Sentencia 2007-00690 de julio 9 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 68001-23-15-000-2007-00690-01

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Actor: Jorge Arenas Pérez

Demandado: Diputado a la Asamblea Departamental de Santander

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de esta acción electoral en segunda instancia, está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2º y por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. De la prueba del acto acusado.

El acto de elección de diputados de Santander, para el periodo constitucional 2008-2011, entre quienes figura el señor Luis Roberto Schmalbach Cruz, se probó con copia auténtica del acta del escrutinio de los votos para asamblea - elecciones octubre de 2007 o formulario E-26 AS, expedido el 6 de noviembre de 2007 por los delegados del Consejo Nacional Electoral (1) .

3. Alcance de la impugnación en virtud de la competencia funcional del ad quem.

Antes de abordar el fondo de la acusación formulada contra el acto de elección atacado, es necesario que la Sala haga las siguientes precisiones:

En primer lugar, si bien las pretensiones de la demanda se concentran en impugnar la legalidad de la elección del señor Luis Roberto Schmalbach Cruz como diputado de la asamblea de Santander (2008-2011), según el contexto de la misma y de lo dicho en sus fundamentos fácticos, es claro que la petición anulatoria cobija en su integridad ese acto de elección.

Lo anterior se explica en el hecho de que los cargos lanzados con la demanda tienen por base las denominadas causales objetivas de nulidad, ya que su fundamento es la supuesta ocurrencia de falsedades en los registros electorales (CCA, art. 223, num. 2º), que en el CD (2) adjunto con la demanda se discriminan en hipótesis tales como diferencias entre el número de sufragantes y el número de votantes, diferencias entre los registros totales y parciales de los formularios E-14 y E-24 y ocurrencia de tachaduras y enmendaduras, entre otras.

Por lo mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del numeral 4º del artículo 233 del Código Contencioso Administrativo (mod. D. 2304/89, art. 60), y ante la eventualidad de tener que practicarse nuevo escrutinio, “... se entenderán demandados todos los ciudadanos declarados elegidos por los actos cuya nulidad se pretende...”, razón de más para entender que la demanda se dirigió no solo contra el señor Schmalbach Cruz sino también contra las demás personas elegidas como diputados de Santander (2008-2011), frente a quienes el tribunal mantuvo la garantía del debido proceso porque en el auto admisorio de la demanda se ordenó la respectiva notificación por edicto, el cual se publicó por una vez en dos periódicos de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral.

Y en segundo lugar, recuerda la Sala que el demandado propuso oportunamente en su escrito de contestación las excepciones denominadas inepta demanda, carencia de fundamentos jurídico y fácticos en las pretensiones desordenadas presentadas por el demandante e inexistencia de la causal de nulidad, desestimando el tribunal a quo la primera y la última, y acogiendo la segunda, con argumentos que ya se sintetizaron en esta providencia.

Comoquiera que solamente tiene el carácter de excepción la denominada inepta demanda, en cuanto alude al incumplimiento de ciertos requisitos de orden formal previstos en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, no así el otro argumento sobre la ineficacia de las irregularidades, y en virtud a que la impugnación contra la sentencia de primer grado solamente proviene de la parte demandante, en armonía con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (mod. D. 2282/89, art. 1º, num. 175), según el cual “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso...”, precisa la Sala que su competencia funcional no se extenderá sobre lo decidido respecto de la excepción de inepta demanda, en la parte que tiene ese carácter, por existir cosa juzgada al respecto dado el silencio de la parte excepcionante.

Por el contrario, la competencia de la Sala recaerá exactamente sobre el fondo de la acusación formulada contra el acto enjuiciado, lo cual envuelve los planteamientos de la defensa que antitécnicamente presentó bajo las excepciones denominadas carencia de fundamentos jurídicos y fácticos en las pretensiones desordenadas presentadas por el demandante e inexistencia de la causal de nulidad, e incluso algunos argumentos presentados bajo la excepción de inepta demanda, pues como se sabe no constituyen en sí mismas excepciones sino la negación de los hechos que para el demandante configuran la falsedad de los registros electorales.

4. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala examinar la presunción de legalidad de la elección de diputados por el departamento de Santander, periodo constitucional 2008-2011, a la luz de la censura formulada por el ciudadano Jorge Arenas Pérez, para quien durante esa jornada electoral se presentaron irregularidades generadoras de falsedad, tales como “tachones o enmendaduras, numero (sic) de votos superior al de sufragantes, desaparición de votos de candidatos y de partidos por no computarlos debidamente, error aritmético en la suma de votos, resultados que no son acordes a la realidad”, cuya magnitud, según el actor, da para anular la elección.

