Sentencia 2007-00664/46818 de abril 27 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Rad.: 2500-23-26-000-2007-00664-01 (46818)

Actor: Data File S.A.

Demandado: Banco Agrario de Colombia S.A. Banagrario

Ref.: Nulidad y restablecimiento del derecho

Temas: Revocatoria directa del acto de apertura de la licitación pública - Características - Caducidad de la acción.

Bogotá D.C., veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 28 de junio de 2012, mediante la cual se dispuso:

“1. Declarar probada la caducidad de la acción en la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

“2. Sin condena en costas”.

I. Antecedentes. 

1. La demanda. 

Mediante demanda presentada el 25 de noviembre de 2007, la sociedad Data File S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra el Banco Agrario de Colombia S.A(1).

“1. Que se DECLARE la nulidad de la Resolución 61 del 8 de junio de 2007, expedida por el Banco Agrario de Colombia S.A., mediante la cual se revocó el acto de apertura de la Licitación Pública 2007-0038 y dejó sin efecto todas las actuaciones surtidas en la misma.

“2. Que se declare que la oferta presentada por Data File S.A., ocupaba el primer orden de elegibilidad en la aplicación del Pliego de Condiciones dispuesto para la Licitación Pública 2007-0038.

“3. Que se DECLARE que al ser la propuesta de Data File S.A. la ubicada en el primer orden de elegibilidad, tenía derecho a la adjudicación del contrato dentro de la Licitación Pública 2007-0038.

“4. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENE al Banco Agrario de Colombia S.A. a pagar a Data File S.A., la utilidad que el contrato le hubiere producido.

“5. Que la suma correspondiente a la utilidad, se actualice y se generen los intereses moratorios correspondientes, según el régimen jurídico aplicable, y se condene al Banco Agrario de Colombia S.A. a su pago a Data File S.A.

“6. Que se condene en costas a la entidad demandada.

“7. Que se dé aplicación al artículo 177 del CCA”.

2. Los hechos 

En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1. Mediante la Resolución 51 de 4 de abril de 2007, el demandado abrió la Licitación Pública 2007-0038 con el objeto de contratar, bajo la modalidad de outsourcing, la implementación, centralización y administración de la “Carpeta Única del Cliente”.

2.2. Durante el plazo dispuesto para la presentación de ofertas se presentaron Data File S.A. y otros proponentes.

2.3. El 25 de mayo de 2007 Banagrario puso a disposición de los proponentes el informe de requisitos de elegibilidad, de acuerdo con el cual -según afirmó la demandante- Data File S.A. quedó ubicada en el primer orden. Los oferentes presentaron sus observaciones a la calificación, sin reparos al procedimiento adelantado hasta esa fecha ni observación de conflicto de interés alguno.

2.4. Habiéndose cumplido todas las etapas previas a la adjudicación, Banagrario expidió la Resolución 61 de 8 de junio de 2007, mediante la cual revocó el acto de apertura de la Licitación Pública 2007-0038 y dejó sin efectos las actuaciones públicas surtidas en el respectivo procedimiento.

2.5. La causal en que se apoyó Banagrario fue la existencia de un eventual conflicto de interés por parte del ingeniero Jaime Orlando Sánchez, derivado de una vinculación anterior con Data File S.A., quien había participado en Banagrario como miembro del equipo técnico evaluador de la Licitación Pública 2007-0038.

2.6. Observó la demandante que el ingeniero Sánchez no tenía ni tuvo ninguna relación con Data File S.A., durante el trámite de la respectiva licitación, ni se predicó de él la calidad de servidor público, asesor o director de Banagrario, requerida para configurar una inhabilidad. Aclaró que el ingeniero se encontraba prestando los servicios a Banagrario como trabajador en misión por cuenta de una empresa de servicios temporales.

2.7. Banagrario tenía conocimiento de la vinculación anterior del ingeniero Sánchez con Data File S.A., toda vez que en oportunidad anterior esta sociedad lo presentó como parte del equipo para prestar los servicios ofrecidos en otra licitación –No. 181 de 2005-, la cual fue adjudicada a otro proponente, sin que Banagrario presentara en su momento reparo alguno en relación con el citado ingeniero.

2.8. En la Licitación Pública 2007-0038 Banagrario procedió a la devolución unilateral de los sobres contentivos de las ofertas económicas, actividad que realizó el 23 de octubre de 2007 y en la cual se negó sistemáticamente a la apertura de los referidos sobres.

2.9. Según indicó la demandante, la propuesta económica de Data File S.A. fue presentada por la suma de $24’896.885.541, sin IVA, cifra que fue conocida por Banagrario, toda vez que el Banco inicialmente solicitó los documentos de presentación de la oferta en medio magnético y luego, después de haberse presentado las ofertas, se percató de que esa información se encontraba en los archivos entregados y solicitó a todos los proponente eliminarla de los archivos allegados con la propuesta.

2.10. Banagrario, contrariando el ordenamiento jurídico -a juicio de la demandante-, negó la procedencia de los recursos impetrados por Data File S.A. contra la Resolución 61 de 2007, toda vez que consideró que su acto de apertura de la licitación fue de trámite, que dicha resolución era susceptible de revocatoria directa, por considerarla un acto de carácter general.

2.11. Según narró la demandante, la revocatoria del acto de apertura de la licitación no constituía una posibilidad prevista en el documento de términos de referencia y le fue impuesta sin su consentimiento, en forma ilegal, cuando ya se habían presentado las ofertas, con fundamento en razones subjetivas, sin la debida motivación y con violación del derecho de defensa.

2.12. Agregó la demandante que el presunto implicado en el conflicto de interés nunca tuvo capacidad de decisión en Banagrario, ni fue quien decidió la apertura de la licitación, amén de que todas las decisiones del comité de evaluación tenían que tomarse en forma colegiada.

3. Actuación procesal. 

3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda mediante auto de 27 de febrero de 2008.

3.2. Banagrario interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, con fundamento en la ocurrencia de la caducidad de la acción, para lo cual observó que a la fecha de la demanda había transcurrido el término de 30 días fijado en el inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en relación con la oportunidad de presentación de la demanda, tratándose de actos precontractuales. Agregó que el acto de apertura de la licitación tenía carácter general y, por tanto, su revocatoria tuvo el mismo alcance, de manera que -a su juicio- no procedían recursos contra el mismo, de acuerdo con el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo.

