Sentencia 20070068201 de enero 22 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente 680012315000200700682-01

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Demandante: Jaime de Jesús Martínez Sandoval

Demandado: diputado departamento de Santander - doctor Néstor Fernando Díaz Barrera

Proceso: electoral - fallo segunda instancia

Bogotá, D.C., veintidós de enero de dos mil nueve

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de esta acción electoral en segunda instancia, está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2º y por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. De la prueba del acto acusado.

El acto de elección del doctor Néstor Fernando Díaz Barrera como diputado a la asamblea del departamento de Santander, por el Partido Conservador Colombiano y para el período constitucional 2008-2011, se probó con copia auténtica del acta del escrutinio de los votos para asamblea - elecciones octubre de 2007 o formulario E-26 AS, expedida por los delegados del Consejo Nacional Electoral el 6 de noviembre de 2007 (fls. 1 y 2).

3. Cuestiones previas.

3.1. Precisión de la acusación.

No puede abordar la Sala el estudio de la impugnación formulada por el apoderado judicial de la parte demandada contra el fallo proferido el 26 de mayo de 2008 por el Tribunal Administrativo de Santander, sin antes hacer claridad sobre el auténtico sentido de la acusación elevada por el ciudadano Jaime de Jesús Martínez Sandoval, ya que en el fallo se sostuvo por el a quo que el reproche se inspiraba en el ejercicio de “autoridad civil, política o administrativa en el mismo departamento” (1) por parte del doctor Néstor Díaz Saavedra dada su condición de Director de Impuestos Nacionales de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, pese a que la demanda no hace mención a todas las formas de autoridad allí citadas y mucho menos desarrolla el concepto de la violación en torno a cada una de las mismas.

Si bien el accionante Jaime de Jesús Martínez Sandoval invocó como causal de inhabilidad la prevista en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, en cuanto prescribe que no podrá ser inscrito ni elegido “Quien tenga vínculo por matrimonio o unión permanente en segundo de grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento;...”, la acusación se concentró exclusivamente en el ejercicio de autoridad administrativa, como así lo evidencia el quinto hecho de la demanda donde se afirma que el doctor Néstor Díaz Saavedra como Director de Impuestos Nacionales y como director general (e) de la DIAN “ejerció autoridad administrativa en el departamento de Santander”.

Pero no es tan solo en los hechos de la demanda donde el demandante concentra su acusación por parentesco del elegido con una persona que ejerció dentro de los 12 meses anteriores a la elección autoridad administrativa, también lo hace a lo largo de su acápite de normas violadas y concepto de la violación, donde reiterativamente se afirma: a. “... el señor padre del diputado ejerció autoridad administrativa dentro de los doce meses anteriores a la correspondiente elección como Director de Impuestos y Aduanas Nacionales...” (sic); b. “..., ya que su señor padre ejerce autoridad administrativa en el departamento de Santander por el alto cargo que desempeña en la Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales...” (sic); c. “... ya que su señor padre es actualmente y durante el año anterior a la fecha de su elección ejerció y ejerce funciones con autoridad administrativa ya sea en el cargo de Director de Impuestos Nacionales o de director general de impuestos y de aduanas nacionales (e).”.

En este orden de ideas, la Sala asumirá el conocimiento de la alzada tomando en cuenta que si bien el accionante invoca como causal de inhabilidad la prevista en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, su estudio se concentrará en la eventual configuración de la misma porque el Dr. Néstor Díaz Saavedra, padre del diputado doctor Néstor Fernando Díaz Barrera, dentro de los 12 meses anteriores a la elección ejerció autoridad administrativa, tanto por haberse desempeñado como Director de Impuestos Nacionales como por haber ocupado en encargo el empleo de Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Lo anterior se justifica en que si bien los jueces están llamados a interpretar las demandas para asegurar el efectivo acceso a la administración de justicia, ello debe ocurrir sin menoscabar las garantías fundamentales de la parte contraria, en virtud a que la interpretación no puede llevar a inferir la existencia de reparos que no son planteados en la demanda, por el grave perjuicio que ello acarrea para la defensa, quien no podrá contra argumentar respecto de imputaciones cuya existencia apenas son deducidas al momento de emitir sentencia. Por tanto, la interpretación de ese escrito será conforme al conjunto axiológico de la Constitución en la medida que no vulnere el derecho fundamental al debido proceso del demandado, cuyo acto electoral que le genera una situación jurídica particular y concreta no puede valorarse a la luz de imputaciones implícitas, establecidas en la sentencia.

