Sentencia 2007-00060 de junio 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 52001-23-31-000-2007-00060-01 (39793)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Bogotá, D.C., catorce de junio de dos mil trece.

Actor: Martha Patricia Cárdenas Gómez y otros

Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Proceso: Acción de reparación directa

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

Corresponde a este despacho decidir el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que declara la nulidad de todo lo actuado, a partir de la presentación de la demanda, por carencia total de poder, advertida y puesta en conocimiento de la demandada por el a quo y formulada por esta. Conforme a lo dispuesto en los artículos 129, 165 y 181.6 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 164 de la Ley 446 de 1998(6).

Cabe precisar que en la providencia a la que se hace mención el tribunal resolvió también el recurso de reposición, formulado en contra del auto que puso en conocimiento la nulidad, respecto del cual el despacho no hará pronunciamiento alguno, por tratarse de un asunto que no es de su competencia.

Nulidades procesales y oportunidad para proponerlas

Para preservar el debido proceso, el legislador establece causales de nulidad de aplicación e interpretación restrictiva, dirigidas, en todo caso, a preservar la litis en el marco de la igualdad que le es propia, de suerte que, salvo circunstancias insalvables, el afectado tendrá siempre la posibilidad de sanear las irregularidades que así lo admitan, de donde se colige que ninguna nulidad puede proponerse cuando se ha dado lugar a ella, se actuó sin advertirla o sin proponerla, pudiendo hacerlo(7).

De conformidad con el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos —se resalta—:

“1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción.

2. Cuando el juez carece de competencia.

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.

5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.

6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.

7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla.

PAR.—<Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece.

Por su parte, el artículo 143 ibídem sobre los requisitos y restricciones para alegar y proponer las nulidades, señala —se resalta—:

“ART. 143.—Requisitos para alegar la nulidad. <Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 83 del Decreto 2282 de 1989> No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alegó como excepción previa, habiendo tenido oportunidad para hacerlo.

La parte que alegue una nulidad deberá expresar su interés para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y no podrá promover nuevo incidente de nulidad sino por hechos de ocurrencia posterior.

La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada.

El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo, en hechos que pudieron alegarse en excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de nulidad, o que se proponga después de saneada.

No podrá alegar la causal de falta de competencia por factores distintos del funcional, quien habiendo sido citado legalmente al proceso no la hubiere invocado mediante excepciones previas.

Tampoco podrá alegar las nulidades previstas en los numerales 5º a 9º del artículo 140, quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla.

Cuando se declare la nulidad por falta de competencia, se procederá como dispone el penúltimo inciso del artículo siguiente”.

De igual manera, el artículo 144 del mismo estatuto, considera saneada la nulidad cuando quien podía alegarla i) no lo hizo oportunamente; ii) la convalida en forma expresa antes de haber sido renovada o anulada la actuación o iii) estando indebidamente representada actúa sin alegarla. Amén de que, sin perjuicio del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. Señala el artículo citado —se resalta—:

“ART. 144.—Saneamiento de la nulidad. <Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 84 del Decreto 2282 de 1989> La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos:

1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente.

2. Cuando todas las partes, o la que tenía interés en alegarla, la convalidaron en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada.

3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente.

4. Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.

5. Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa. Saneada esta nulidad, el juez seguirá conociendo del proceso.

6. INEXEQUIBLE C-407 de 1997.

No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140, [salvo el evento previsto en el numeral 6° anterior], ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional” —aparte en corchetes declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-407 de 1997—.

Aspecto importante tiene que ver con el saneamiento y toca con la finalidad del mismo, de modo que no se comprende cómo poner en conocimiento una nulidad a quien no se encuentra en capacidad de allanarse, pues la irregularidad advertida nada tiene que ver con su situación procesal. Finalmente es necesario advertir que para que la nulidad proceda la falta de poder deberá ser “total”, no siendo esto predicable del acto de apoderamiento que se pretende enjuiciar.

Ahora, en lo que tiene que ver con la nulidad por indebida representación y su relación con la ausencia total de poder, esta corporación ha señalado:

“El numeral 7º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción por remisión expresa del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, contempla como causal de nulidad la indebida representación y precisa que tratándose de apoderados judiciales aquella sólo se constituye por carencia total de poder para el respectivo proceso, sin embargo cuando, como en este caso, los demandantes han otorgado mandado para presentar demanda de reparación directa, contra la Nación - Rama judicial, representada a través de la dirección ejecutiva de administración judicial(8), por razón de unos hechos que generaron una serie de perjuicios de tipo patrimonial y que fueron producto de la investigación penal adelantada en contra de los demandantes que por ese hecho estuvieron privados de la libertad con el fin de obtener la correspondiente indemnización de perjuicios, no puede hablarse de ausencia total de poder.

