo García Landinez, y en la que interviene Hernando Holguín Mazuera Como parte civil.

Las situaciones de fondo que han generado la actual controversia se sustentan en las circunstancias fácticas vividas por el señor Holguín Mazuera, como parte civil dentro del proceso penal adelantado contra el señor Eduardo García Landinez, luego de denuncia penal presentada por el señor Holguín el día 12 de abril de 1993 por la comisión de delitos contra el patrimonio económico (f. 3-7 anexo 10).

(...).

El fiscal en la resolución referida concluye que confrontadas las fechas en que supuestamente se realizaron las conductas contra el patrimonio económico entre 1987 y 1988, y el fraude procesal en el año 1991 cuando fue presentada la demanda ejecutiva, no hay conexidad y que “ éstas dos conductas nunca debieron investigarse conjuntamente, tal y como supuestamente se hizo, si no compulsar las copias para que por separado así se hiciere”, por lo que nunca se debió decretar la nulidad con relación a este asunto, tomando la decisión de modificar la resolución de fecha 15 de noviembre de 1994 en el sentido de mantener la nulidad del cierre de la investigación decretada por la fiscalía 38, pero con los fundamentos expuestos en la parte motiva de dicho proveído; y dispuso que la fiscalía a quo compulsara las copias de lo actuado para que se investigara por separado la otra conducta delictiva, el fraude procesal, y que subsanada la irregularidad presentada, es decir cuando se hubiera practicado la prueba echara de menos, se procedería inmediatamente y a cerrar y a calificar el instructivo (fls. 4-13 anexo 8).

Ello quiere decir que a partir del 10 de marzo de 1995 se rompe la unidad procesal dentro del proceso penal adelantado contra el señor García Landinez, es decir, a partir de esa fecha son dos procesos que se sigue en contra del sindicado: una investigación por el delito de fraude procesal que se identifica con el número 16-187; y otra por el delito de hurto agravado por la confianza, identificado con el número 4929 (...).

Sin embargo, la actuación adelantada por la Fiscalía General de la Nación con relación a este delito no está siendo cuestionado en este proceso, toda vez que el accionante en el libelo de la demanda manifiesta que la conducta que generó el daño cuyo resarcimiento está solicitando ocurrió en el desarrollo de la investigación que por el delito de hurto agravado y se inició en contra del señor García, la cual finalizó con resolución que declaró prescrita la acción penal, es por ello, que el análisis que realizará esta corporación se circunscribirá en determinar si la función judicial adelantada por la fiscalía en dicha investigación constituye o no falla en el servicio por defectuoso funcionamiento de la administración judicial, sin entrar a realizar elucubraciones sobre el desempeño de la entidad accionada en la investigación adelantada al señor García Landinez por el delito de fraude procesal (subraya por fuera del texto).

Así mismo, de conformidad a los hechos probados del sub examine, se observa que, si bien la demanda fue dirigida contra la Fiscalía General de la Nación, se replica por actuaciones diferentes, pues se trata de situaciones fácticas desemejantes. Es de recordar que, mediante providencia del 10 de marzo de 1995, la Fiscalía 5 Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena declaró la falta de conexidad entre los delitos contra el patrimonio económico y de fraude procesal cometidos presuntamente por el señor Eduardo García Landinez, los cuales fueron denunciados al tiempo por el señor Hernando Holguín Mzuera, ante lo cual se declaró la ruptura de la unidad procesal, y se ordenó investigar por separado el último de los mencionados (hecho probado 1).

Por consiguiente, es dable otorgar la razón a la parte apelante, y en consecucencia se procederá a estudiar el fondo de las pretensiones instadas en la demanda.

El daño

Alegó la parte actora que el daño cuya reparación pretende corresponde a la privación de la posibilidad de obtener, por vía judicial, el resarcimiento de los perjuicios que afirma le irrogó la conducta punible de fraude procesal que denunció ante las autoridades, planteamiento que de entrada supone una disyuntiva, relativa a verificar si se trata de un daño cierto o de uno eventual, habida consideración de los resultados no conocidos del proceso penal, que en este caso particular culminó en la etapa de juicio, a favor del investigado, por prescripción de la acción.

Lo pretendido por el actor es el resarcimiento de aquello que presupuestó obtener con ocasión de la demanda de parte civil incoada dentro del proceso penal, como reparación de los perjuicios que estimó le ocasionó la conducta punible del denunciado, lo que corresponde a la expectativa económica que tenía en el referido asunto y que, sin duda, estaba sujeta a las condiciones propias del álea que entraña todo proceso judicial. Por supuesto, atendida la ausencia de decisión definitiva de la controversia, para la Sala es claro que no logró establecerse judicialmente la existencia del delito investigado, ni el detrimento patrimonial alegado y menos aún la obligación de repararlo a cargo del imputado, por lo que no es posible afirmar sin hesitación que de no haberse extinguido la acción, el accionante habría conseguido el pago de las sumas que ahora reclama al Estado.