3.2. Competencia de la Sección Quinta.

Según se dijo arriba, la nulidad del acto de elección del doctor Néstor Fernando Díaz Barrera como diputado a la asamblea de Santander, período constitucional 2008-2011, se apoya en la afirmación de que para ese entonces estaba incurso en la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, porque su padre, el doctor Néstor Díaz Saavedra, dentro de los 12 meses anteriores a la elección surtida el 28 de octubre de 2007, ejerció autoridad administrativa por haberse desempeñado como Director de Impuestos Nacionales y por haber ocupado el cargo de Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, en encargo.

El Tribunal Administrativo de Santander, en su fallo del 29 de mayo de 2008, declaró la nulidad de la elección y dispuso lo consiguiente, tras hallar configurada la inhabilidad invocada con base en el desempeño del doctor Néstor Díaz Saavedra como Director de Impuestos Nacionales, como así se desprende de la siguiente cita de la sentencia:

“En conclusión, para esta corporación, las distintas actividades y funciones asignadas al cargo [de Director de Impuestos Nacionales] y a la dependencia de la cual es titular el doctor Néstor Díaz Saavedra, demuestran que las actividades son ejercidas dentro de cada uno de los departamentos que conforman el territorio nacional, por lo que, resulta demostrado entonces que el diputado Néstor Fernando Díaz Barrera para la fecha de su elección, estaba incurso en la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000.”

También se aclaró por el tribunal a quo que el reparo por el desempeño del doctor Néstor Díaz Saavedra en el cargo de director general (e) de la DIAN dentro del mismo lapso, no era necesario estudiarlo dada la prosperidad de la imputación anterior, al decir:

“Si bien en el proceso se acreditó de igual forma, el ejercicio por parte del señor Néstor Díaz Saavedra del cargo de Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, el cual tuvo ocurrencia los días 28 y 29 de junio de 2007, considera la Sala como suficientes los argumentos esgrimidos anteriormente para que prospere la nulidad del acto de elección solicitado en la demanda.”

Dicha sentencia fue impugnada exclusivamente por el apoderado judicial del demandado, tal como lo acredita el escrito de apelación visible de folios 218 a 225, el informe secretarial del folio 231 y el auto que la concedió fechado el 12 de junio de 2008 con el número 232 de la foliatura. Frente a las anteriores circunstancias debe preguntarse la Sala: ¿Qué comprende su competencia?

Aunque en el artículo 170 (2) del Código Contencioso Administrativo, se regula lo atinente al contenido de las sentencias proferidas por esta jurisdicción, dicho precepto no establece regla alguna de competencia para el superior al ocuparse del recurso de apelación, siendo necesario, entonces, que por virtud del principio de integración normativa previsto en el artículo 267 (3) ibídem, se acuda a las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil. En esta codificación el ámbito de competencia funcional del juez de segundo grado se rige por lo dispuesto en los artículos 311 y 357, cuyo contenido resulta apropiado citar:

“ART. 311.—Adición. (Mod. D. 2282/89, art. 1º, num. 141). Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término.

El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.

Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término”.

ART. 357.—Competencia del superior. (Mod. D. 2282/89, art. 1º, num. 175). La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones” (negrillas de la Sala).