No obstante la vaguedad en el tenor literal de la demanda, encuentra la Sala que cada una de las imputaciones formuladas por el actor debe examinarse, ya que su determinación figura en el CD presentado como anexo de la demanda, el cual contiene un archivo general denominado “pruebas para demanda”, que a su vez contiene otros archivos donde se precisan las irregularidades que en su momento se abordarán.

5. Los cargos de la demanda.

5.1. Más votos que votantes.

La primera de las irregularidades denunciadas por el demandante en el citado medio magnético, se concreta en el siguiente cuadro:

ZonaPuestoMesaCargo de la demandaZona
Sufragantes por actaNúmero de votos
121162149
123187136
124no figura total sufrugantes199
125199197
126194277
127182189
128214222
129217332
1212227226
1213207204
1214209208
1216213217
1217184188
1219202188
133190185
134203199
137201191
138192191
139182147
151256243
152210177
153226213
154231227
155225218
156218193
158186147
159220189
1511203319
1512194323
1513189219
1514210206
1515206162
1516195335
1517201333
1518173154
15193433
161252251
1637463
2119971
212122121
214157141
216124125
2111168243
2112apertura liberal y movimiento indígena14
2115178173
2117no figura total sufrugantes171
2118169159
2120124122
2121127126
2123133137
2125160158
2126153154
2127144140
21319490
2134105104
2135142147
221190188
224227217
226178170
227237372
2214201163
2215no figura total sufrugantes372
2216225205
2217207206
2218204200
2219208207
311174164
315199190
316223216
317202201
318199197
319176175
3110213207
3111214213
3112214158
3113211350
3114213212
3115221217
3117217221
3119215205
3120221220
3121223185
3122182183
3124196193
3125199198
3128169168
3129171170
331258255
333242240
341183178
342230231
343222214
344232224
345229227
346206207
347no figura total sufrugantes111
351200268
352205287
353212237
354225335
355218193
356185186
358199297
359216199
3511226220
3513232358
3515208198
3516190189
3517207205
3518189190
372232352
373209333
374227355
375196195
376199137
377229211
379231218
3711215214
4111204199
4114211206
4115211199
4119240238
4120197192
4123201194
4124201166
4126167110
422208206
423227217
424209197
425214202
426231230
427219221
442260259
444269421
445250253
446199200
451202201
452208245
453207208
454211180
461253243
4639091
481229228
482no figura total sufrugantes231
483249277
484230219
485no figura total sufrugantes217
492182180
494171172
496206287
4911178255

En la demanda se denuncia que durante esa jornada electoral se presentó un “numero (sic) de votos superior al de sufragantes”, lo que si bien no se ilustra con más argumentos, sí contiene los elementos suficientes para señalar que se ha determinado un cargo por falsedad electoral derivado del supuesto hecho de haber resultado en los escrutinios un número de votos superior al número de votantes registrados en esas elecciones.

Ha dicho la jurisprudencia de esta Sección que la presencia de esa irregularidad durante los procesos electorales es constitutiva de falsedad (3) por razones que brevemente recuerda la Sala. El sistema democrático colombiano concebido desde la Constitución Política y desarrollado a través de disposiciones como el Decreto-Ley 2241 del 15 de julio de 1986 o Código Electoral, consagran el derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P., art. 40), que a la vez que permite a las personas postularse a cargos de elección popular los habilita para fungir como sufragantes en esos procesos electorales; sin embargo, como un claro desarrollo del principio constitucional de la igualdad (C.P., art. 13), el elector solamente cuenta con la posibilidad de escoger una de las opciones democráticas que se le presenten, pudiendo hacerlo por cualquiera de los candidatos inscritos o ya depositando su voto en blanco, o no marcando la tarjeta electoral, pero en todo caso ejerciendo su derecho constitucional al sufragio una sola vez por cada autoridad u opción que se le presente, con lo cual se materializa perfectamente el postulado universal de “una persona un voto”, que no cambia si se trata de cargos uninominales o de corporaciones públicas, puesto que en los últimos debe escogerse una sola opción frente a las distintas alternativas.

Como ello es así, no resulta jurídicamente admisible que al escrutarse la votación bien sea por los jurados de mesa o por las respectivas comisiones escrutadoras, resulte un total de votos que supere al número de sufragantes registrados en la respectiva mesa de votación, lo que incluso no puede siquiera justificarse en las actas de escrutinio. La inadmisibilidad de tal situación es advertida en el propio Código Electoral, puesto que allí estableció el legislador extraordinario que ese exceso se controlaría en la forma prevenida en el artículo 135, donde se dispuso que “... si hubiere un número mayor que el de ciudadanos que sufragaron, se introducirán de nuevo en la urna y después de moverlos para alterar su colocación, se sacarán a la suerte tantos sobres cuantos sean los excedentes y sin abrirlos se quemarán inmediatamente”, luego de lo cual se practicaría el escrutinio del caso y se harían los registros correspondientes (art. 136, ib.).