Nótese cómo la presunción de inocencia de quien obró como sindicado no logró desvirtuarse y, por ende, tampoco la existencia del punible que se le endilgó, ni la merma patrimonial del denunciante, por lo que el carácter incierto de ese proceso judicial se mantuvo, y no hubo lugar a resolución de las pretensiones civiles incoadas dentro de este.

Así, aunque el demandante tenía la expectativa de obtener una reparación económica como parte civil dentro de un proceso penal, se trató de una simple esperanza o probabilidad que no puede calificarse como una expectativa legítima y jurídicamente protegida, por cuanto obtener la pretendida declaratoria judicial, corresponde a un hecho sometido siempre a probabilidades de ganancia o pérdida.

En esas condiciones, la posibilidad de obtener la reparación pecuniaria de la que afirma el demandante se vio privado, corresponde sin duda a una expectativa o esperanza sujeta a distintas circunstancias, que la Sala ha definido así(7):

[L]as meras expectativas no son hechos objetivos, inequívocos y concluyentes, todo lo contrario, se tratan de “aquellas ilusiones de posiciones jurídicas que surgen de la percepción subjetiva de un individuo (...), esperanzas aleatorias que se basan en meras probabilidades (...), expectativas [que] emanan de la mente de un sujeto como consecuencia de la percepción intima que éste tiene de su entorno jurídico y de las modificaciones que experimenta”(8); en palabras de Josserand se trata de “simples esperanzas más o menos fundadas” como “situaciones de hecho más que situaciones jurídicas”, como “intereses que no están jurídicamente protegidos y que se asemejan mucho a los castillos en el aire”(9); según la Corte Constitucional “no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto”(10), “aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho”, “situaciones jurídicas no consolidadas (...) en las que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado”(11).

La declarada prescripción de la acción penal trajo aparejada la imposibilidad de que se resolviera dentro del proceso penal las precisas pretensiones económicas planteadas por el señor Hernando Holguín Mazuera como parte civil dentro del proceso penal, lo que hace parte de la causa petendi de la demanda y que podría enmarcarse dentro del concepto de pérdida de una oportunidad, se insiste, ante la patente ausencia de certeza sobre su posible vocación de prosperidad. Sin embargo, ello tampoco es posible, tal como pasa a explicarse:

Aunque en ocasiones la Sección se ha referido a la perte d’une chance como un daño en sí mismo considerado(12) y en otras, como un elemento para establecer la relación causal(13), para esta Sala es claro que se trata de una categoría autónoma de daño, consistente en la privación de la posibilidad de recibir determinado beneficio.

En efecto, en la doctrina y la jurisprudencia se ha concebido la pérdida de oportunidad, bien como una modalidad autónoma de daño, o bien como una técnica de facilitación probatoria en los casos de incertidumbre causal, en los cuales resulte para la víctima una carga excesiva la demostración del nexo entre el daño que padece y la actuación de la entidad a la que se lo imputa y solo logre demostrar que dicha relación es probable, pero no cierta o segura. Frente a esa discusión teórica, la Sala se ha inclinado por la primera y ha adoptado el criterio conforme al cual la pérdida de oportunidad no es una herramienta para facilitar la prueba del nexo causal sino un daño autónomo, con identidad propia e independiente, que consiste en el quebrantamiento de un bien jurídico tutelado de recibir un beneficio o de evitar un riesgo.

La Sala, en sentencia de 11 de agosto de 2010(14), consideró:

[L]a pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial(15); dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio -material o inmaterial- para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba(16), razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento...Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado(17).

Entendido así el concepto de pérdida de oportunidad, resulta de gran relevancia distinguir entre el daño que consiste en la pérdida de la ganancia o la materialización del perjuicio que se pretendía evitar, y el daño que se produce por la pérdida de la probabilidad de obtener ese provecho o de eludir el detrimento, siendo claro que en estos eventos solo surge como indemnizable el segundo, que es en el que se enmarcará la decisión de la presente controversia.

La jurisprudencia de la sección se ha valido de tres criterios para establecer la existencia de una pérdida de oportunidad como un verdadero daño antijurídico, cuales son(18):

(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo —pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual—, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’(19) de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes(20);

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida(21); lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio —material o inmaterial— del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable —dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no—, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta —se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían(22)—;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida’(23).

En el presente evento, la Sala encuentra que (i) de no haber operado la prescripción de la acción penal, el demandante habría continuado a la espera del posible resultado favorable a sus pretensiones, que aunque dependía de la demostración de la responsabilidad del imputado y de la efectiva acreditación de la causación de los perjuicios cuya reparación pretendía, constituía una expectativa o posibilidad legítima. De igual manera, que el accionante ejerció todas las acciones a su alcance para promover el proceso penal y la acción civil dentro de este, pues constan en el proceso, que se presentó una denuncia penal, la demanda de parte civil y las múltiples actuaciones que realizó en procura de sus pretensiones.

