Sentencia 2007-00661 de abril 7 de 2008 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 540011102000200700661

Magistrado Ponente:

Dr. Temístocles Ortega Narváez

Aprobado según acta Nº 38 de la misma fecha.

Bogotá, D.C., abril 7 de 2008

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte accionada, contra el fallo dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander dentro de la acción de tutela instaurada por Melva Yaneth Álvarez contra el Instituto Nacional de Vías —Invías—, providencia en la cual se amparó el derecho fundamental de la actora para acceder al desempeño de funciones y cargos públicos en condiciones objetivas e imparciales.

Antecedentes

Melva Yaneth Álvarez Vargas participó en la convocatoria Nº IN/07-05, para proveer el cargo de director territorial de Invías de Norte de Santander; concurso en el cual ocupó el primer puesto con un total de 80 puntos, seguida de Luis Fernando Archiva (76 puntos) y Carlos Eduardo Rodríguez Valencia (74 puntos).

El director nacional de vías le remite al gobernador del departamento de Norte de Santander la terna integrada, en su orden, por Jesús Iván Yáñez Rincón (67 puntos), Andrés Alonso Rincón Santander (67 puntos) y Carlos Eduardo Rodríguez Valencia (74 puntos), para que escogiera de los postulados quién debía ser nombrado en el cargo sometido a concurso, excluyendo de dicha postulación a la peticionaria; el gobernador escogió a Andrés Alonso Rincón Santander.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander adoptó como medida provisional el ordenar al director nacional de Invías abstenerse de realizar el nombramiento y posesión de la persona escogida, hasta cuando se integre una nueva terna y sea enviada al gobernador en la cual se incluya a Melva Yaneth Álvarez, y al decidir de fondo amparó el derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos en condiciones objetivas e imparciales e inaplicando por inconstitucional algunas expresiones del artículo 3º del Decreto 1972 de 2002, ordenando igualmente, incluir a la actora en la terna que será enviada nuevamente al gobernador.

El fallo impugnado

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander al decidir utilizó los siguientes argumentos:

1. Según la Corte Constitucional el derecho de acceso a la función pública, exige que tratándose de procesos de selección para proveer cargos, el concursante que obtenga el mayor puntaje debe ser nombrado, pues de no ser así el nominador debe justificar de manera razonable por qué adopta una decisión en sentido contrario, evitando de esa manera la ocurrencia de un tratamiento discriminatorio (C-040/95).

2. La convocatoria a un concurso de méritos para proveer cargos de libre nombramiento y remoción, que realiza la administración, tiene como finalidad el que la vacante para la cual se convoca sea ocupada por la mejor opción, es decir con aquel concursante que haya obtenido el más alto puntaje, por lo que la entidad convocante debe respetar las reglas que ella misma ha establecido y a las cuales deben someterse todos los concursantes (C. Const., Sent. T-136/05).

3. La tutela es viable tratándose de evitar vías de hecho derivadas de actos administrativos relacionados con la escogencia de personas que para acceder a un cargo público, se someten a concursos de méritos en igualdad de condiciones, puesto que exigirle a aquellos participantes que consideran vulnerados sus derechos de acceso a la función pública, que acudan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para atacar la vulneración de su derecho fundamental, implica someterlos a un procedimiento cuya ineficacia resulta evidente, en tanto la probabilidad de que un tercero acceda al cargo vacante y consolide sus derechos a la permanencia, implicaría la necesidad de respetar los derechos derivados del nombramiento.

4. El director general de Invías, para no incluir a la actora en la terna, se fundamenta en el artículo 3º del Decreto 1972 de 2002 el cual determina que la escogencia del funcionario por “meritocracia” no transforma la naturaleza del cargo “y tampoco limita la facultad discrecional del nominador”. Consideración que el a quo estima en contravía de las características de la misma convocatoria, la cual se basa en los criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, como circunstancias objetivas, transparentes, imparciales y públicas que certifican la idoneidad de los aspirantes, y el cumplimiento de la necesaria eficiencia como finalidad de la administración pública (D. 1972/2002, considerando 2).