3.3. Mediante providencia de 22 de octubre de 2008, el magistrado ponente confirmó el auto admisorio de la demanda, con fundamento en que el término del inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo contó a partir del 10 de octubre de 2007, teniendo en cuenta que solo hasta el 9 de octubre de 2007 el Banco le comunicó a la proponente —ahora demandante— que el recurso de reposición interpuesto no era procedente. En ese proveído se consideró que la Resolución 61 de 2007 fue un acto de carácter definitivo, toda vez que puso fin a la actuación administrativa propia del procedimiento licitatorio(2).

3.4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó las pruebas solicitadas mediante auto de 11 de marzo de 2009, el cual fue confirmado el 1º de abril de 2009(3).

4. Contestación de la demanda. 

Banagrario aceptó algunos hechos y negó aquellos relacionados con las fallas en el procedimiento de contratación del ingeniero Sánchez. Concretó que el ingeniero fue vinculado como asesor del proyecto el 27 de marzo de 2007, a través del Consorcio Consultores de Gestión Humana Ltda., que aunque a la fecha de su vinculación ya existían los pre pliegos, el citado ingeniero asumió la determinación del contenido final de los mismos y participó en la audiencia informativa hasta su definición el 10 de abril de 2007(4).

Destacó que el ingeniero Sánchez lideró el contenido de la adenda de 19 de abril de 2007, mediante la cual se modificaron los pliegos, con soporte en la prueba del correo electrónico enviado al área de contratación administrativa.

Agregó que el ingeniero Sánchez firmó el informe de evaluación de mayo 25 de 2007(5).

Banagrario presentó como excepciones las siguientes: i) el contenido de la Resolución 61 de 2007 en la cual se expuso que Data File S.A. presentó al ingeniero Sánchez como miembro de su equipo en anterior licitación; que por su parte el Banco no conoció el conflicto de interés en la Licitación Pública 038-2007 hasta el 8 de junio de 2007 y que, por tanto, procedió en su momento a dar aplicación al manual de contratación que, sin duda, era predicable para el caso en cuestión; ii) el carácter determinante de la participación del ingeniero Sánchez en las actividades propias del procedimiento de contratación; iii) la revocabilidad exceptiva de la resolución de apertura de la licitación, toda vez que en este caso mediaron circunstancias que rebaten la censura jurídica de la demandante, en relación con las cuales Banagario obró como le correspondía, de acuerdo con los principios de la contratación administrativa consagrados en la Ley 80 de 1993. Destacó que se presentó un motivo que puso en entre dicho la selección objetiva y que afectaba la legalidad de la eventual adjudicación, el derecho a la libre concurrencia y la igualdad de los interesados en la contratación.

En la contestación a las excepciones Data File S.A. observó que: i) el ingeniero Sánchez no tuvo calidad de servidor público de Banagrario y que su contratación por parte de esa entidad obedeció a una vinculación temporal a través del consorcio Consultores en Gestión Humana Limitada y solo se desempeñó como un profesional operativo con funciones generales; ii) Banagrario sí conoció el precio ofrecido por Data File S.A. al recibirlo en un medio magnético que esta presentó con la información financiera de la oferta, lo cual suscitó la comunicación de 11 de mayo de 2007 en la cual informó a todos los proponentes de la necesidad de suprimir tal información y iii) el presunto conflicto de interés no afectó el acto de apertura de la licitación, toda vez que el ingeniero Sánchez no fue determinante en el procedimiento de contratación; iv) no existió norma de orden legal ni tampoco contenida en los manuales de Banagrario que pudiera aplicarse al caso en cuestión o dar lugar a un supuesto conflicto de interés.

4.4. La sentencia impugnada. 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, profirió sentencia el 28 de junio de 2012, mediante la cual declaró probada la caducidad de la acción con apoyo en el inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que la demanda se presentó por fuera del plazo de 30 días fijado en la norma, en tratándose de los actos precontractuales.

En la sentencia de primera instancia se indicó en forma concreta que la Resolución 61 de 2007 cobró ejecutoria el 8 de junio de 2007, que la interposición del recurso de reposición presentado contra el referido acto fue improcedente y, por ello, no tenía efecto frente al cómputo del término de caducidad de la acción.

4.6. El recurso de apelación. 

La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia el 18 de febrero de 2013 y sustentó su recurso en la misma oportunidad.

Manifestó su inconformidad con los argumentos expuestos por el Tribunal a quo en la siguiente forma: i) la inexistencia de la caducidad de la acción fue previamente resuelta en el proceso por virtud de auto de 29 de octubre de 2008, emitido por el Magistrado Ponente al resolver el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda; ii) la Resolución 61 de 2007 constituyó un acto definitivo no susceptible de revocatoria directa. Explicó que el Tribunal a quo se “quedó corto” en su análisis del acto acusado puesto que se pronunció únicamente acerca de la revocatoria al acto de apertura de la licitación y no en relación con las otras actuaciones dentro del procedimiento de licitación que también fueron objeto de la revocatoria directa y afectaron a los proponentes. Indicó que el Tribunal a quo ha debido advertir la violación del artículo 29 de la Constitución Política, es decir, la transgresión del debido proceso, puesto que en su momento se violó el derecho de Data File S.A. a la adjudicación en el procedimiento de licitación pública y a la contratación correspondiente.

4.7. Alegatos en segunda instancia.

En la oportunidad para alegar en segunda instancia, Data File S.A. solicitó tener en cuenta los argumentos incorporados en el escrito del recurso de apelación. Invocó la jurisprudencia del Consejo de Estado, de acuerdo con la cual el acto de apertura de la licitación pública, así sea de trámite, puede ser enjuiciado(6). Agregó que por tratarse de un acto definitivo, contra el mismo procedían los recursos en la vía gubernativa, de conformidad con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, de lo cual se desprende que la caducidad de la acción empezó a contar, en el caso sub lite, a partir del momento en que se le comunicó la decisión acerca del recurso de reposición, amén de que el trámite del recurso le fue negado en forma ilegal.