En efecto, el poder para formular la demanda de reparación directa en contra de la Nación - Rama judicial por hechos atribuibles a la Fiscalía y para buscar la correspondiente indemnización de perjuicios sí fue otorgado por los demandantes, además de que en este caso particular no sólo se otorgó poder para demandar por los daños ocasionados con la declaratoria de insubsistencia de unos nombramientos de tipo laborar sino que también se confirió mandato expreso al apoderado judicial para corregir y adicionar la demanda, así como para adelantar las gestiones tendientes al logro del cometido de tipo indemnizatorio, todo lo cual evidencia que la causal de nulidad, en cuanto se refiere a carencia total de poder, no se configuró en este caso por existir un poder que de ninguna manera puede considerarse parcial para efectos de este proceso ni mucho menos inexistente, porque el documento que contiene el mandato otorgó facultad especial para promover la demanda de la referencia en los términos indicados al inicio de este párrafo y además para modificar la demanda, de ser necesario, para lograr el reconocimiento de una indemnización por parte de la Fiscalía General de la Nación.

Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala debe reiterar el criterio expuesto en las sentencias proferidas el 21 de febrero de 2002 y el 29 de agosto de 2007(9), en el sentido de que aun si se tuviere por cierto que se hubiere configurado la causal de nulidad referida por ausencia total de poder, la misma debe tenerse por saneada cuando dicha circunstancia no hubiere sido alegada por las partes y cuando a pesar del vicio el acto procesal de representación se hubiere cumplido su finalidad y no se hubiere violado el derecho de defensa, finalidad que lógicamente está referida al hecho de que salgan airosas las súplicas formuladas a favor de la persona indebidamente representada y que en este caso, como se anunció, se configura en pro de los intereses de los demandantes porque la declaratoria de responsabilidad dictada por el tribunal será confirmada. En la providencia en comento, la Sala precisó:

“Respecto de la demanda formulada por Nury Elena López por la muerte de su hermano Adel Álvarez, es necesario indicar que el poder conferido por ella, obrante a folio 11 del primer cuaderno, no fue suscrito por su signataria ni presentado personalmente por ella.

“La Sala(10) ha considerado que la ausencia de este requisito constituye la casual de nulidad prevista en el artículo 140, numeral 7º ibídem, consistente en la indebida representación por carencia total de poder, la cual en este caso se encuentra saneada, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1º y 4º del artículo 144 ibídem.

“El primero de los numerales referidos indica que el saneamiento opera cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente y debe considerarse, con fundamento en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 143 del mismo estatuto, que la disposición no se refiere exclusivamente a la persona o parte indebidamente representada, sino también a la parte contraria, que puede ver afectado su derecho de defensa cuando aquélla actúa por intermedio de una persona que carece de poder(11).

“En el presente caso, se advierte que la parte demandada no recurrió el auto admisorio de la demanda; además, en forma posterior intervino en el proceso por medio de su apoderado, en varias ocasiones (al contestar la demanda y al presentar alegatos de conclusión), sin alegar la nulidad citada, por manera que esta nulidad fue saneada por la entidad a cuyo cargo se proferirán las condenas de esta sentencia.

“Por otra parte se observa que la nulidad por carencia total de poder también fue saneada por la demandante indebidamente representada, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º de la norma en comento, dado que, a pesar del vicio, el acto procesal de representación judicial cumplió su finalidad en tanto no se violó el derecho de defensa(12) de la señora Nury Elena López(13).

“En efecto, el vicio procesal de representación judicial no vulneró el derecho de defensa de la persona indebidamente representada, puesto que la sentencia resulta favorable a sus intereses.

“Como quiera que la nulidad fue saneada, en debida forma, respecto de las partes afectadas, se tendrán en cuenta las intervenciones efectuadas en el curso del proceso por la abogada Rosa Molina Salinas, en representación de la señora Nury Elena López”.

Así las cosas y no habiendo causal de nulidad que impida decidir el fondo del asunto, corresponde a la Sala resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de junio de 2003”(14).

De la jurisprudencia trascrita se colige que la nulidad, ya fuere por falta de poder o indebida representación, tendrá que alegarse oportunamente, de suerte que, si ello no ocurrió así, no tendría que ponerse en conocimiento y tampoco declararse.