De otro lado, en atención a que el artículo 3º del Decreto 1972 de 20002, le otorga la facultad discrecional al director nacional de Invías, para conformar la terna con las personas que hayan superado el mínimo puntaje establecido en la convocatoria, el juez de primera instancia considera que dicho texto es incompatible con la Constitución Política y en consecuencia lo inaplica para el caso concreto y ordena incluir a la actora en la terna que se enviará nuevamente por el director nacional al gobernador y de la cual se escogerá el director territorial de Invías para Norte de Santander.

La impugnación

El director nacional de Invías solicita la nulidad del proceso porque según lo previsto en el inciso 2º del numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander carece de competencia para tramitar la tutela ya que el Instituto Nacional de Vías es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Transporte y perteneciente al sector descentralizado por servicios, de donde la competencia para conocer de las acciones de tutela que se adelanten en su contra le corresponden en competencia a los jueces del circuito.

Por otra parte, el impugnante precisa que la conformación de la terna se ajustó a los requerimientos contemplados en el Decreto 1972 de 2002, norma que no restringe la discrecionalidad del nominador y por tanto no está en la obligación de incluir a la persona que haya ocupado el primer lugar en el proceso de selección, pues la terna se debe conformar “de manera discrecional de la lista que se obtenga con los aspirantes que superaron el proceso de selección” (fl. 305).

Por ello resulta cuestionable que se inaplique por parte del juez de tutela el artículo 3º del decreto mencionado, expedido con fundamento en las competencias legítimas que tiene el Presidente de la República, de las cuales se puede deducir que un cargo de libre nombramiento y remoción no modifica su naturaleza por el hecho de ser provisto mediante la realización de un concurso de méritos y por tanto no es dable sostener que limita la potestad discrecional del nominador.

Argumenta además, el impugnante que la acción de tutela, por ser un instrumento de defensa accesorio y subsidiario, es improcedente cuando se trata de cuestionar la vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de la expedición de actos administrativos de carácter general y abstracto por existir otros mecanismos de defensa judicial.

Finalmente, solicita la declaratoria de nulidad por falta de competencia del juez de primera instancia y subsidiariamente la declaratoria de improcedencia del recurso de amparo debido a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.

Consideraciones

Procede la Sala a estudiar las peticiones realizadas en la impugnación.

1. Naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Vías.

La Ley 489 de 1998 dictó “las normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional” y estableció en el artículo 38 que la rama ejecutiva del poder público se encuentra integrada en el sector central por los ministerios y departamentos administrativos y en el nivel descentralizado por servicios por los establecimientos públicos.

El artículo 39, inciso 3º de la ley en mención precisa que “los organismos y entidades adscritos o vinculados a un ministerio o un departamento administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el sector descentralizado de la administración pública nacional”.

Mediante Acuerdo 5 del 28 de febrero de 2006, el consejo directivo del Instituto Nacional de Vías modifica y actualiza sus estatutos internos determinando en el artículo 2º que “El Instituto Nacional de Vías es un establecimiento público del orden nacional creado por el Decreto 2171 de 1992, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte”.

El Instituto Nacional de Vías es, en consecuencia, un establecimiento público del sector descentralizado por servicios adscrito al Ministerio de Transporte perteneciente al nivel central del orden nacional.

2. Nulidad por carencia de competencia del juez de primera instancia para conocer de las tutelas adelantadas contra los establecimientos públicos del sector descentralizado por servicios del orden nacional.

El Decreto 1382 de 2000 (1) determina en el inciso 1º, numeral 1º del artículo 1º que

“Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden nacional, salvo lo dispuesto en el siguiente inciso, serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, a los tribunales superiores de distrito judicial, administrativos y consejos seccionales de la judicatura”.

Por otra parte el inciso 2º del numeral 1º del artículo 1º del decreto en comento, precisa

“A los jueces del circuito o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental”.

Una primera lectura de los textos citados señala que las acciones de tutela incoadas contra autoridades públicas del orden nacional, y el Invías lo es, deben ser conocidas por los tribunales superiores de distrito judicial, contenciosos administrativos o consejos seccionales de la judicatura, en primera instancia.