Por su parte, Banagrario en el alegato de segunda instancia expuso en forma extensa las razones por las cuales el Tribunal a quo emitió la sentencia de primera instancia de acuerdo con la Ley. Se ocupó de analizar las pretensiones de la demandante y las pruebas obrantes en el proceso, en orden a desestimar la pretendida vulneración del derecho del demandante y desvirtuar el monto de la utilidad planteada por Data File S.A., para el eventual reconocimiento de los perjuicios.

Banagrario puso de presente el fallo proferido el 31 de enero de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se concedió el amparo de tutela a Data File S.A., pero únicamente en relación con la pretensión de obtener copias y en el cual se negaron las otras imputaciones.

El Ministerio Público guardo silencio en su oportunidad.

II. Consideraciones. 

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1. jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2. caducidad de la acción contra los actos precontractuales; 3. régimen de la contratación de Banagrario; 4. recursos en el procedimiento de formación del contrato estatal; 5. aproximación conceptual a la revocatoria directa del acto de apertura de la licitación pública; 6. debido proceso en la revocatoria directa; 7. el caso concreto y 8. costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

1.1. Jurisdicción competente.

Con fundamento en el criterio orgánico que se adoptó en la Ley 80 de 1993(7), en concordancia con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por la Ley 1107 de 2006(8), siendo en este caso una de las partes del proceso una entidad estatal(9) se confirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de la controversia.

Se precisa que las controversias contractuales de las entidades estatales se encontraron igualmente sometidas a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo definido de conformidad con la Ley 1107 de 2006(10) sin distinguir cuál fuera la normativa legal aplicable a la respectiva entidad, en cuanto al régimen de contratación(11).

1.2. Cuantía.

Establece la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que la sumatoria de pretensiones se estimó en $4.979’337.180(12), valor que resulta superior al exigido para que un proceso de controversias contractuales iniciado en la fecha en que se presentó la demanda en este proceso(13), tuviera vocación de doble instancia.

Se tiene en cuenta que la cuantía para establecer la segunda instancia de las controversias contractuales ante el Consejo de Estado se fijó en la suma equivalente a 500 smlmv ($433.700 x 500 = $216’850.000)(14), exigida de conformidad con el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 132 del CCA(15), tal como fue modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, el cual cobró vigencia al entrar en funcionamiento los Juzgados Administrativos, el 1º de agosto de 2006(16).

2. Caducidad de la acción contra los actos precontractuales.

El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, vigente para las acciones impetradas a partir del 8 de julio de 1998(17) y hasta el 2 de julio de 2012(18), introdujo una modificación acerca de la procedencia y oportunidad para el ejercicio de acciones judiciales contra los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal, con ocasión de la actividad contractual, así:

“ART. 87.—(Modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998) De las controversias contractuales. (…).

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.” (el resaltado no es del texto).

A partir de la disposición reseñada, la Subsección A desarrolló una línea(19) acerca de las acciones procedentes contra los actos previos, en la cual se distingue consistentemente entre las clases de acciones previstas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y el lapso en que opera la caducidad aplicable a cada una de ellas, siendo el término de 30 días el que gobernó la caducidad de la acción de controversias contractuales en cuanto a las pretensiones indemnizatorias en caso de los actos precontractuales.

En consecuencia, se tiene por establecido que la acción contra los actos precontractuales en vigencia del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo debió ser instaurada en el plazo de 30 días a partir de su comunicación, notificación o publicación, en orden a evitar la caducidad de la acción.

3. Régimen de la contratación de Banagrario.

La Ley 80 de 1993, en el parágrafo 1 del artículo 32, dispuso que los contratos de las entidades financieras de carácter estatal, con excepción de la fiducia y el encargo fiduciario, en cuanto “correspondan al giro ordinario de las actividades propias del objeto social”, no estaba sujetas a las disposiciones del estatuto de contratación estatal contenido en la mencionada ley(20).

Por su parte, el Decreto Reglamentario 679 de 1994, al desarrollar y precisar el alcance de la norma legal en cita, en su artículo 21, determinó lo siguiente:

“Por tanto no estarán sujetos a dicha ley los contratos que celebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Tampoco estarán sujetos a dicha ley aquellos contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mínimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aquélla.” (la negrilla no es del texto)

De acuerdo con la antedicha normativa, se observa que de conformidad con la disposición contenida en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, no había lugar a la aplicación del estatuto de contratación estatal en los procedimientos de selección y en los contratos celebrados por las entidades financieras de carácter estatal, en tanto el objeto del respectivo vínculo estuviere encaminado a desarrollar actividades propias de las operaciones del giro ordinario de los negocios, siempre y cuando su valor no excediera el monto equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales o al 2% del presupuesto de la respectiva entidad, si esta última cifra fuere superior.

Sin embargo, en este caso concreto es evidente que en la Licitación Pública 2007-0038 tuvo lugar la aplicación del régimen de contratación estatal contenido en la Ley 80 de 1993, por razón de la cuantía de la contratación, según se dispuso en el considerando tercero de la Resolución 51 de 2007, por la cual se ordenó la apertura de la licitación, a cuyo tenor:

“3. Que para garantizar la transparencia y teniendo en cuenta la cuantía de la contratación, se hace necesario adelantar la selección del contratista a través de una Licitación Pública, según se determina en el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993”(21).

4. Recursos en el procedimiento de formación del contrato estatal.

La regla general de los recursos contra los actos expedidos en el procedimiento precontractual de la contratación estatal consiste en que no son susceptibles de recurso en la vía gubernativa aquellos actos generales y los de trámite o preparatorios, siguiendo la aplicación de las normas de la actuación administrativa, concretamente el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo(22).

La noción del acto definitivo se determina de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, entendido como aquel acto que pone fin a una actuación administrativa, o decide el fondo de un asunto. De conformidad con la citada norma, los actos de trámite pondrán fin a una actuación administrativa cuando hagan imposible continuarla.

Ahora bien, la Ley 80 de 1993 introdujo una regla especial en relación con la firmeza del acto que decide la adjudicación del contrato, el cual es, por excelencia y en la generalidad de los procedimientos, el acto definitivo de la etapa precontractual. Dicha regla consiste en que contra el acto de adjudicación del contrato no procede ningún recurso en la vía gubernativa, según los dictados del artículo 77 de la referida Ley(23). En el mismo sentido disponía el numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993(24):

“El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”.