De igual manera (ii), al optar por la acción civil dentro del proceso penal, se sujetó al término de prescripción de la acción penal, en los términos del artículo 108 del Código Penal vigente en la época de los hechos (L. 100/80), que prevé:

ART. 108.—Prescripción de la acción civil. La acción civil proveniente del delito prescribe en veinte (20) años si se ejercita independientemente del proceso penal y en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, si se adelanta dentro de éste.

Por su parte, también prevé el Código Civil que la acción civil proveniente del delito prescribe en los términos de la legislación penal para la prescripción de la pena:

ART. 2358—Prescripción de la acción de reparación. Las acciones para la reparación del daño proveniente de delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro de los términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal.

Tratándose, como lo fue de la pretendida responsabilidad derivada del delito, la prescripción de la acción penal afectó en forma definitiva la posibilidad de obtener pronunciamiento judicial sobre las pretensiones de responsabilidad civil del investigado dentro de la causa adelantada por el delito de fraude procesal.

Sin embargo, no es posible afirmar (iii) que el actor se encontraba en una situación potencialmente apta para acceder a lo pretendido en su demanda, pues del limitado material probatorio no se logra evidenciar la existencia del delito de fraude procesal que pudiera imputarse al investigado, pues las evidencias recaudadas ofrecen dudas de su comisión, comoquiera que, no se consiguió establecer que el cruce de cuentas hecha al interior del proyecto Camino Real ejecutado por las sociedades -García Landinez y Cía. Ltda. y Hernando Holguín y Cía. Ltda.-, correspondió a la presunta deuda contraída por el señor Hernando Holguín Mazuera con la sociedad a la que pertenecía el denunciado, respaldada con el pagaré AC 899796. Por lo tanto, debido al restringido recaudo probatorio no se percibe de manera cierta la existencia del punible.

Por supuesto, en ausencia de delito, las pretensiones económicas de la parte civil no tenían una vocación de idoneidad que le permitiera prosperar, esto es, bajo el panorama de la investigación, no se encuentra que la situación del actor fuera potencialmente apta la obtención del resarcimiento económico que afirma haber perdido con ocasión de la prescripción de la acción penal, requisito indispensable para que pueda entenderse la existencia de un daño asimilable a una oportunidad real, cierta y plausible perdida.

No obstante, lo que sí aparece evidente en el sub lite es que el actor no tuvo acceso a un recurso judicial efectivo, en el entendido que se vio privado de la posibilidad de obtener decisión definitiva y de fondo frente a la controversia que llevó al conocimiento de la justicia; esto es, aunque contó con la posibilidad de acudir a las instancias correspondientes en procura de la decisión de una controversia, esta no fue resuelta en forma definitiva por razón del deficiente manejo de la investigación y la prescripción de la acción penal.

Sin duda, esa situación generó para el demandante una afectación al derecho constitucional y convencionalmente protegido a acceder a la administración de justicia, no como la posibilidad meramente nominal de hacerlo, sino bajo la connotación de que esa garantía conlleva el derecho a que el asunto sea decidido de manera definitiva. En efecto, “lo verdaderamente importante es que una vez el administrado, en ejercicio del derecho de acción que le asiste, opere el aparato judicial, obtenga un pronunciamiento de fondo que resuelva las pretensiones planteadas de conformidad con las normas vigentes”(24) y no la simple posibilidad formal de llevar su caso ante los jueces.

Sobre el alcance de dicha garantía se ha pronunciado la subsección en los siguientes términos(25):

Así, la administración de justicia, al no evitar la prescripción de la acción penal, violó las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Constitución de 1991 que enmarcan la garantía del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva. De la Convención violó los artículos 8. 1 (garantías judiciales) y 25 (protección judicial) y de la Constitución de 1991 vulneró los artículos 228 (finalidad de la función de administración de justicia) y 229 (derecho de acceso a la administración de justicia).

El artículo 8.1 de la Convención Americana dispone:

 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

El artículo 25 del citado instrumento indica:

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

 a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

El artículo 228 de la Constitución de 1991

ART. 228.—La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

Y El artículo 229 de la Constitución de 1991 reza

ART. 229.—Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.

Respecto a la protección del derecho a una tutela judicial efectiva contemplada en los artículos 8.1 y 25, la Corte Interamericana, intérprete auténtico de la Convención Americana, ha señalado que “las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana requieren de los Estados Partes la pronta adopción de providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del derecho a la protección judicial, consagrada en el artículo 25 de la Convención Americana”(26).