Una interpretación literal del segundo texto citado podría conducir a estimar que a los jueces del circuito compete el conocimiento de las acciones de tutela dirigida contra los organismos o entidades del sector descentralizado por servicios del orden nacional, sin especificar el nivel de estas entidades.

Sin embargo, esta segunda interpretación no puede considerarse acertada, en tanto abordarla de forma separada conduce a equívocos. Por ello se hace necesario asumirla de modo conjunto con el primer inciso, esto es precisando cuál es el verdadero sentido del numeral 1º visto como un todo, de manera sistémica, consultando la estructura administrativa del Estado y las específicas funciones que cada entidad desarrolla, particularmente los organismos nacionales que tienen el carácter de establecimientos públicos.

En tal sentido lo que este texto legal establece, dada repetimos (sic) la estructura administrativa de nuestro Estado constitucional de derecho, es la competencia de los tribunales superiores, contenciosos administrativos o consejos seccionales para conocer de las acciones de tutela contra cualquier autoridad del orden nacional, sin distinciones de ninguna naturaleza, pues sus actos u omisiones tienen el mismo carácter en el sentido de estar dirigidos contra todas las personas independientemente del ámbito territorial de validez, razón por la cual para su control constitucional, se establece un juez de tutela de la jerarquía de tribunales en primera instancia.

Ahora el segundo inciso, no hace referencia a estas autoridades nacionales —las citadas en el párrafo anterior— sino y específicamente a las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, que tienen su competencia funcional limitada territorialmente a los departamentos o parte de ellos. Así debe entenderse la referencia de la última parte del inciso, al decir “o autoridad pública del orden departamental”, que identifica a las primeras (entiéndase las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional con competencia territorial en los departamentos) con estas últimas (entiéndase autoridad pública del orden departamental), ya que evidentemente en cada departamento o en algunos de ellos, las entidades nacionales descentralizadas por servicios, tienen dependencias a cargo de un gerente o director seccionales, que en ejercicio de sus funciones profieren actos administrativos o incurren en omisiones susceptibles de control mediante acciones de amparo, cuyo conocimiento sí compete a los jueces de circuito en primera instancia. Y ese es el sentido que debe otorgársele a los textos arriba citados, por lo que la asunción de competencia en primera instancia, en este caso, por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, no tiene reparo constitucional alguno, debiéndose negar la nulidad solicitada.

3. Violación del derecho al acceso objetivo a cargos de libre nombramiento y remoción.

La discusión jurídica, en el terreno de los derechos fundamentales, estriba en el hecho de si, convocado un concurso de méritos para proveer un cargo público de libre nombramiento y remoción, su designación debe recaer en la persona que alcanzó el mayor puntaje. Lo que para el caso concreto se traduce en que el Presidente de la República expidió el Decreto 1972 de 2002 por medio del cual reglamenta la designación de los directores o gerentes regionales o seccionales o quienes hagan sus veces en los establecimientos públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, mediante un proceso de selección público abierto en virtud del cual se evaluarán los méritos y capacidades de los aspirantes a desempeñar los mencionados cargos, con el fin de buscar eficiencia en la administración pública.

Este proceso de selección se orienta por los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad para atender a la idoneidad de los aspirantes, culminando con la conformación de una terna enviada al gobernador de la cual se escoge quién debe ser nombrado para el cargo.

En el presente caso, la actora Melva Yaneth Álvarez Vargas, al igual que otros concursantes, se presentó a la convocatoria señalada, en igualdad de condiciones para todos, obtuvo el primer lugar, con valoración de 80 puntos, el segundo puesto fue para Luis Fernando Hernández Archiva con 76 puntos, el tercer puesto Carlos Eduardo Rodríguez Valencia con 74 puntos, cuarto lugar Jairo Rafael Gamboa Ramírez con 73 puntos, el quinto lugar con los mismos 67 puntos fue compartido por Jesús Iván Yáñez Rincón y Andrés Alonso Rincón Santander. No obstante estos resultados del concurso, el director del Instituto Nacional de Vías aduciendo el ejercicio de la facultad discrecional del nominador y a que el cargo de director territorial es de libre nombramiento y remoción (L. 909/2004, art. 5º), conformó y envió la terna con los nombres de Yáñez Rincón, Rincón Santander y Rodríguez Valencia, es decir con quienes ocuparon el 5º y 3 lugar según lo puntajes señalados y excluyó a la actora, que como se sabe obtuvo el mayor puntaje en el concurso.