En relación con el acto mediante el cual se da apertura al procedimiento de licitación pública, se advierte que, en principio, es un acto de carácter definitivo pero de alcance general, toda vez que: i) constituye el inicio del procedimiento frente a los potenciales interesados y fija los términos y condiciones de la respectiva licitación y ii) no genera una situación jurídica concreta para ninguno de los potenciales interesados.

Desde ese punto de vista se considera que en virtud del artículo 49 del CCA el acto de apertura de la licitación pública no es susceptible de recursos en la vía gubernativa, por tratarse de un acto de carácter general.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la apertura de la licitación pública también constituye un acto mediante el cual se convoca a los interesados a presentar propuestas para la celebración de un contrato con el mejor postor, se configura como un acto precontractual(25) que produce efectos jurídicos con la fuerza vinculante de una oferta mercantil(26) y, por tanto, pasible de demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la cual puede ser entablada por los partícipes de la respectiva licitación, de conformidad con el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos en este proceso.

5. Aproximación conceptual a la revocatoria directa del acto de apertura de la licitación pública.

De acuerdo con la apreciación de la Corte Constitucional:

“Según la legislación vigente, la revocatoria directa, en cuanto acto constitutivo, es una decisión invalidante de otro acto previo, decisión que puede surgir de oficio o a solicitud de parte, y en todo caso, con nuevas consecuencias hacia el futuro. En la primera hipótesis el acto de revocación lo dicta el funcionario que haya expedido el acto administrativo a suprimir, o también, su inmediato superior. En la segunda hipótesis, el acto de revocación lo profiere el funcionario competente a instancias del interesado”(27).

El acto de revocatoria directa se caracteriza por constituir un medio para evitar la potencial lesividad del acto revocado y -en ello- se distingue de la derogatoria del acto administrativo, en el sentido amplio de este último término.

La revocatoria del acto de apertura configura una forma anormal y exceptiva de terminar el procedimiento de contratación, la cual solo resulta procedente en los eventos de aplicación de alguna de las causales especiales en las cuales la ley lo permite.

De cara a la actuación precontractual, en primer lugar, se debe advertir que la Administración no puede revocar el acto de adjudicación del contrato ya que por ley es irrevocable. De esta manera, si se encuentra en presencia de las causales que darían lugar a la revocatoria directa cuando ya ha expedido el acto de adjudicación, tendrá que acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a demandar su propio acto, a través de la denominada acción de lesividad, en el plazo previsto en la ley(28).

Pero no existiendo igual disposición —acerca de la irrevocabilidad— en relación con el acto de apertura de la licitación pública, se aplica la regla de la posibilidad de su revocatoria directa por parte de la propia Administración, la cual solo puede tener lugar en la forma y términos que la ley exige.

Sin embargo, es indudable que desde el momento en que la administración recibe las ofertas de los proponentes y se cierra la presentación de propuestas, el pliego de condiciones —que en principio era un acto de carácter general— se convierte en un acto de alcance particular —al menos en relación con quien demuestre tener la mejor propuesta— debido al efecto jurídico del acto de apertura y al nuevo estado en que entra la etapa precontractual a partir de la presentación de las propuestas o de la aceptación de la invitación a contratar, en los términos del pliego de condiciones.

Se apoya lo anterior en el hecho de que, por virtud de la presentación de las ofertas atendiendo a la licitación pública propia del régimen de la Ley 80 de 1993, se genera el derecho de los proponentes a ser evaluados y, para aquel que tenga la mejor propuesta, su presentación en regla conlleva el derecho a ser seleccionado y a suscribir y ejecutar el contrato estatal que le debe ser adjudicado.

Como consecuencia, la regla general que aplica al acto de apertura de la licitación pública es la de su obligatoriedad y a ella se añade el carácter particular y vinculante que toma el respectivo acto administrativo desde la fecha en la cual se presentan las ofertas y se cierra el plazo de la etapa correspondiente.

En otras palabras, una vez se han recibido las propuestas, cerrado el plazo de presentación de las mismas, el acto de apertura de la licitación pública no puede ser objeto de revocatoria directa en forma unilateral por parte de la Administración, sin el consentimiento expreso del mejor proponente, toda vez que este tiene en su haber la posición jurídica que se deriva de las reglas de la propia convocatoria —que no es otra que la de la oferta mercantil aceptada—, la cual se concreta en el derecho a suscribir el contrato estatal, claro está, bajo el supuesto en que el referido proponente pruebe que presentó la propuesta que debió ser objeto de la adjudicación.

En ese sentido, ha dicho la Sala de Subsección:

“(…) una vez los interesados presentan sus respectivas ofertas, dentro del plazo establecido previamente en los pliegos de condiciones, se genera la legítima expectativa de que su propuesta sea considerada y, en ese momento, la oferta pública de la administración, contenida en el acto de apertura del proceso de selección, se particulariza y se convierte en irrevocable, es decir, engendra una situación individual, porque existe una aceptación expresa de ella por parte de quienes realizan sus ofrecimientos y, de esta forma, se comienza a perfilar el negocio jurídico que se proyecta celebrar, de manera que, a partir de ese momento, para revocar el acto administrativo de apertura, la administración debe agotar el procedimiento establecido en los artículos 73 y 74 del CCA; por consiguiente, debe iniciar la actuación administrativa en la forma prevista por el citado artículo 28 y debe solicitar el consentimiento de quienes presentaron formalmente sus propuestas durante el plazo de la licitación y, en caso de que éstos no accedan a la revocatoria, la entidad pública no tiene opción distinta que promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra su propio acto, es decir, debe ejercer la llamada acción de lesividad”(29).

6. Debido proceso en la revocatoria directa.

Ahora bien, precisando el campo de las reglas propias de la revocatoria directa del acto administrativo de carácter particular en el ámbito de la formación del contrato estatal, se tiene en cuenta la normativa de los artículos 72 a 74 del Código Contencioso Administrativo, en la cual se aprecian las siguientes notas características:

6.1. La revocatoria directa no es pasible de recursos en la vía gubernativa.

El acto de revocatoria directa no es pasible de recursos en la vía gubernativa toda vez que —según dispone la ley— no revive los términos de las acciones que podrían impetrarse contra el acto administrativo(30).

La naturaleza excepcional del acto de revocación se encuentra legamente determinada, puesto que se ubica por fuera de las actuaciones ordinarias de la administración y su tratamiento legal se aparta de la norma general, según la cual, todo acto administrativo de carácter definitivo es susceptible de recurso de reposición ante la autoridad que lo expidió.