En este caso, el actor no logró obtener decisión de la justicia sobre la posible responsabilidad penal de su denunciado y, por contera, tampoco frente a la demanda de parte civil promovida por él dentro del mismo proceso, falta de resolución del asunto que conllevó una transgresión al derecho a la tutela judicial efectiva y, por su intermedio a la verdad que buscaba establecer mediante este, con independencia de que hubiera sido o no favorable a sus intereses.

En esas condiciones, se insiste, aunque el daño alegado por el actor deviene en meramente eventual, si se precisa como la pérdida de las pretensiones económicas no resueltas, la imposibilidad de obtener su decisión definitiva sí corresponde a un daño cierto que el actor no tenía el deber jurídico de soportar, por cuanto el ordenamiento jurídico le garantiza que el asunto llevado al conocimiento de la justicia debe ser resuelto de fondo, máxime tratándose de un asunto penal que conlleva el establecimiento de las reales condiciones del caso, cuestión que va de la mano con el derecho de la víctima a la verdad.

Por ello, la Sala ha resaltado que la imposibilidad de obtener resolución judicial del caso por prescripción de la acción penal constituye un daño, entendido como la trasgresión a un derecho constitucional y convencionalmente amparado, que el ciudadano no tiene el deber jurídico de soportar, pues le asiste derecho a que su controversia sea resuelta dentro de las oportunidades legales, cuando el no hacerlo tiene la posibilidad de impedir la resolución de fondo del asunto.

En esas condiciones sí se acreditó un daño antijurídico padecido por el actor, consistente en la privación del derecho a la tutela judicial efectiva dentro de la investigación que promovió por el delito de fraude procesal y la demanda de parte civil que presentó dentro de dicho trámite, único sobre el cual se realizará el juicio de imputación, habiendo quedado demostrado el carácter eventual del consistente en la pérdida económica del valor de las pretensiones contenidas en la demanda de constitución de parte civil.

Imputación

No hay duda de que lo alegado en el proceso corresponde a las conductas negligentes de la Fiscalía y la Rama Judicial en el curso del proceso penal seguido en contra del señor Eduardo García Landinez por el punible de fraude procesal que estuvo a su cargo, que derivó en la prescripción de la acción penal, lo que configuró en el presente caso, un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, hipótesis de responsabilidad del estado prevista en el artículo 69 de la ley 270 de 1996.

De tiempo atrás, la corporación ha indicado que para verificar si existió un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por la presunta dilación injustificada de un proceso, debe considerarse “si ese retardo estuvo o no justificado, conclusión a la cual se llegará luego de señalar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora”(27).

Estas consideraciones van en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) respecto al alcance del artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto ha señalado que para determinar si un Estado parte ha infringido la garantía judicial a un plazo razonable deben analizarse los siguientes criterios: El marco temporal del proceso (i); la complejidad del asunto (ii); la actividad procesal del interesado (iii); conducta de las autoridades (iv) y afectación jurídica de la parte interesada (v)(28).

Así, para el análisis de la imputación, deberá verificarse entonces si se incurrió dentro del curso de la investigación en irregularidades de tal magnitud que determinaron, por razón del actuar injustificado estatal, la prescripción de la acción penal.

i) Marco temporal del proceso

Se encuentra probado que los hechos que dieron lugar al proceso penal seguido en contra del señor Eduardo García Landinez por el punible de fraude procesal, acaecieron el 21 de septiembre de 1991, la denuncia fue promovida el 12 de abril de 1993, la instrucción penal se abrió hasta el día 10 de mayo de 1995(29), y las víctimas se constituyeron en parte civil el 12 de julio de 1995.

Se observa que, mediante providencia del 22 de febrero del 2000, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena aprehendió el conocimiento de la causa. Y el 30 de marzo de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, confirmó la decisión del a quo que declaró que la acción penal adelantada en contra del señor Eduardo García Landinez por el punible de fraude procesal, se encontraba prescrita desde el 21 de diciembre de 2004.

Conforme a lo anterior, se observa que transcurrieron cerca 14 años desde que fue denunciada la conducta típica hasta que la justicia dictaminó la prescripción de la acción penal. Es decir, sobrevino dicho lapso de tiempo sin que se lograran los objetivos de la parte civil dentro del proceso penal.

ii) La complejidad del asunto

Para analizar la complejidad del proceso que prescribió, tomaremos los parámetros que la misma Corte interamericana ha señalado: la complejidad de la prueba (a), la pluralidad de sujetos procesales o la cantidad de víctimas (b), el tiempo transcurrido desde la violación (c), las características del recurso consagradas en la legislación interna (d) y el contexto en el que ocurrió la violación (e)”(30).

a. La complejidad de la prueba:

En el proceso penal por fraude procesal la prueba no es particularmente compleja: solo bastaba con identificar que había una víctima del fraude procesal, la naturaleza del fraude procesal, un presunto responsable, un nexo causal entre la acción del victimario y los daños, y la culpabilidad del victimario.