De acuerdo con las disposiciones anteriores la competencia funcional del juez de segundo grado experimenta algunas restricciones. La principal fuente de inspiración de las mismas es el principio de la no reformatio in pejus, de consagración constitucional en el artículo 31 de la Constitución al precisar que “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, mandato de abstención que si bien parece dirigirse a los jueces investidos del ius puniendi del Estado colombiano, igualmente opera, por ejemplo, en el contexto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos jueces deben imperativamente acatar la prohibición de hacer más gravosa la situación del apelante único.

Ello se explica en el contenido de los artículos 311 y 357 transcritos, puesto que allí bien claro estableció el legislador que la competencia de los jueces de segunda instancia no es ilimitada sino que está sujeta a los parámetros dados en la apelación. En efecto, según el artículo 357 la competencia del superior solamente será plena en tanto la impugnación provenga de los dos extremos de la relación jurídico-procesal, pero se restringirá a los precisos términos de la apelación si se trata de apelante único, salvo que lo no apelado guarde tal relación con la materia impugnada que no sea posible resolver lo uno sin lo otro, es decir la inescindibilidad temática habilitaría una suerte de competencia extendida a asuntos ubicados al margen de los planteamientos del apelante.

Ahora, si frente a una demanda compuesta por dos imputaciones el juez de primera instancia encuentra probada una de las mismas y deja de pronunciarse sobre la otra —como en el sub lite—, la apelación interpuesta solamente por la parte demandada no beneficia a la parte accionante, de modo que el juez de segundo grado carece de competencia para hacer un examen pleno de los cargos y para complementar la sentencia del a quo en aquella parte del reproche frente a la cual se guardó silencio. Así lo establece precisamente el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, que sobre el particular distingue cómo se debe proceder en cada una de las instancias del proceso. Si se trata de la primera instancia, ante la falta de resolución de alguno de los puntos planteados en el debate, se podrá dictar sentencia complementaria dentro del término de ejecutoria, a solicitud de parte interesada e incluso de oficio; pero si lo anterior no se hizo el juez de la segunda instancia únicamente podrá complementar la sentencia del a quo “siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación”. Esta ha sido la posición de la jurisprudencia de la sección de tiempo atrás:

“La sentencia del ad quem no puede agravar la situación del apelante definida por la sentencia apelada, cuando es recurrida por una sola de las partes, conforme al principio de la no reformatio in pejus consagrado en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución Política, y que además, la competencia del juez de segunda instancia se halla delimitada por los argumentos de la apelación presentada oportunamente, y para revisar la providencia solo en los aspectos en que puedan ser desfavorables a los apelantes, salvo que el recurso lo hubieran presentado ambas partes o se hubiera proferido sentencia inhibitoria” (4) .

Así las cosas, colige la Sala que su competencia en este asunto solamente le permite revisar la legalidad del fallo proferido el 29 de mayo de 2008 por el Tribunal Administrativo de Santander, desde la perspectiva del cargo que halló demostrado, esto es la configuración de la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 porque dentro de los 12 meses anteriores a la elección del doctor Néstor Fernando Díaz Barrera, su padre el doctor Néstor Díaz Saavedra ejerció autoridad administrativa por haberse desempeñado como Director de Impuestos de la Dirección de Impuestos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

A contrario sensu, por carecer de competencia para ello, la sección no abordará el estudio del cargo relativo a la configuración de la misma causal de inhabilidad porque el doctor Néstor Díaz Saavedra, padre del demandado, ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección, al haberse desempeñado como director general (e) de la DIAN, puesto que el tribunal a quo no se pronunció sobre el particular y la parte demandante no apeló en esa parte el fallo o se adhirió al recurso de apelación interpuesto por su contraparte.

3. Hechos relevantes probados.

Dentro del informativo se probaron los siguientes hechos de especial importancia:

1. Parentesco en primer grado de consanguinidad entre el doctor Néstor Fernando Díaz Barrera y el doctor Néstor Díaz Saavedra, ya que según la copia auténtica del registro civil de nacimiento obrante a folio 18 del informativo, se establece que el primero es hijo del último y de la señora Celmira Barrera Castillo.