La jurisprudencia del Consejo de Estado es reiterada sobre el particular, tal como se puede observar en la siguiente reseña:

La Sección Primera del Consejo de Estado observó que contra el acto que decide la revocatoria directa no caben recursos en la vía gubernativa, empero es susceptible de demanda por constituir un acto nuevo, de acuerdo con el siguiente razonamiento:

“3.1. El artículo 72 del CCA señala que ‘Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo’.

“Interpretando esa disposición, la jurisprudencia tiene precisado que, en virtud de la misma, el acto que decida la solicitud de revocación directa no tiene recursos, y el que la niegue no constituye acto administrativo definitivo, ya que no hace parte de la vía gubernativa y no genera una situación jurídica nueva o distinta a la del acto administrativo que se solicite revocar directamente, por lo cual no es susceptible de acción contencioso administrativa.

No así el acto que conceda la revocación directa, es decir, el acto revocatorio, que justamente por significar una nueva situación jurídica frente a la del acto revocado, pasa a ser un nuevo acto administrativo, de allí que se considere que la revocación directa es la sustitución o supresión de un acto administrativo mediante otro acto administrativo(31). (la negrilla no es del texto).

La antedicha jurisprudencia fue también expuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por ejemplo, en un caso en el cual se avocó el conocimiento del acto de revocatoria directa de otro acto administrativo mediante el cual se aprobó el Reglamento de Trabajo de una empresa de servicios públicos:

“Sobre este cuestionamiento debe recordarse que la revocatoria directa ha sido señalada por la doctrina y la jurisprudencia como un recurso extraordinario para la parte interesada, toda vez que se surte por fuera del procedimiento administrativo y de forma alternativa e incompatible con sus recursos ordinarios, y, para la administración, se prevé como una opción adicional de la que puede hacer uso de manera oficiosa para corregir los actos ilegales o inconvenientes que haya proferido, eso sí de acuerdo a las causales dispuestas para tal fin. Ahora bien, como esta decisión no se toma en el curso de una actuación ordinaria administrativa sino de una especial, la medida allí proferida no agota la vía administrativa y, por tanto, no es susceptible de recursos ni logra revivir los términos, y tampoco da lugar a la aplicación del silencio administrativo como lo prescribe el artículo 72 ibídem, concluyéndose entonces, que la previsión de los recursos no era procedente, ni necesaria, por consiguiente, se desechará el cargo alegado(32). (La negrilla no es del texto).

Similar posición ha sido acogida por la Sección Cuarta, la cual reitera que no proceden recursos en la vía gubernativa contra el acto de decide la revocatoria directa:

“La jurisprudencia tiene precisado que en virtud de la misma, el acto que decida la solicitud de revocación directa no tiene recursos, y el que la niegue no constituye acto administrativo definitivo, ya que no hace parte de la vía gubernativa y no genera una situación jurídica nueva o distinta a la del acto administrativo que se solicite revocar directamente, por lo cual no es susceptible de acción contencioso administrativa. No así el acto que conceda la revocación directa, es decir, el acto revocatorio, que justamente por significar una nueva situación jurídica frente a la del acto revocado, pasa a ser un nuevo acto administrativo, de allí que se considere que la revocación directa es la sustitución o supresión de un acto administrativo mediante otro acto administrativo”(33).

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha dicho en relación con los actos precontractuales, bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984):

“Los actos administrativos precontractuales, proferidos con ocasión de la actividad contractual, pueden ser demandados a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente, dependiendo el tipo y la naturaleza del acto, dentro de los treinta días siguientes a su notificación, comunicación o publicación, sin que sea predicable la tesis de los actos separables, es decir, sin que puedan ser atacados bajo la égida del artículo 85 y del 136.2 del CCA, es decir, dentro del plazo de cuatro meses. El acto de adjudicación sólo puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Es posible que el acto de revocatoria directa de aquel que dispuso la apertura de la licitación genere perjuicios y, por lo tanto, pueda ser demandado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el término de caducidad de treinta días o a través de la acción de reparación directa cuando el acto de revocatoria es legal y lícito”(34). (La negrilla no es del texto).

6.2. La exigencia del consentimiento expreso del particular afectado

El requisito del consentimiento expreso se predica como presupuesto de legalidad de la revocatoria directa, tratándose del acto de carácter particular, salvo cuando “el acto resulte de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”(35).

6.3. La revocatoria directa está sometida a la exigencia de un procedimiento previo a la decisión.

Siguiendo las disposiciones generales de toda actuación administrativa y, con ello, la exigencia del respeto al debido proceso, se llega a concluir que la revocatoria directa del acto particular no puede ser proferida de plano(36), es decir que en forma previa a imponer la revocatoria directa de su acto, la Administración debe seguir las reglas de conocimiento previo y la oportunidad de contradicción que permiten el derecho de defensa frente a su actuación(37).

En efecto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ha identificado los supuestos en que es viable la revocatoria directa:

“Se requiere pues para revocar el acto administrativo de carácter particular, sin autorización escrita del administrado, como ya lo ha señalado la Sección Tercera de esta Corporación ‘que se trate de una abrupta abierta e incontrovertible actuación ilícita o fraudulenta, debidamente probada...’(38) Entendida tal actuación ilícita, como se dijo en párrafos antecedentes, como un vicio en la formación de la voluntad de la administración, que bien puede ocurrir por error, fuerza o dolo”(39).

El supuesto de la revocatoria directa frente al acto obtenido por medios fraudulentos, no implica en modo alguno la imposición sorpresiva de la decisión, ni la violación del derecho a ser oído que tiene el particular afectado en forma previa a la decisión de la Administración. La no exigencia del consentimiento, no se opone al imperativo de observar el debido proceso en relación con aquel particular en cuyo favor el acto ha creado derechos.

7. El caso concreto.

En el presente caso el acto impugnado lo fue la Resolución 61 de 8 de junio de 2007, contentiva de la decisión de revocar la apertura de la licitación pública y de los demás actos proferidos en el procedimiento de licitación pública 2007-0038.

En este proceso no existió discusión acerca de la naturaleza de acto precontractual de la referida Resolución.