Ahora, de la terna mencionada, el señor gobernador de Norte de Santander, escoge a Andrés Alonso Rincón Santander, que ocupó el 5º lugar en el concurso, cuyo nombramiento fue suspendido por la orden de tutela que aquí se revisa.

En la doctrina de la Corte Constitucional (2) es un criterio jurídico consolidado que el nominador está en la obligación de nombrar a quien haya ocupado el primer lugar en un concurso de méritos, cuando la naturaleza del cargo es de carrera. Ahora cuando el cargo es de libre nombramiento y remoción ha precisado esa corporación (3) :

“[...] la jurisprudencia constitucional ha destacado la diferencia que tienen las personas dentro de un sistema de carrera administrativa, de aquellas que están en regímenes diversos, como los de libre nombramiento y remoción o los de período fijo. Sobre este punto, en la sentencia citada [C-942/2003], la Corte razonó de la siguiente manera:

La mayor estabilidad laboral que la Constitución y la ley brindan a los empleados de carrera frente a la que se predica de los empleados de libre nombramiento y remoción, se justifica en el hecho de que las personas que aspiran a los empleos de carrera deben someterse a unos requisitos y condiciones más rigurosos para acceder a ellos, que los que se exigen a los de libre nombramiento y remoción, quienes serán nombrados por un acto legal y reglamentario, dictado con fundamento en la potestad discrecional del nominador (Sent. C-954/2001, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería).

Lo anterior implica que quienes tienen como función la dirección de las instituciones públicas, son nombrados discrecionalmente por la administración. Si se da el caso de que la administración decide realizar un proceso de selección por méritos para proveer estos cargos, en virtud del derecho al debido proceso administrativo y al principio de buena fe, este concurso vincula a la administración, pero dentro del marco que por ella haya sido establecido. En efecto, aun para aquellos casos en los cuales la administración abre un concurso para proveer un cargo de libre nombramiento y remoción, la Corte ha considerado que debe elegirse a quien demostró que tenía mayores méritos, pues de lo contrario traicionaría la confianza legítima del concursante mejor opcionado. Sin embargo, la Corte ha precisado que es necesario demostrar que la política de la administración, consistía en nombrar a quien obtuviera el mayor puntaje en el concurso (4) .

Estos criterios deben ser análogamente aplicados a los concursos abiertos para proveer cargos de período fijo. Lo anterior, por cuanto es claro que en estos casos, tal y como sucede con los cargos de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de un mayor poder discrecional. Al respecto, esta corporación ha indicado que “La discrecionalidad está instituida en la ley en favor de la administración y todos los actos proferidos en desarrollo de esta atribución están amparados bajo la presunción de legalidad. Particularmente, los preceptos jurídicos que autorizan a una entidad administrativa para nombrar a alguno de los cinco primeros cuando ha mediado previamente concurso, son expresión clara de la potestad discrecional, una de cuyas manifestaciones es la facultad de libre nombramiento y remoción (C.P., art. 125)”. En este punto, debe precisar la Sala que la discrecionalidad, a la luz de la Constitución, no puede confundirse con lo arbitrario, pues tal y como fue señalado en la Sentencia C-1145 de 2000 “en lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas del derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades”.

Efectivamente, el poder discrecional de la administración se ve limitado, cuando media un concurso de méritos para proveer un cargo de la administración, pues “la provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, más aún cuando se trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales(5) .