2. Designación y posesión del doctor Néstor Díaz Saavedra en el empleo de Director de Impuestos de la Dirección de Impuestos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, lo cual se surtió a través de la Resolución 7591 del 15 de septiembre de 2003 suscrita por el director general y del acta de ubicación y designación de la misma fecha —acta de posesión—, aportadas al plenario en copia auténtica según se advierte a folios 38 a 40.

3.(sic) Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si la elección del doctor Néstor Fernando Díaz Barrera como diputado a la asamblea del departamento de Santander, para el período constitucional 2008 - 2011, está viciada de nulidad por haber incurrido en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”, dado el parentesco en primer grado de consanguinidad que tiene con el doctor Néstor Díaz Saavedra —su padre—, quien dentro de los 12 meses anteriores a la elección actuó como Director de Impuestos de la DIAN. Por lo mismo, determinará la Sala si esa posición burocrática le permitió al último el ejercicio de autoridad administrativa, y de ser así se establecerá si ese poder igualmente tuvo injerencia en el departamento de Santander, donde resultó elegido diputado el doctor Díaz Barrera.

4.(sic) Del ejercicio de autoridad administrativa por parte del doctor Néstor Díaz Saavedra en su calidad de Director de Impuestos Nacionales de la DIAN.

Esta parte de la acusación, que halló probada el Tribunal Administrativo de Santander, sostiene que la elección del doctor Néstor Fernando Díaz Barrera como miembro de la asamblea del mismo departamento, para el período constitucional 2008-2011, está viciada de nulidad porque su padre, el doctor Néstor Díaz Saavedra, dentro de los 12 meses anteriores a esa conquista política actuó como Director de Impuestos Nacionales de la DIAN, configurándose así la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 que dispone:

“ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: (...).

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento;...”.

La posición fijada al respecto por el tribunal a quo tuvo como fundamento, entre otras razones, buena parte de las consideraciones vertidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en su sentencia del 11 de febrero de 2008, proferida dentro del expediente 110010315000200700287-00, por medio de la cual se decretó la pérdida de la investidura ostentada por el Senador Iván Díaz Mateus, tras haberse configurado la causal prevista en el numeral 1º del artículo 183 constitucional por violación al régimen de inhabilidades, concretamente porque fue elegido contra lo prescrito en el numeral 5º del artículo 179 ibídem, ya que el doctor Néstor Díaz Saavedra —tío del senador— para la época de las elecciones ocupaba el cargo de Director de Impuestos Nacionales de la DIAN, empleo que, según la Sala Plena, le permitió ejercicio de autoridad civil.

Lo relevante de ese fallo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, desde la perspectiva que interesa a este examen, es el estudio y conclusiones obtenidos frente al ejercicio de autoridad civil por parte del Director de Impuestos Nacionales. Para colegir el ejercicio de autoridad por parte del mismo funcionario la Sala Plena acudió a una valoración orgánica y funcional del cargo de Director de Impuestos Nacionales, precisando “que se encuentra en el segundo nivel de la jerarquía de la DIAN”, y que las funciones asignadas en el artículo 22 del Decreto-Ley 1071 de 1999, muchas de las cuales examinó en detalle, confieren a su titular el ejercicio de dicha autoridad, tal como así se afirmó al final de la parte motiva:

“En conclusión, para esta corporación, las distintas actividades asignadas al cargo y a la dependencia de la cual es titular el doctor Néstor Díaz Saavedra —las cuales no es necesario comentar de manera completa, es decir, cada uno de sus literales, por la claridad que expresan las que se acaban de destacar—, demuestran que las actividades encomendadas al director de impuestos, para la época de la elección de su sobrino al Senado, constituyen un ejemplo típico de autoridad civil, en los términos en que lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala”.