El primer debate que se plantea en la apelación que ahora se desata se centra en definir el momento a partir del cual debe contarse el lapso de 30 días referido en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de los hechos, para efectos de establecer la oportunidad en la presentación de la demanda.

Se corrobora que la Resolución 61 de 2007 fue un acto precontractual, como que se produjo dentro del trámite de la Licitación Pública 2007-0038 e incorporó la decisión de revocar y dejar sin efecto la convocatoria o apertura de la citada licitación y todas las actuaciones que habían sido encaminadas a la celebración del contrato correspondiente.

De conformidad con lo que se acreditó en este proceso, la Resolución 61 de 2007 se publicó en el portal de contratación de Banagrario el 8 de junio de 2007 a las “10:06:44 p.m”(40).

También se tiene probado que Data File S.A., envió las comunicaciones de 13, 19 de junio, 18 de julio y 3 de agosto de 2007 a Banagrario, en cuyo contenido presentó recurso de reposición y manifestó sus consideraciones acerca de la improcedencia de la revocatoria directa. Dichas comunicaciones le fueron contestadas por Banagrario el 9 de octubre de 2007, en el sentido de que el recurso era improcedente, de conformidad con el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente se encuentra probado que Data File S.A. envió a Banagrario las comunicaciones de 16 de agosto, 10 y 24 de septiembre de 2007, mediante las cuales expresó su inconformidad con la decisión contenida en la Resolución 61 de 2007 y que recibió respuesta, en forma extensa, mediante otra comunicación suscrita por la presidencia del Banco, también de fecha 9 de octubre de 2007(41).

De acuerdo con lo que se ha expuesto en esta providencia, el término de caducidad de la acción contra el acto precontractual empezaba a correr a partir de la comunicación, notificación o publicación, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, durante los 30 días siguientes. En este caso concreto, dicho término contó a partir día de la publicación de la Resolución 61 de 2007, la cual dispuso la revocatoria directa de la apertura y de todo el procedimiento de la Licitación Pública 2007-0038.

Dicha publicación fue realizada en el medio fijado para las comunicaciones del respectivo procedimiento de contratación(42), el 8 de junio de 2007.

Sobre su conocimiento existe prueba suficiente en este proceso, no solo por el uso de la vía idónea para comunicar las actuaciones en el correspondiente procedimiento de licitación, sino, también, por las comunicaciones que Data File S.A. envió a Banagrario el 14 de junio de 2007 y el 19 de junio de 2007, entre otras(43).

Por ello, el término para presentar la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el presente caso venció treinta días hábiles después de la fecha en que fue comunicada la revocatoria directa, esto es, el 26 de julio de 2007, descontando en el cómputo correspondiente los festivos y los días sábados como no hábiles para la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Al respecto, cabe recordar que el cómputo de días hábiles para efectos del inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo excluye los días no laborables, de conformidad con el artículo 70 del Código Civil, subrogado por el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, CRPM,(44) y, por otra parte, se tiene en cuenta que la Ley 51 de 1983 trasladó el descanso remunerado de algunos días festivos al lunes siguiente, por tanto, se destaca que en el período que ocupa la atención de la Sala para el cómputo del término de caducidad de la acción en este proceso, los días 11 y 18 de junio, 2 y 20 de julio de 2007, correspondieron a días no laborables(45), razón por la cual deben excluirse del cómputo de los referidos treinta días.

Como consecuencia, teniendo en cuenta que en este caso la demanda se presentó el 26 de noviembre de 2007, es decir, habiendo vencido el lapso establecido por la ley para incoar la acción contra los actos previos, se concluye que operó la caducidad de la acción.

Por tanto, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

Para soportar lo anterior, se desechan los argumentos del recurso de apelación, acerca de la no operancia de la caducidad, con fundamento en los siguientes razonamientos:

7.1. En relación con la supuesta imposibilidad de apartarse, en el momento del presente fallo, del análisis realizado por el Magistrado ponente, acerca de la admisión de la demanda, se advierte que el argumento no puede aceptarse, toda vez que lo que se estudió y decidió allí para abrir paso al trámite procesal no resultó inamovible frente a los presupuestos procesales evidenciados en los documentos obrantes en el plenario.

Interpretar lo contrario supondría confundir el alcance del auto admisorio de la demanda con el de la decisión de fondo sobre el presupuesto procesal correspondiente a la oportunidad para incoar la acción y ello dejaría sin sentido la oportunidad procesal en la cual debe resolverse la excepción de caducidad, en este caso, la de la sentencia de primera instancia.

Es importante observar que la regla general del proceso judicial, entendido como una secuencia de etapas preclusivas, en cada una de las cuales debe tener lugar una determinada actuación de las partes y la decisión correspondiente del Juez, consiste en que las “decisiones proferidas y ejecutoriadas en desarrollo del proceso tienen fuerza vinculante, salvo circunstancias constitutivas de ausencia de un presupuesto procesal(46).

Advierte la Sala que siendo la caducidad de la acción un presupuesto procesal, la decisión que se adoptó en el momento en que se confirmó el auto admisorio de la demanda, bajo la observación preliminar de los documentos, puede ser modificada con el análisis de su contenido en la etapa procesal en que corresponde dictar la sentencia.

En este proceso, el asunto de la caducidad de la acción no fue decidido en forma definitiva en la admisión de la demanda, toda vez que ese acto procesal tuvo el efecto de aceptar el libelo y abrir el trámite, pero no el de resolver el fondo de la excepción correspondiente a la caducidad de la acción.

Se precisa que en vigencia del Código Contencioso Administrativo, contenido en el Decreto 01 de 1984, en el proceso ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no había lugar a un trámite separado para las excepciones previas que se presentaran por el demandado, por lo cual, el momento procesal para decidir sobre ellas fue la sentencia de primera instancia, como en efecto sucedió en este caso.

Por otra parte, el auto admisorio de la demanda no tuvo fuerza vinculante con idoneidad para impedir al Tribunal a quo declarar la caducidad de la acción en la sentencia de primera instancia, toda vez que la caducidad es una institución procesal de orden público, la cual, en todo caso, tiene que ser declarada en la sentencia, si se evidencia su ocurrencia.