De conformidad con las pruebas solicitadas, se tiene que no ameritaban complejidad para ser obtenidas.

b. La pluralidad de sujetos procesales o la cantidad de víctimas:

Se trataba de una víctima y de un solo presunto responsable –dado que la Fiscalía decidió no vincular a los señores Zacarías García Saison y Andrés Buendía Olaciregui-. Tanto la víctima como el presunto responsable fueron identificados tan pronto sucedieron los hechos. Así, cuando se abrió la instrucción penal, ya se tenían identificados los sujetos procesales. En este sentido, el asunto no revestía de mayor complejidad.

c. El tiempo transcurrido desde la violación:

La investigación comenzó 3 años y 7 meses después de acecidos los hechos. Pero ello ocurrió así, dado que hasta el 10 de marzo de 1995 se advirtió que la conducta de fraude procesal no había sido investigada, ante lo cual, se dispuso la ruptura de la unidad procesal, para así, abrir una investigación aparte por dicho punible.

d. Las características del recurso consagradas en la legislación interna

Se observa que el proceso penal de fraude procesal y la constitución en parte civil no exigen ritualidades procesales especiales ni suponen que para el logro de su objetivo existan procedimientos complejos ni demorados. Al contrario. El proceso penal fue diseñado para que su trámite fuera sencillo si se observa su naturaleza y los requisitos para que las víctimas de una conducta punible pudiesen constituirse en parte civil no suponían obstrucción para acceder a la administración de justicia.

e. El contexto en el que ocurrió la violación

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que circunstancias de alta complejidad y de dificultad del asunto que se investiga no justifican, por sí mismas, que el proceso penal se prolongue excesivamente en el tiempo(31). Así, en la sentencia Valle Jaramillo y otros vs Colombia, la Corte consideró que a pesar de que en el evento en que autores de violaciones a los derechos humanos hubiesen sido miembros de grupos paramilitares, cuya aprehensión y comparecencia al proceso eran complejas en razón a su condición de clandestinidad, esta no era excusa legítima para la duración excesiva de un proceso penal. Así, ese organismo indicó:

Si bien en el presente caso el proceso de naturaleza penal a nivel interno comprende a tres presuntas víctimas, una de homicidio agravado y dos de secuestro simple, la Corte observa que la investigación ha resultado compleja en lo que concierne a la detención de los inculpados, quienes incluso fueron juzgados en ausencia en razón de la clandestinidad en la que se mantienen los grupos paramilitares, así como en razón de la identificación de todos los autores. En jurisprudencia previa, este Tribunal se ha referido a las dificultades para dar respuesta adecuada y fiel a los compromisos internacionales del Estado cuando éste se encuentra frente al juzgamiento de actuaciones ilegales de miembros de grupos alzados en armas. Sin embargo, la Corte reitera que las condiciones del país no liberan a un Estado Parte en la Convención Americana de sus obligaciones establecidas en ese tratado. En esa medida, y pese a que se ha sancionado a dos responsables en el caso pertenecientes a grupos paramilitares, la Corte considera que la dificultad del asunto que se investiga en la jurisdicción interna no justifica, por sí misma, que el proceso penal continúe abierto luego de 10 años de los hechos(32).

iii) La actividad procesal del interesado

Otro de los criterios para determinar si hubo violación al derecho a un plazo razonable es el comportamiento del interesado en el asunto. Esto, con el fin de verificar si las decisiones se dilataron por una actuación de la víctima o si esta pudo haber contribuido sustancialmente a la demora del proceso.

En el presente caso, no se observa que la víctima en el proceso penal haya actuado con maniobras dilatorias, presentado recursos inoficiosos o haya tardado en responder a los requerimientos judiciales. En consecuencia, no puede atribuirse en ningún caso la prescripción de la acción penal a la parte demandante.

Es más, en el evento de que se hubiera argumentado en el proceso que la parte civil al advertir que el proceso estaba a punto de prescribir y al no hacerlo tendría alguna culpa, debemos señalar, siguiendo a la Corte Interamericana, que el desarrollo de un proceso penal no depende de la víctima, salvo que se pruebe que su comportamiento fue el que lo dilató(33), puesto que es una clara obligación del Estado. Así, dicho tribunal ha señalado que “el Estado, en ejercicio de su función judicial, ostenta un deber jurídico propio, por lo que la conducta de las autoridades judiciales no debe depender exclusivamente de la iniciativa procesal de la parte actora de los procesos(34).

iv) La conducta de las autoridades

Del acervo probatorio se observa que la declaratoria de prescripción de la acción penal no fue determinada por la acción de la parte civil dentro del proceso penal. Tampoco por la conducta del acusado, puesto que no hubo maniobras de su parte tendientes a dilatar el proceso a través de memoriales inoficiosos. El señor Eduardo García Landinez ejerció el derecho a su defensa presentando los recursos contra de las decisiones que le fueron desfavorables. Si bien, aquel solicitó en varias ocasiones permiso para salir del país, pese a la medida de aseguramiento que gravaba en su contra, aquello sucedió con la aquiescencia y permiso del juez de conocimiento.