Aunque la Sala Plena halló demostrado el ejercicio de autoridad civil por parte del Director de Impuestos de la DIAN, doctor Néstor Díaz Saavedra, ello no imposibilita examinar si este ejerció autoridad administrativa bajo el mismo esquema funcional y orgánico del cargo, puesto que ha sido aceptado por la jurisprudencia de la Sala Plena de esta corporación que “no queda duda que la autoridad civil es comprensiva de la autoridad administrativa sin que se identifique con ella, pues entre las dos existirá una diferencia de género a especie” (5) , debido precisamente a la gran afinidad descriptiva existente entre lo definido por el legislador como dirección administrativa en el artículo 190 (6) de la Ley 136 de 1994 y lo que el mismo órgano definió como autoridad civil en el artículo 188 (7) ibídem.

Con todo, la Sala considera que el cargo de Director de Impuestos Nacionales de la DIAN, desempeñado por el doctor Néstor Díaz Saavedra, no le permite a su titular el ejercicio de autoridad administrativa, ya que ni orgánica ni funcionalmente ostentaba alguna de las atribuciones previstas en el artículo 190 de la Ley 136 del 2 de junio de 1994 (8) “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, bajo argumentos que a continuación se esbozan:

En estos casos es necesario que el operador jurídico tome en cuenta el principio de derecho internacional que manda que toda interpretación que se realice sobre el ejercicio y alcance de los derechos fundamentales debe siempre ser favorable a su titular, permitiendo con ello niveles óptimos de desarrollo social, incluido allí el campo de los derechos políticos. Ese ingrediente hermenéutico potencializador de los derechos fundamentales se conoce en el concierto internacional como el principio pro hominem, de consagración supraconstitucional en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (9) , y su eficacia en el ordenamiento jurídico interno fue reconocida por el propio constituyente en disposiciones como el artículo 93 superior al consagrar que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. Al respecto la doctrina constitucional ha expuesto:

“(...) en virtud del principio pacta sunt servanda, las normas de derecho interno deben ser interpretadas de manera que armonicen con las obligaciones internacionales del Estado colombiano (C.P., art. 9º), tal y como esta Corte lo ha señalado, entonces entre dos interpretaciones posibles de una norma debe preferirse aquella que armonice con los tratados ratificados por Colombia (10) . Esto es aún más claro en materia de derechos constitucionales, puesto que la Carta expresamente establece que estos deben ser interpretados de conformidad con los tratados ratificados por Colombia (C.P., art. 93), por lo que entre dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona(11) (negrillas fuera del original).

Acogiendo esas reglas del derecho internacional que abogan por la primacía de los derechos fundamentales cuando deban interpretarse textos jurídicos restrictivos del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, en el orden interno se consagró la regla de interpretación pro hominem. Ello se hizo a través del Decreto 2241 de 1986 ó Código Electoral al consagrar en su artículo 1º:

“El objeto de este código es perfeccionar el proceso y la organización electorales para que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresado en las urnas.

En consecuencia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral y, en general, todos los funcionarios de la organización electoral del país, en la interpretación y aplicación de las leyes, tendrán en cuenta los siguientes principios orientadores: (...).

4. Principio de la capacidad electoral. Todo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que le limite su derecho. En consecuencia, las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida (...)” (resalta la Sala).

Así las cosas, la interpretación que deba hacer el juez de lo electoral para determinar si se configura o no la causal de inhabilidad por intervención en celebración de contratos, debe inspirarse en la garantía de los derechos fundamentales y la vigencia del principio pro hominem, dado que está en medio la presunción de legalidad de un acto electoral, así como la continuidad en el goce del derecho fundamental a conformar el poder político del demandado.