La Sala advierte que la caducidad de la acción debe ser reconocida y decretada con independencia de que no se hubiese presentado la excepción o medio exceptivo por parte de la parte demandada en el respectivo proceso y aún en el evento de que el fallador de primera instancia no la hubiere advertido, toda vez que la oportunidad de la demanda y la consecuente no operancia de la caducidad se impone como un presupuesto procesal que soporta la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para entrar a conocer de fondo del respectivo litigio.

7.2. Tampoco se acepta el argumento de la apelante, según el cual, el recurso de reposición interpuesto, en la vía gubernativa, por parte de la sociedad proponente, ahora demandante, había tenido la virtualidad de aplazar la fecha en que empezó a correr el término de caducidad de la acción contra el acto de revocatoria directa proferido en el procedimiento de licitación pública.

Se apoya lo anterior en la sencilla razón de que tal recurso de reposición era improcedente tratándose de un acto de revocatoria directa, toda vez que dicho acto no era susceptible de recursos en la vía gubernativa, según se ha expuesto en las consideraciones de esta providencia.

Se recuerda que el acto de revocatoria directa constituyó un acto de naturaleza extraordinaria que no reabrió la oportunidad para presentar recursos en la vía gubernativa, contra la decisión de apertura de la licitación, como se hizo constar en la parte decisoria de Resolución 61 de 2007, y que, las otras actuaciones ocurridas en el procedimiento de licitación pública, tales como las adendas al pliego de condiciones y la evaluación de los denominados “factores verificables” en la Licitación Pública 2007-0038, eran de trámite.

La Sala observó en el análisis expuesto en este proveído que la advertencia de que no procedían recursos en la vía gubernativa contra la Resolución 61 de 2007, se encontró de acuerdo con las voces del artículo 72 del Código Contencioso Administrativo, en relación con los efectos de la revocatoria directa.

Con apoyo en la normativa citada se debe advertir que la conducta consistente en interponer un recurso que no está permitido en la ley no produce el efecto de aplazar la firmeza del acto administrativo, ni el de suspender el término de caducidad de la acción.

8. Costas. 

Habida cuenta que para el presente proceso aplica el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 el cual indica que solo hay lugar a la imposición de costas de acuerdo con la conducta de las partes y que en este caso se estima que ninguna actuó temerariamente, la Sala resuelve que en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 28 de junio de 2012.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Marta Nubia Velásquez Rico—Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 En adelante se podrá denominar Banagrario.

2 Folio 102 a 112 cuaderno 1.

3 Folios 143 a 145, cuaderno 1.

4 Contestación al hecho 25, folio 4, cuaderno de contestación a la demanda.

5 Folio 5, cuaderno de contestación a la demanda.

6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 14 de febrero de 2012, radicación 11001-03-26-000-2010-0036-01(IJ), actor: Jaime Omar Jaramillo Ayala, demandado: Comisión Nacional de Televisión, referencia: acción de nulidad (38924).

7 Artículos 2º y 75.

8 El criterio orgánico se refiere a la asignación de jurisdicción competente para conocer de las controversias contractuales con base en naturaleza de entidad pública de una de las partes del contrato, de acuerdo con la enumeración del artículo 2º de la Ley 80 de 1993. Este criterio fue corroborado como regla general de la determinación de la jurisdicción competente, de acuerdo con las modificaciones introducidas por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, la cual entró a regir el 8 de julio de 1998 y por el artículo 1º de la Ley 1107 de 27 de diciembre 2006. Igualmente, dicho criterio constituye la regla general de jurisdicción y de competencia en el medio de control de controversias contractuales, previsto en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, CPACA, el cual entró a regir el 2 de julio de 2012.

9 Banco Agrario de Colombia S.A., quien podrá utilizar el nombre Banagrario, sociedad de economía mixta del orden nacional, de acuerdo con el certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia obrante a folios 4 a 6, cuaderno 1. Se determina la competencia de acuerdo con la Ley 1107 de 2006, que modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, así:

"ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”.

10 “La ley 1107 de 2006, redefinió los sujetos públicos que pueden ser parte en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo en estos términos: ‘las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado’. Modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo y todas las normas de la segunda parte en las que se utiliza la expresión entidades públicas, como por ejemplo los artículos 149, 150 y 151. Advierte la Sala que la expresión ‘entidad estatal’ de la Ley 80 De 1993 no es sinónimo de la expresión ‘entidad pública’ que define la ley 1107 de 2006” Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo y Luis Fernando Álvarez Jaramillo, 19 de Junio de 2008, radicación 11001-03-06-000-2007-00094-00(1865); 11001-03-06-000-2008-00020-00 (1887), actor: Ministerio de Hacienda y Crédito Público; Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

11 La Ley 80 de 1993 fue modificada por la Ley 1150 de 2007, que en su artículo 13 dispuso la aplicación del régimen especial de contratación de la respectiva actividad sin perjuicio de las reglas y principios de la gestión pública, así: Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.”

12 De conformidad con la estimación razonada de la cuantía, presentada por el demandante según memorial obrante al folio 26, cuaderno 1.

13 26 de noviembre de 2007.

14 De acuerdo con el salario mínimo mensual legal vigente para el año 2007, toda vez que la demanda se presentó el 26 de noviembre de 2007 y el recurso de apelación se interpuso el 18 de febrero de 2013, en vigencia del artículo 3º de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

15 La misma cuantía dispone el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 (CPCA, no obstante esta última norma solo entró a regir para los procesos iniciados a partir del 2 de julio de 2012, por virtud de lo dispuesto en el artículo 308 del CPCA.

16 18 de febrero de 2013.

17 Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso:
“En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principio a surtirse la notificación”.

18 Fecha en la cual empezó a regir el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo, CPACA, contenido en la Ley 1437 de 2011.

19 Jurisprudencia reiterada en las siguientes sentencias: 1. C.P. Hernán Andrade Rincón, sentencia de 13 de agosto de 2014, radicación 250002326000200401200 01, expediente 35965, demandante Selcomp Ltda., demandado Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Educación Distrital – Distrito Capital; y en las siguientes sentencias con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez: 2. Sentencia de 12 de febrero de 2014, radicación 250002326000200137701, expediente 32721, actor Integrantes Unión temporal Bogotá Móvil, demandado Fondo de Educación y Seguridad Vial Fondatt, acción contractual. 3. Sentencia de 12 de febrero de 2014, radicación: 250002326000200102922, expediente 31753, actor Insetel Ltda., demandado: Municipio de Purificación, acción: nulidad y restablecimiento del derecho; 4. Sentencia de enero 29 de 2014, radicación 250002326000 2001 02053 01, expediente 30250, actor Consorcio FAB, demandado Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea, acción contractual; 5. Sentencia de noviembre 13 de 2013, radicación 250002326000 2001 0292201, expediente 28479, actor: Unión Temporal de Servicios Eléctricos, demandado: Fondo de Educación y Seguridad Vial Fondatt; 6. sentencia de noviembre 13 de 2013, radicación 25000232600 1999 0219701, expediente 25646, actor Ciarquelet Ltda., demandado Distrito Capital Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital y otro.