Así las cosas, ha de estudiarse la dilación del proceso penal en las actuaciones de los funcionarios judiciales que tuvieron a cargo el proceso.

Encuentra la Sala, conforme a los hechos probados, que el proceso penal se desarrolló así:

En la etapa de investigación correspondiente a la Fiscalía General de la Nación, se observa que, abrió instrucción hasta el día 10 de mayo de 1995. La víctima se constituyó en parte civil dentro del proceso penal el día 12 de julio de 1995. Posteriormente, el 14 de septiembre de 1995, se resolvió la situación jurídica del procesado en la que se abstuvo de dictar medida de aseguramiento, decisión que, fue objeto del recurso de apelación, el cual, fue resuelto el 8 de octubre de 1996. Luego, el 6 de noviembre de 1996 se calificó el mérito del sumario, y se precluyó la investigación por prescripción de la acción penal, providencia que fue impugnada.

A partir de esta última fecha, sin explicación dentro del plenario, el proceso perdió el impulso que se le había otorgado y entra en una fase de inactividad evidente. Así, después de 1 año y 3 meses fue resuelta la apelación, esto es, el 21 de diciembre de 1999, sin que la demandada haya señalado los motivos de la demora.

Encontrándose el proceso en la etapa de juicio, se observa que el 22 de febrero del 2000 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena aprehendió el conocimiento del expediente, y que a partir del 15 de agosto de 2001, se declaró abierta la diligencia de audiencia pública, la cual, finalizó el 20 de noviembre de 2002. Luego, el proceso ingresó al despacho para fallo el 25 de noviembre de 2002. Y sólo hasta el 28 de noviembre de 2006 hubo pronunciamiento, en el cual, se puso de presente que, había operado la prescripción de la acción penal desde el 21 de diciembre de 2004, decisión que, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena el 30 de marzo de 2007.

Se tiene entonces que desde que el Juez tuvo conocimiento del proceso hasta antes de que prescribiera la acción, pasaron 4 años y 9 meses sin tomar decisión de fondo. La Sala considera que esa demora, que no encuentra justificación alguna dentro del plenario, es a toda luz excesiva dada la naturaleza del asunto.

Ahora bien, dado que para el momento de la remisión del proceso al Juzgado, la acción penal no había prescrito, el juez naturalmente debió estar al tanto del tiempo transcurrido desde la iniciación del proceso para aplicarse el principio de celeridad a la actuación procesal.

Sin embargo, sin ninguna justificación, pues en el plenario no se advierten los motivos ni tampoco en los argumentos de la entidad al contestar la demanda, el juez dejó pasar ese tiempo sin resolver el fondo del asunto lo que provocó la prescripción de la acción penal.

Así mismo, resulta viable colegir que durante el trámite penal ante la Fiscalía y el Juzgado competente se produjeron diferentes equivocaciones procesales que vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa de la parte civil, dado que en varias ocasiones no se atendió a sus solicitudes de prueba formuladas en tiempo.

De conformidad con lo señalado, las autoridades judiciales en lugar de permitir la dilación del proceso debieron haber adelantado las acciones para darle mayor celeridad e imprimirle un trámite adecuado. Tales omisiones no encuentran justificación alguna, lo que conllevó que el aquí demandante viera imposibilitada su oportunidad de ser resarcido.

En el caso particular, aparece claramente evidenciado que el defectuoso funcionamiento de la administración de la administración de justicia provocó la prescripción de la acción penal, hecho que vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del actor. En este orden, el Estado deberá responder conforme a lo prescrito en el artículo 69 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia. A continuación la sala procederá a caracterizar el daño causado.

VI. Indemnización de perjuicios

Por supuesto, la reparación de la transgresión a la garantía constitucional y convencionalmente amparada, no trae consigo el restablecimiento material pretendido y reconocido en primera instancia, pues es claro que este no puede repararse bajo la condición de tratarse de un daño meramente eventual como quedó precisado a lo largo de la presente decisión.

La jurisprudencia de la Sección ha precisado que la reparación de este tipo de perjuicios debe realizarse, siempre que sea posible, a través de medidas de restitución in natura, que restablezcan en la medida de lo posible el derecho afectado, en aras de obtener su reparación integral.

En sentencia de unificación de 14 de septiembre de 2011(35), se sostuvo que las afectaciones a bienes o derechos constitucional o convencionalmente deben ser reconocidos como una tercera categoría de daños inmateriales autónomos. Bajo esta óptica, se sistematizó en su momento de la siguiente manera:

La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación.