Por tanto, al alegarse el ejercicio de autoridad administrativa por parte del allegado al demandado, es necesario que la misma se pruebe desde una perspectiva orgánica o funcional. Tal como lo preceptúa el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, que ha sido acogido como criterio analógico para fijar el contenido de la autoridad administrativa, la misma se configura desde una perspectiva orgánica para las máximas autoridades administrativas de las entidades territoriales del nivel local, como el alcalde, los secretarios del despacho, gerentes de entes descentralizados, entre otros; y desde el punto de vista funcional la autoridad administrativa le asiste a los funcionarios revestidos de poder de mando para celebrar contratos, ordenar los gastos de la entidad, decidir situaciones administrativas sobre el personal bajo su mando, ejercer el poder de nominación respecto de los mismos y por último, ejercer el poder disciplinario para investigar y sancionar a los servidores públicos a él asignados, cuando exista mérito para ello.

Ahora, pese a que los artículos 9º y 10 del Decreto-Ley 1071 de 1999 “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”, ubican al Director de Impuestos de la DIAN en el primer nivel administrativo de la entidad, dentro de la estructura orgánica del nivel central, esta posición jerárquica, por sí sola, no evidencia el ejercicio de autoridad administrativa, ya que su titular no cuenta con poder de mando para ejecutar cualquiera de las funciones características de esa forma de autoridad, como así lo corrobora un examen funcional del cargo.

En efecto, ninguna de las funciones atribuidas al Director de Impuestos de la DIAN en el artículo 22 del Decreto-Ley 1071 de 1999, acreditan la existencia de un poder de mando derivado de la autoridad administrativa. En primer lugar, porque el encabezado de esa disposición da a entender que esas atribuciones son ejercidas por otros servidores públicos al decir que “La Dirección de Impuestos, de acuerdo con las políticas e instrucciones señaladas por la dirección general y en coordinación con las demás áreas de la entidad y a través del funcionario que se desempeñe en su jefatura o de las dependencias a su cargo...”. De igual forma, las distintas funciones allí enlistadas son caracterizadas como de coordinación, atribución que no puede ser interpretada como ejercicio de autoridad pues sencillamente no permite la adopción de decisiones.

En segundo lugar, ninguna de las funciones allí señaladas dan pie a sostener que el doctor Néstor Díaz Saavedra ejerza autoridad administrativa. Las consagradas en los literales b) (12) y c) (13) no permiten la toma de decisiones administrativas puesto que tratan de la dirección política de la entidad en materia tributaria y en el diseño del plan estratégico institucional; de igual forma involucran los verbos rectores “dirigir”, “coordinar” y “ejecutar”, referidos a los planes operativos de las dependencias a su cargo, lo que mirado en su conjunto no es más que la organización del trabajo de esas oficinas, sin involucrar toma de decisiones o ejercicio de autoridad administrativa.

La función del literal d) (14) no tiene el alcance administrativo. La facultad de expedir instrucciones y disposiciones para facilitar el cumplimiento de la normatividad relativa a la materia tributaria no refleja ejercicio de autoridad administrativa, pues no puede asimilarse al ejercicio de una facultad reglamentaria administrativa, ya que apenas sí corresponde en cambio a una competencia instructiva o de orientación de la actividad de los funcionarios que colaboran con la dirección en su misión institucional; tampoco corresponde a una facultad normativa porque entre una instrucción y un reglamento existen diferencias que saltan a la vista.

Las facultades de los literales e) (15) f) (16) y q) (17) , tampoco permiten inferir el ejercicio de dicha autoridad, puesto que la dirección y coordinación de actividades relacionadas con la administración de los distintos contribuyentes, o la dirección y coordinación de las actividades atinentes a la recaudación, investigación, fiscalización, determinación, penalización, sanción, liquidación, discusión, etc., o la dirección, coordinación y evaluación de los procesos de penalización tributaria, no invisten al Director de Impuestos Nacionales, ya que las funciones atinentes a la dirección, coordinación y evaluación, como las descritas, no reconocen poder de mando alguno, eso si evidencian el carácter auxiliar o de apoyo en la toma de esas decisiones.