Pero la Corte ha sido precisa en advertir que esa limitación del poder discrecional del nominador, tiene fuerza vinculante únicamente dentro del marco que ha diseñado la misma administración, como ya ha sido señalado. Así, en la Sentencia T-422 de 1992, la Corte analizó un caso en el cual el Inderena abrió un concurso para proveer un cargo de libre nombramiento y remoción. Surtido el trámite del concurso, la administración no nombró a quien ocupó el primer puesto, y no señaló las razones por las cuales actuó de esta manera. Para resolver este problema, la Corte utilizó dos subreglas que, se repite, tienen análoga aplicación para aquellos casos en los cuales está de por medio el nombramiento de un cargo de período fijo. Señaló que (i) el poder discrecional de la administración se limita al concurso de méritos, por lo cual prima facie debe nombrar a quien ocupó el primer lugar en este, (ii) siempre y cuando sea evidente que la intención de la administración consistía en elegir al primero del concurso. Así razonó esta corporación, para solucionar ese caso:

“28. Estudiado detenidamente el caso sub examine bajo esta óptica, esta Sala de Revisión llega a la conclusión que el medio empleado por la entidad administrativa para proveer uno de sus cargos, atendidas las circunstancias del caso, se revela como desproporcionado en cuanto a la relación de fines y medios. Mientras que el señor Rangel Peña demostró ser quien tenía mayores méritos para ocupar el cargo anteriormente desempeñado por él —con lo que cumplía con la finalidad de escoger al mejor—, la autoridad administrativa en uso de su discrecionalidad no lo nombró, sin mediar siquiera motivación para ello, ni acreditar o alegar razones de peso para apartarse del resultado del concurso, invocando el ejercicio de las propias razones, con lo cual acabó traicionando la confianza legítima del concursante mejor opcionado”.

La decisión de la autoridad lleva indefectiblemente al descrédito del sistema de concurso por desatención absoluta de sus resultados. Si a la administración le cabía ejercer su potestad discrecional escogiendo a uno de los cinco primeros del concurso, ello había podido hacerlo mediante la elección de otro medio que no tuviera efectos contraproducentes sobre la credibilidad de los sistemas de acceso al ejercicio del poder político, como por ejemplo, incorporando en el concurso público mismo evaluaciones sicológicas, motivacionales o comportamentales de quien aspira a ocupar un cargo determinado”.

Atendiendo a los criterios señalados por la Corte Constitucional, debemos aterrizar al caso concreto, para abordarlo desde el punto de vista de la normativa que constituye el marco dentro del cual se diseñó y realizó el concurso de méritos para proveer el cargo de director territorial de Invías Norte de Santander.

La norma en mención es el Decreto 1972 de 2002, mediante el cual se reglamenta la designación de los directores o gerentes regionales o seccionales o quienes hagan sus veces en los establecimientos públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.

Las consideraciones que se tuvieron en cuenta para su expedición y que por tanto irradian todo su contenido, establecen que “se hace necesario establecer la forma de integración de las ternas... a través de un proceso de selección público, abierto, en virtud del cual se evaluarán los méritos y capacidades de los aspirantes... con el fin de buscar la eficiencia de la administración pública”.

Y en el artículo 2º, el parágrafo señala que el proceso de selección abierto se efectuará bajo los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.

De los textos transcritos, puede concluirse sin mayores esfuerzos interpretativos, que lo que el Gobierno Nacional estableció fue un verdadero y auténtico concurso de méritos para la provisión de los cargos públicos a que la norma se refiere, concurso cuyas características señalan que la facultad discrecional de la administración, como lo ha dicho la Corte Constitucional “se limita al concurso de méritos, por lo cual prima facie debe nombrar a quien ocupó el primer lugar en este”, ya que la segunda condición no aparece por ningún lado en virtud a que no existen razones válidas para sostener que la administración “no tenía la intención de nombrar al primero del concurso”.

Ello es así por cuanto, si bien la naturaleza jurídica de los empleos a proveer no se modifica, según lo estable el artículo 3º del Decreto 1972 de 2002, sostener que no se limita la facultad discrecional del nominador, resulta abiertamente incompatible con la norma constitucional, pues las características de esta convocatoria bajo los parámetros de la objetividad, transparencia, imparcialidad, publicidad y eficacia la ligan indisolublemente a estos criterios, consagrados en el artículo 209 de la Norma Superior. Por ello resulta acertada la decisión del a quo a este respecto.