En reciente decisión de unificación(36), la Sección Tercera de esta Corporación precisó las características del daño a bienes o derecho convencional y constitucionalmente amparados como una nueva categoría autónoma de daño inmaterial, en los siguientes términos:

i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial.

ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales.

iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular.

iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.

En el mismo pronunciamiento precisó la Sección que los objetivos de la reparación de esa categoría autónoma de daño son: el restablecimiento pleno de los derechos de las víctimas, su restitución más aproximada al statuo quo ante, las garantías de no repetición y la búsqueda de la realización efectiva de la igualdad sustancial. También se precisó que el resarcimiento de esas garantías puede tener lugar aún en forma oficiosa y que deben privilegiarse, en cuanto resulte posible, las medidas de carácter no pecuniario, entre otros aspectos relevantes que a continuación se trascriben:

i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial.

ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia.

iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas "de crianza", en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos.

iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado.

v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris. Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional.

vi) Es un daño frente al cual se confirme el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas.

En efecto, sería lo ideal poder reparar la transgresión a la garantía constitucional vulnerada mediante medidas de carácter no pecuniario que pudieran derivar en un restablecimiento material del derecho al recurso judicial efectivo del demandante. Sin embargo, se aprecia que ante la evidente extinción de la posibilidad de ejercer la acción penal, según lo estableció con carácter definitivo la justicia penal, no existe medida idónea para resarcir a la víctima, por lo que se impone aplicar una reparación pecuniaria, se insiste, ante la inexistencia de alguna medida restaurativa que permita indemnizar el daño en su forma natural y plena.

En efecto, la prescripción opera a favor del sindicado, por lo que una vez configurada se mantiene incólume su presunción de inocencia y no es posible reabrir el debate sobre su eventual responsabilidad, de modo tal que no le es posible a la Sala disponer una reparación no pecuniaria del daño padecido por el actor.

La decisión de unificación antes citada estableció un baremo de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la reparación del referido daño, aplicable a aquellos eventos de mayor gravedad. Tratándose del daño producido como consecuencia de la afectación específica al derecho al acceso a la administración de justicia cuando se ve afectado por la prescripción extintiva, se ha estimado que la indemnización corresponda a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales(37), por lo que se consideraría justo y equitativo aplicar ese mismo criterio a casos similares. Sin embargo, la Sala procederá a acrecentar la condena a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales, debido a la dilación del tiempo injustificado, pues, transcurrieron cerca de 14 años desde que el actor formuló la denuncia penal hasta que se decretó la prescripción de la acción. Debe tenerse en cuenta que el referido daño solo se ha de reconocer a favor de la víctima directa, que en este caso es el señor Hernando Holguín Mazuera, que a su vez fungió como demandante y parte civil en la acción penal prescrita.

De este modo, se reconocerá a favor de señor Hernando Holguín Mazuera una indemnización equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época de ejecutoria de la sentencia, por ser este el titular del derecho transgredido. Las demás pretensiones se denegarán.

En virtud de lo anterior, y toda vez que tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial concurrieron a la causación del daño alegado por los demandantes, se procederá a condenar a dichas entidades atribuyendo un 50% a la primera y 50% a la segunda, en razón de la participación de las demandadas dentro de la causa penal, pues ellas tenían el deber y la oportunidad de haber evitado la prescripción de la acción penal y no lo hicieron.

Ahora bien, con el fin de garantizar que la víctima tenga un acceso pronto y efectivo a la indemnización, se condenará solidariamente pudiendo en consecuencia la víctima elegir a la entidad que deberá pagar el 100% de la condena y repetir contra la otra, en el porcentaje que le corresponde.

VII. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la constitución y la ley,

FALLA:

Revocar la sentencia del 15 de julio de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispondrá lo siguiente:

Primero. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de las señoras Guadalupe Fortich Fortich, Ana Lucía Holguín Fotich y Tania Holguín Fotich.

Segundo. DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y Nación-Rama Judicial de los daños antijurídicos derivados de la prescripción de la acción penal promovida por el señor Hernando Holguín Mazuera en contra del señor Eduardo García Landínez.

Tercero. CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación y Nación-Rama Judicial, a pagar al señor Hernando Holguín Mazuera el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como indemnización por el daño producido por la transgresión al derecho constitucional y convencionalmente amparado al acceso a la administración de justicia mediante un recurso judicial efectivo.

Cuarto. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

Quinto. Sin costas.

Sexto. En firme esta providencia devuélvase el expediente a la Corporación de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Para tal efecto puede consultarse el auto de 9 de septiembre de 2008 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

2 “C.S. de J., Cas. Junio 20 de 2005. M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz.”