De igual modo, no es cierto que esas atribuciones faculten al Director de Impuestos Nacionales de la DIAN para imponer sanciones. Así no es, gracias a que no es admisible interpretación extensiva o amplificadora del concepto de autoridad y porque el verdadero administrador de los tributos, incluso con poder sancionatorio, es el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, representante legal de la entidad (art. 2º), organismo que es titular de esa facultad por así disponerlo el literal b) del artículo 18 del Decreto 1071 de 1999:

“Administrar los impuestos, derechos de aduana y demás impuestos al comercio exterior, en lo correspondiente a su recaudación, fiscalización, control, represión, penalización, liquidación, discusión, cobro, devolución y sanción, así como controlar las obligaciones cambiarias derivadas de operaciones de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones” (negrillas no son del original).

No es procedente, entonces, atribuir a la dirección de impuestos un poder sancionatorio que radica legalmente en la dirección general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Reproducida art. 19, lit. b)), so pretexto de tener frente a la misma la función de dirección, coordinación y evaluación, competencias que a lo sumo se establecieron con el propósito de facilitar al representante legal de la unidad administrativa el normal desempeño de su ius puniendi.

En lo relativo a la función del literal h) del artículo 22, que permite “Conceder el plazo adicional consagrado en el inciso final del artículo 814 del estatuto tributario, para las facilidades de pago”, tampoco es factible derivar de allí el ejercicio de autoridad administrativa, ya que la extensión del plazo para que se cumplan con las obligaciones tributarias no tiene la virtud de modificar el contenido de la obligación tributaria, tan solo permite que su pago se produzca en un término más prolongado.

Sobre las funciones asignadas en los literales x) (18) y bb) (19) deben hacerse las siguientes observaciones. La evaluación y la labor de supervisión no pueden catalogarse como ejercicio de autoridad, ya que una cosa es ejercer poder de mando y otra bien distinta es actuar en función de una determinada posición jerárquica, si se confundieran los dos conceptos todo aquel que estuviera un grado más arriba en la estructura jerárquica gozaría de autoridad civil, desvirtuándose con ello el carácter excepcional de los funcionarios que son titulares de autoridad. Y, en lo atinente a la ejecución de actividades de carácter internacional, no puede confundirse la ejecución con el diseño de esas actividades, la ejecución solo demuestra —en el mejor sentido de la palabra— el papel instrumental que cumple el director de impuestos, quien está al servicio del director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, verdadero artífice del manejo de las relaciones internacionales de la entidad, ya que en los literales hh), jj) y kk) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999 le fueron asignadas las funciones de promoción, gestión y coordinación de esas actividades.

En conclusión, no basta que los funcionarios públicos tengan alguna injerencia en la toma de decisiones, sin que sean ellos quienes las adopten, o que participen de la ejecución de las mismas, o lo que es más importante aún, que contribuyan con su coordinación, puesto que asimilar esas competencias al ejercicio de autoridad administrativa no rinde tributo al principio supraconstitucional pro hominem que asegura el carácter restrictivo de los regímenes que busquen limitar el ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación del poder político, en especial cuando en casos como el presente se pretende derivar el ejercicio de tal autoridad de funciones que no permiten a su titular poner en marcha el poder público en función de mando.

Las disquisiciones anteriores permiten inferir que no es cierto que el cargo de Director de Impuestos Nacionales de la DIAN habilite a su titular, doctor Néstor Díaz Saavedra, a ejercer autoridad administrativa, puesto que desde una óptica restrictiva, que es la establecida en los compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano y recogido internamente en el principio de la capacidad electoral, ninguna de las funciones asignadas a ese cargo le otorgaban la competencia para “Ejercer el poder público en función de mando”, haciendo nombramientos o removiendo al personal asignado a su dependencia, o imponiendo sanciones de algún tipo o actuando como ordenador del gasto, o trazando las políticas inherentes al objeto de la DIAN. Y, la injerencia que pudiera tener en la toma de decisiones o su participación en la ejecución de las mismas, no bastan para atribuirle esa forma de autoridad prevista en la causal de inhabilidad que se le imputa al demandado. Por tanto, el cargo no prospera.