De las garantías otorgadas, por los convenios internacionales ratificados por Colombia, a las personas que ostentan la calidad de refugiados políticos

La comunidad internacional, en el marco de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en aras de proteger los derechos y libertades fundamentales de quienes son objeto de algún tipo de persecución, ha logrado acuerdos que codifican los principios aceptados universalmente con el fin de infundirles fuerza normativa, en orden a garantizar a quienes fueron perseguidos un refugio en lugar diferente a su patria, mitigando así el daño causado y fijando bases para la resolución del conflicto. Para el efecto, el estatuto de los refugiados, vela por la aplicación de los convenios internacionales y por asegurar la protección de los derechos y libertades fundamentales a quienes padecen el desarraigo.

Caso sub lite

Se tiene que i) los días 8 de marzo y 10 de septiembre de 2007, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda presentada por los señores Martha Patricia Cárdenas Gómez en su nombre y en representación de las menores Vanesa Espinosa Cárdenas y Zallomme Plazas Cárdenas y Kennedy Plazas Cárdenas contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y ordenó, entre otros asuntos, notificar personalmente al Ministerio Público, al Ministro de Defensa y al Comandante de la Armada Nacional, al tiempo que reconoció personería al apoderado actuante; ii) el 15 de junio y el 8 de noviembre de 2007 la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional se opuso a las pretensiones y señaló que los poderes allegados por la parte demandante no cumplían con lo señalado en los artículos 142 del Código Contencioso Administrativo y 259 del Código de Procedimiento Civil, empero no propuso excepción alguna; iii) el 15 de enero y 12 de febrero de 2008 se abrió el proceso a pruebas y dispuso tener como tales “las presentadas con la demanda” y contestación y su práctica y iv) no se logró la traducción de algunos documentos escritos en Italiano(15), aunque se designaron peritos, en varias ocasiones.

Se conoce, también, que el 30 de abril de 2010, el Tribunal Administrativo de Nariño advirtió que la presencia en el expediente de los poderes y demás documentos allegados por la parte actora, en idioma italiano, sin la autenticación del cónsul o agente diplomático y sin “el abono del Ministerio de Relaciones Exteriores”, daría lugar a una nulidad o impediría fallar de fondo. Habiendo dispuesto poner en conocimiento de la demandada la irregularidad, así esta tenga que ver con la representación de los demandantes.

Situación que fue utilizada por la entidad demandada para solicitar la confirmación del auto de 30 de abril del mismo año y para señalar que la calidad de refugiados, alegada por la parte actora, no la eximía del cumplimiento de los preceptos establecidos en los artículos 65 y 259 del Código de Procedimiento Civil, sin que hubiera sido considerado que, aún antes de la notificación, el día 8 de mayo siguiente, se allegó el poder que ratifica el otorgado por los demandantes debidamente apostillado —visible a folios 833 a 841 del cuaderno del incidente de nulidad—. De modo que el 11 de agosto de 2010 el a quo, al tiempo que confirmó el auto que advertía la nulidad, procedió a decretarla.

Es de anotar que el magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria advirtió sobre que “el curso dado a esta no fue el correcto”, dado que se prescindió de tramitar el incidente, como ha debido suceder y la Sala resolvió la reposición formulada contra un auto de ponente.

Debe tenerse de presente, además, que los señores Cárdenas Gómez y Plazas Cárdenas otorgaron poder y se encuentran debidamente representados; al punto que el acto, aunque otorgado en idioma italiano, inicialmente, y luego también en castellano, permitió a la parte actora presentar la demanda y surtir la actuación sin limitaciones en lo que a su derecho de defensa y garantías constitucionales se refiere. Sin que se observe la afectación de igual derecho y garantías en cuanto a la entidad demandada, puesto que la Nación, sin advertir nulidad alguna, —pues no se presenta—, contestó y actuó hasta que le fue puesta en conocimiento la pretendida irregularidad, oportunidad que utilizó para solicitar se dé al traste con el proceso.

Es dable resaltar, además, que la traducción del poder que el tribunal echó de menos carece de la entidad suficiente para retrotraer la actuación, pues, de aceptarse este entendimiento, se privilegiaría lo formal sobre lo sustancial, incurriendo en exceso ritual manifiesto, comoquiera que las partes entendieron el contenido del documento, de modo que no exigieron su traducción y también el tribunal, pues siendo de otra manera no se habría admitido la demanda y llevado la actuación hasta el estado de dictar sentencia.

Se conoce también que la notificación por estado de la providencia que se trae a colación ocurrió el 18 de mayo de 2008, es decir cinco días después de que la demandada fuera informada, mediante comunicación del 13 de mayo anterior, sobre la irregularidad advertida por el a quo. Circunstancia que llama la atención, pues no se entiende por qué comunicar una providencia aún sin notificar para que considere la declaratoria de nulidad, precisamente a la parte que no puede subsanar y que, además, le interesa que el asunto no termine con sentencia. Desbalance de la relación jurídico procesal que pone en tela de juicio la imparcialidad de la actuación.