3 “ Ibídem”

4 C.P.C. Artículo 142. “Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a esta si ocurrieron en ella (…)”.

5 C.P.C. Artículo 144. “Saneamiento de la nulidad. (…) No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3º y 4º del artículo 140, [salvo en el evento previsto en el numeral 6º anterior], ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional”.

6 C.P.C. Artículo 145. “En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe (…)”.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de agosto de 2015, exp. 22637, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

8 VIANA CLEVES, María José, El principio de confianza legítima en el derecho colombiano, op.cit., p. 196.

9 JOSSERAND, Louis, Derecho civil, t. I, v. I, edit. Bosh, Buenos Aires, 1950-1951, pp. 77 y s. Citado por María José VIANA CLEVES, El principio de confianza legítima en el derecho, ibid., p. 197.

10 Corte Constitucional, sentencia C-147 del 19 de marzo de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

11 Corte Constitucional, sentencia C-314 del 1º de abril de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000, exp. 11.878:
“(…) si bien no puede considerarse probada la relación de causalidad entre la actitud omisiva de la entidad demandante y la muerte del paciente, sí está claramente acreditada aquella que existe entre dicha actitud y la frustración de su chance sobrevenida (sic). Esta distinción es fundamental para enervar cualquier observación relativa a la laxitud en la prueba de la causalidad. Esta se encuentra totalmente acreditada respecto de un daño cierto y actual, que no es la muerte, sino la disminución de la probabilidad de sanar”.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772: “En consecuencia, la pérdida de la oportunidad debe ser estudiada y definida desde la causalidad, como el elemento que permite imputar daños, a partir de la aplicación concreta de estadísticas y probabilidades en cuanto a las potencialidades de mejoramiento que tenía la persona frente a un determinado procedimiento u obligación médica que fue omitida o ejecutada tardíamente”.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

15 MAYO, Jorge, “El concepto de pérdida de chance”, en Enciclopedia de la responsabilidad civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 207.

16 En esa dirección sostiene Zannoni que esta modalidad de daño “lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito ─el acere licere, es decir de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión de ese interés ─cualquiera sea éste─ produce en concreto un perjuicio” (énfasis en el texto original). Cfr. ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 36.

17 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 274, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 30.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 18593. Reiteración en sentencia de 30 de enero de 2013, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 23769.

19 Cita textual del fallo: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39.

20 Cita textual del fallo: A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.

En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.

La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (...) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad(subrayas fuera del texto original). Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.

21 HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.

22 Cita textual del fallo: Al respecto la doctrina afirma que “…‘en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio’”. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262.

23 Cita textual del fallo: ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 110-111.

24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 01 de febrero de 2011, Rad. 2008472. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de abril de 2015, exp25.327, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

26 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003.

27 Consejo de Estado, Subsección B, Sentencia del 30 de octubre de 2013, Rad. 30495.M.P. Stella Conto Diaz del castillo.

28 Corte Interamericana de Derechos humanos, caso Furlan y familiares vs. Argentina, sentencia del 31 de agosto de 2012. Párrafo 152. Estos criterios también han sido tenidos en cuenta por la Corte Europea de Derechos Humanos que ha establecido que el carácter razonable de la duración de un proceso se aprecia según las circunstancias particulares del asunto y frente a tres criterios: la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado, el comportamiento de las autoridades nacionales (particularmente las autoridades judiciales), teniendo en cuenta el contexto político y social. Ver Caso Pretto contra Italia, del 08 de diciembre de 1983, citado por Frederic Sudre en Droit europeen et internacional des droits de l´homme. Ed. Presses Universitaires de France. 10 edition, Paris 2011, p. 452

29 Mediante providencia del 10 de marzo de 1995, la Fiscalía 5 Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena declaró la falta de conexidad entre los delitos contra el patrimonio económico y de fraude procesal cometidos presuntamente por el señor Eduardo García Landinez, los cuales fueron denunciados al tiempo, ante lo cual se ordenó investigar por separado el último de los mencionados. Es de precisar, que en dicha resolución se puso de presente que en ningún momento el punible de fraude procesal había sido investigado (Ver hecho probado n.º 1).

30 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Furlan y familiares vs. Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012, párrafo 156.

31 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Valle Jaramillo y otros vs Colombia, sentencia de 07 de julio de 2009.

32 Ibidem.

33 Así, esta Subsección ha señalado que la dilación de un proceso no es injustificada cuando las actuaciones de la víctima son las que retrasan el pronunciamiento judicial definitivo. Consejo de Estado, sección tercera, subsección B, Sentencia del 29 de agosto de 2014, exp. 34251. M.P. Ramiro Pazos Guerrero

34 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Furlan y familiares vs Argentina, párrafo 169.

35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de Sala Plena del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222, M.P. Enrique Gil Botero.

36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2014, exp. 32.988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 19 de abril de 2015, exp. 25327, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.