En estas circunstancias, reiteramos que la discrecionalidad del director nacional de Invías encuentra límites en el texto y sentido del Decreto 1972 de 2002 y en la propia convocatoria, pues realizada una ponderación de valores constitucionales, la no inclusión de la actora en la terna habiendo ocupado el primer puesto, además de violar su derecho a acceder a la administración pública, desconoce la objetividad e imparcialidad que guía el concurso de méritos, afecta gravemente la confianza legítima que deben tener los ciudadanos hacia las autoridades y sus actos, pues lo de esperar como conducta de la administración es la designación del aspirante que obtiene el mayor puntaje, como garantía de eficiencia de la administración pública, finalidad de estirpe constitucional.

En tal virtud, resulta imperativo para esta superioridad concluir reiterando que los actos administrativos expedidos por el director nacional de Invías lesionan el derecho de la actora para acceder a los cargos del Estado en condiciones de objetividad e imparcialidad, pues la competencia discrecional de que hizo uso, extralimita los marcos establecidos en la convocatoria y el decreto que la reglamenta y violenta los fines de la administración pública, por lo que se impone la confirmación de la decisión del juez constitucional de primera instancia con la adición de la orden de que en respeto a los resultados vinculantes del concurso, la escogencia y el nombramiento para el cargo deben recaer en quien ocupó el primer puesto.

(sic)3. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos.

La doctrina de la Corte Constitucional acepta la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos cuando aun existiendo otro medio de defensa judicial, su eficacia resulta cuestionada pues

“Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales... El recurso de amparo solo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo (6) ... En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable” (7) .

Además, ha señalado la Corte que cuando existe una vía de hecho en un acto administrativo, la acción de tutela procederá no solo como mecanismo transitorio, sino que excepcionalmente podrá concederse de forma definitiva (8) . Así lo señaló en la Sentencia T-811 de 2003 (9) , precisando que:

“No obstante lo afirmado, ha de manifestarse que la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente contra actuaciones administrativas en todos aquellos casos en los que la actuación de la autoridad respectiva carezca de fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de la persona, incurriendo de esa manera en lo que se ha denominado como “vía de hecho””.

Y por supuesto, en el caso concreto que examina la Sala los actos administrativos causantes de la violación al derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de objetividad, resultan a todas luces arbitrarios, pues no consultan las más mínimas exigencias del marco normativo en el cual se soportan.

Por lo demás, no viabilizar el presente trámite de la tutela, so pena de la existencia de otro medio de defensa judicial, implica el nombramiento para el cargo de otro de los aspirantes, para el caso el de más bajo puntaje, generándose la exclusión definitiva de la actora, y en estas circunstancias el mecanismo ordinario de defensa judicial por la vía contenciosa, no sería eficaz, pues dicho nombramiento, generaría derechos cuya garantía podría dar al traste con los que la actora alega vulnerados, por lo que en este caso concreto el test de procedibilidad se encuentra superado, y la confirmación de la decisión objeto de alzada se impone.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura —Sala Jurisdiccional Disciplinaria— administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO DECRETAR la nulidad solicitada.

2. CONFIRMAR, la sentencia impugnada.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Angelino Lizcano Rivera, Presidente—Martha Patricia Zea Ramos, Vicepresidente—Guillermo Bueno MirandaTemístocles Ortega NarváezRubén Darío Henao OrozcoMaría Mercedes López Mora—Julia Emma Garzón de Gómez.

Yira Lucia Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

(1) Por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela.

(2) Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-550 de 1992; T-1559 de 2000; T-167 de 2001; T-135 de 2003.

(3) Corte Constitucional, Sentencia T-484 de 2004.

(4) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-422 de 1992.

(5) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-256 de 1995.

(6) Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-045, T-480 y T-554 de 1993 y T-142 de 1995.

(7) Corte Constitucional, Sentencia T-214 de 2004.

(8) Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-806 de 2004; T-418 y T-811 de 2003; T-571 y T-470 de 2002.

(9) Corte Constitucional, Sentencia T-811 de 2003.

____________________________________