Así mismo, no se comprende por qué no aceptar los documentos que la parte actora allegó debidamente apostillados, con la excusa de que se encontraba por fuera de la etapa probatoria. Razonamiento extraño a la advertencia de una nulidad saneable, precisamente diseñada para solventar las irregularidades y llegar a feliz término las controversias, fin último de los litigios y de la potestad conferida a las autoridades judiciales para solventarlos.

En armonía con lo expuesto se revocará la providencia impugnada, pues no se observa la irregularidad que dio lugar a la declaratoria.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. REVOCAR los numerales primero y segundo del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 11 de agosto de 2010.

2. En firme este proveído DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para que continúe con el trámite procesal correspondiente.

Notifíquese y cúmplase.»

(6) Artículo 164 Ley 446 de 1998. “En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso (...)”

(7) López Blanco Hernán Fabio, Instituciones del Derecho Procesal Civil Colombiano, Editorial ABC Bogotá, Tomo I, página 711.

(8) Se reitera que para la fecha de presentación de la demanda la representación de la Nación - Rama judicial por hechos imputables a la Fiscalía General de la Nación era asumida por la dirección ejecutiva de administración judicial (L. 270/96).

(9) Sentencia del 29 de agosto de 2007, expediente 16.52.

(10) Sentencia del 21 de febrero de 2002, expediente 12.422, M.P. Dr. Alier Hernández Enríquez.

(11) Al respecto, el profesor Hernán Fabio López Blanco, en su libro de Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, expresa:

“...cuando el artículo 143 en su inciso tercero dispone que la nulidad por indebida representación sólo podrá alegarse por la persona afectada, no permite inferir que únicamente puede considerarse como persona perjudicada quien está mal representado. En absoluto, la otra parte puede resultar también afectada por esa circunstancia y es por eso que estimamos que está habilitada para demandar la declaración de la nulidad operando tan solo las restricciones derivadas del artículo 100 del Código de Procedimiento Civil, en lo que a posibilidad de alegar nulidad por parte del demandado corresponde”.

(12) Sentencia del 21 de febrero de 2002, expediente 11.335, M.P. Dr. Alier Hernández Enríquez.

(13) Al respecto, resultan pertinentes las siguientes observaciones del profesor Hernán Fabio López Blanco:

“... el numeral 4º del artículo 144 establece que la nulidad se entiende saneada cuando a pesar del vicio del acto procesal “cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”, con lo cual se acoge ... el concepto finalista en materia de nulidades. (...)

“Aclarado... que la norma no emplea la frase “derecho de defensa” como sinónimo de excepción, corresponde al juez determinar si el acto procesal cumplió su fin sin menoscabar el derecho de defensa de la parte respectiva.

“Supongamos el caso de un menor que demanda como si fuera mayor de edad y obtiene sentencia condenatoria en su favor. En este caso, nos parece que no cabe declarar la nulidad por indebida representación, si el acto procesal cumplió su fin, al igual de como sucedería si la sentencia favoreciera a la parte demandada que no se citó debidamente al proceso y fue absuelta. (...).

“Un ejemplo puede arrojar más luz sobre nuestra posición. Si se adelanta un juicio y la parte demandada no actuó debidamente representada y se dicta sentencia condenatoria en su contra debido a que el material probatorio equívocamente (sic) lleva a que la decisión justa sea esa, no es posible tener por saneada la nulidad con el argumento de que aun en el caso de que ese demandado hubiera estado debidamente representado, la decisión hubiera sido la misma; no podemos anticipar cuál hubiera sido la conducta de ese representante no citado si hubiera actuado oportunamente; se impone, de no existir saneamiento por otra de las circunstancias legales, la declaratoria de nulidad.

“Sigamos con el mismo caso de indebida representación en la parte demandada, pero imaginemos que la sentencia fue absolutoria por ser ésta la decisión justa, la que conforme a derecho se imponía. En tal hipótesis, la circunstancia de no estar presente el representante del demandado en nada incidió, por cuanto no se menoscabó su derecho de defensa pues de haber sido debidamente citado a lo máximo que podía aspirar era a una decisión como la proferida; por esa razón operaría el saneamiento de que trata el numeral 4º del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil” (López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte General, Tomo I, Dupré editores, 7ª edición, Bogotá, 1997, págs. 877 a 879).

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, radicado: 25000-23-26-000-1998-05851-01 (25508), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(15) Poder, registro civil de nacimiento de la menor Zallomme Plazas Cárdenas, certificados provisional del status de refugiados y reconocimiento definitivo.