20 Parágrafo modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, así:

“Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

“En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.”

ART. 13, Ley 1150 de 2007. “Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

21 Folio 197, cuaderno de pruebas 5.

22 “ART. 49 CCA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”.

23 Artículo 77 Ley 80 de 1993 “PAR. 1º—El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.”

24 Derogado por la Ley 1150 de 2007, la cual en su artículo 9º dispuso en similar forma, agregando el evento excepcional de la revocatoria directa, así:

“El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante, lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993”.

El numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 establece:
“12. Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados, depósito o garantía.
“En este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad”.

25 La Ley 446 de 1998 estableció una modificación al artículo 87 del CCA, en la cual aclaró la procedencia de la demanda contra los actos precontractuales, así:

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.

26 “ART. 846 C. de Co. Irrevocabilidad de la propuesta. La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.

La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria”

“ART. 860 C. de Co. Licitaciones pliego de cargos. En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás”.

27 Sentencia C-835 de 23 de septiembre de 2003, Magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería, Actor: Jorge Miguel Páuker Gálvez, asunto: demanda contra los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003 – revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente – revisión judicial.

28 Artículo 13-7, CCA.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, 26 de noviembre de 2014, radicación: 760012331000199801093 01, expediente 31.297, demandante: Consorcio Aguas del Pacífico y otros, demandado: municipio de Buenaventura, naturaleza: nulidad y restablecimiento del derecho.

30 “ART. 72 CCA. Efectos. Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo”.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, sentencia de 29 de noviembre de 2010, radicación 11001-03-24-000-2006-00236-00, actor: Inversiones Perales Ltda. y Cía. Flota Granada S.C.A., demandado: Ministerio de Transporte, Referencia: acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 14 de agosto de 2014, radicación 05001-23-31-000-1997-00661-01(9198-05), actor: Sindicato Nacional de Trabajadores de Isagen S.A. E.S.P., demandado: Ministerio de la Protección Social.

33 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, sentencia de 23 de octubre de 2014, radicación 25000-23-41-000-2014-00674-01, actor: Ingeovista Limitada, demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz (E), sentencia de 26 de febrero de 2015, radicación: 11001-03-26-000-2007-00006-00(33635), actor: departamento de Cundinamarca, demandado: Instituto de Seguros Sociales, ISS, referencia: Acción de nulidad simple. Es de interés observar que la consideración expuesta se encuentra en las consideraciones generales, teniendo en cuenta que en esa providencia se declaró probada la excepción de inepta demanda toda vez que ‘En efecto, el departamento de Cundinamarca debió hacer uso de la acción de controversias contractuales con el objetivo de solicitar la nulidad del acto de liquidación unilateral proferido por el ISS y, consecuencialmente, que en sede jurisdiccional se procediera a la liquidación del convenio interadministrativo suscrito entre las entidades’.

35 “ART. 73 CCA. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

“Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.

“Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión”.

36 En ausencia de procedimientos especiales.

37 “Artículo 74 CCA. Procedimiento para la revocación de actos de carácter particular y concreto. Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este código. En el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo positivo se ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza el artículo 42 y se ordenará iniciar las acciones penales o disciplinarias correspondientes.

“El beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podrá pedir reparación del daño ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo si el acto presunto se revoca”.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2001, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, expediente. 12907, actor: Adonai Guevara Torres. “Para revocar por estas mismas razones un acto de carácter particular se requiere el consentimiento expreso y escrito del beneficiario, salvo que se trate de un acto ficto o que se trate de una abrupta, abierta e incontrovertible actuación ilícita o fraudulenta, debidamente probada, que implique grave y actual quebranto del orden jurídico. En los demás eventos, si la administración advierte que ha incurrido en un error de hecho o de derecho en la expedición del acto deberá demandarlo ante esta jurisdicción para que se decida sobre su validez, a través de la acción de lesividad, dentro del término establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998. Esta es una garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de respeto a los derechos adquiridos. Por lo tanto, si la administración revoca directamente un acto de carácter particular y concreto sin obtener el consentimiento del particular, vulnera no sólo el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, sino que desconoce los derechos de defensa y debido proceso, establecidos en el 29 de la Constitución”.

39 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero, 16 de julio de 2002, radicación 23001-23-31-000- 1997- 8732-02 (IJ 029), actor: José Miguel Acuña Cogollo, Demandado: Departamento de Córdoba.

40 Folio 52, cuaderno 1.

41 Folios 51 a 100, cuaderno 1.

42 Numeral 1.5.7. del Pliego de Condiciones, en el cual se invocó la Fase III de la Directiva Presidencial 2 de 9 de febrero de 2000, acerca de la publicación de todas las comunicaciones en la página web del Banco. Página 15 del pliego de condiciones.

43 Folios 273 a 276, cuaderno de pruebas.

44 Ley 4 de 1913. ART. 62. “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

45 El 11 de junio de 2007, día del Sagrado Corazón de Jesús y el 29 de junio de 2007, día de San Pedro y San Pablo, correspondieron a festivos trasladados al lunes siguiente, de acuerdo con la Ley 51 de 1983 y, por otra parte, se descontó el 20 de julio, fiesta de la Independencia Nacional.

46 Así lo hizo notar la Sala en un recuento de la doctrina acerca de los presupuestos procesales y de la jurisprudencia de esta corporación. Véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. (E): Mauricio Fajardo Gómez, 23 de junio de 2010. radicación 52001-23-31-000-1997-08660-01(17493), actor: Humberto Portilla Montenegro y otros, demandado: Nación-Consejo Superior de la Judicatura, referencia: apelación sentencia-acción de reparación directa.