6.(sic) Conclusiones.

Lo discurrido hasta el momento permite inferir a la Sala que el fallo impugnado será revocado, al no haberse configurado la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, puesto que el doctor Néstor Díaz Saavedra, padre del demandado, si bien ocupó dentro de los 12 meses anteriores a la elección acusada el cargo de Director de Impuestos Nacionales de la DIAN, ese empleo no le permitió el ejercicio de autoridad administrativa. En reemplazo de lo decidido por el tribunal a quo, se denegarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia anulatoria dictada el 29 de mayo de 2008 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso electoral promovido por Jaime de Jesús Martínez Sandoval contra la elección del doctor Néstor Fernando Díaz Barrera como diputado a la asamblea de Santander (2008-2011), y en su lugar se dispone: Denegar las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(1) Lo dicho se evidencia, por ejemplo, cuando en la página 14 del fallo se establece como uno de los presupuestos de la causal de inhabilidad “Que el señor Néstor Díaz Saavedra, dentro de los doce meses anteriores al acto de elección del señor Néstor Fernando Díaz Barrera como diputado a la asamblea departamental de Santander, hubiera ejercido autoridad civil, política o administrativa en el mismo departamento”.

(2) Esta norma dispone: “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas”.

(3) El precepto enseña: “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

(4) Sentencia del 24 de abril de 2003. Expediente: 3073.

(5) Sentencia de la Sala Plena del 1º de febrero de 2000. Expediente: 2634.

(6) Esta norma dispone: “Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

(7) Esta norma prescribe: “Para efectos de lo previsto en esta ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación. 3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones”.

(8) Esta disposición establece: “Para efectos de lo previsto en esta ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación. 3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones”.

(9) Al respecto puede consultarse el artículo 29 de ese tratado de derecho internacional que consagra el principio pro hominem al señalar: “normas de interpretación. Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

(10) Ver Sentencia C-400 de 1998, fundamentos 40 y 48, y Sentencia C-358 de 1997, fundamento 15.5.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003.

(12) “Participar en la definición de políticas en materia de tributos internos y en la preparación de los proyectos gubernamentales que tengan relación con los impuestos a su cargo”.

(13) “Participar en la definición del plan estratégico institucional y garantizar su ejecución en la dirección, así como dirigir y coordinar la elaboración y ejecución de los planes operativos de las dependencias a su cargo”.

(14) “Dirigir, planear, organizar y controlar las operaciones relacionadas con la gestión tributaria y expedir las instrucciones y disposiciones necesarias para facilitar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias”.

(15) “Dirigir y coordinar las actividades relacionadas con la recaudación, investigación, fiscalización, determinación, penalización, sanción, liquidación, discusión, cobro y devolución e) Dirigir y coordinar las actividades relacionadas con la recaudación, investigación, fiscalización, determinación, penalización, sanción, liquidación, discusión, cobro y devolución de los impuestos nacionales y sanciones, y de los demás emolumentos de competencia de la dirección de impuestos, así como las relacionadas con el análisis de las estadísticas fiscales;”.

(16) “Dirigir las actividades relacionadas con la administración de los grandes contribuyentes, de los pequeños y medianos contribuyentes, y de los pequeños y medianos contribuyentes en proceso de normalización, así como con el control, la supervisión y seguimiento de los mismos;”

(17) “Dirigir, coordinar y evaluar, los procesos sobre penalización tributaria y disponer el traslado de expedientes a la autoridad competente;”.

(18) “Evaluar la supervisión de visitas a contribuyentes, responsables, agentes retenedores y declarantes con el fin de verificar la consistencia y calidad de las investigaciones y verificaciones practicadas por la administraciones especiales, locales y delegadas;”.

(19) “bb) Ejecutar las actividades de carácter internacional en materia tributaria en las que participe la entidad, en coordinación con la Secretaría de Desarrollo Institucional y de acuerdo con las instrucciones del director general;”.

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