Con todo, es posible que en los escrutinios se registre un número menor de votos con relación al número de sufragantes, sin que ello constituya falsedad en los registros, ya que en jornadas electorales como la surtida el 28 de octubre de 2007, donde a los ciudadanos en ejercicio se les invita a votar por las diferentes autoridades de las entidades territoriales (gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y ediles), el elector bien puede votar por todas las autoridades o dejar de hacerlo por algunas, lo cual explica la diferencia.

Empero, cuando el fenómeno suscitado es precisamente el contrario —mayor número de votos con relación al número de votantes—, la parte demandante debe correr con la carga de la prueba, por ser a ella a quien le compete demostrar con las pruebas conducentes que en efecto esa irregularidad se presentó. Con tal fin debe aportar, de una parte, copia auténtica de la lista y registro de votantes o formulario E-11 de cada una de las mesas señaladas, puesto que es allí donde el legislador extraordinario ha dispuesto que, luego de identificar a la persona y de entregarle las tarjetas electorales para que sufrague, se registre “que el ciudadano ha votado”; y de la otra, debe igualmente allegar copia auténtica del formulario E-24 zonal, municipal o distrital, que corresponde a un documento electoral diligenciado por las comisiones escrutadoras respectivas con el fin de ir acumulando detalladamente el resultado de los escrutinios por mesas de votación y respecto de cada una de las opciones que tuvo a su alcance el elector, el cual sirve de fundamento para la expedición del formulario E-26 donde se consolidan los resultados electorales para proclamar al elegido o elegidos.

Ahora bien, luego de examinar detenidamente el material probatorio oportuna y regularmente incorporado al plenario, advierte la Sala que pese a haberse allegado copia auténtica de los formularios E-24 de las mesas de votación indicadas en el cuadro anterior, no se aportó copia de los formularios E-11 o listas y registros de votantes de las mismas mesas, lo cual impide abordar el estudio de la acusación y lleva a que se tenga por improbado el cargo por ausencia de pruebas. Además, no sobra destacar que la gran mayoría de casos contenidos en esa tabla son en sí mismos imprósperos, en atención a que según las cifras suministradas con la demanda el número de votos es inferior al número de votantes, hecho que como lo dijo la Sala no configura falsedad. Por tanto, el cargo no prospera.

5.2. Tachones y enmendaduras.

Para el demandante esta anomalía se presentó en las siguientes mesas de votación:

LugarZona PuestoMesaPartido/MovimientoNº de tachones o enmendaduras
Col. John F. Kennedy sede F116Polo Democrático Alternativo1
Col. John F. Kennedy sede F119Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia1
Col. John F. Kennedy sede F119Partido Liberal Colombiano1
Col. John F. Kennedy sede F1113Partido Convergencia Ciudadana1
Colegio José Prudencio Padilla123Partido liberal colombiano1
Colegio José Prudencio Padilla1217Partido Conservador Colombiano3
Colegio José Prudencio Padilla1217Partido Colombia Democrática2
Colegio José Prudencio Padilla1217Partido Liberal Colombiano1
Colegio José Prudencio Padilla1217Polo Democrático Alternativo6
Colegio José Prudencio Padilla1217Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U2
Colegio José Prudencio Padilla1221Movimiento Apertura Liberal1
Col. John F. Kennedy sede D133Partido Liberal Colombiano1
Col. John F. Kennedy sede D137Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia3
Col. John F. Kennedy sede D137Partido Cambio Radical1
Col. John F. Kennedy sede D138Partido Cambio Radical1
Col. John F. Kennedy sede D139Partido Liberal Colombiano2
Col. Intecoba sede D144Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia1
Col. Intecoba sede D146Partido Cambio Radical1
Coliseo La Juventud216Partido Liberal Colombiano1
Coliseo La Juventud2116Partido Convergencia Ciudadana2
Coliseo La Juventud2116Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U1
Coliseo La Juventud2117Partido Colombia Democrática1
Coliseo La Juventud2118Partido Liberal Colombiano1
Coliseo La Juventud2119Partido Colombia Democrática1
Coliseo La Juventud2124Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U1
Coliseo La Juventud2129Partido Convergencia Ciudadana1
Colegio José Antonio Galán2216Partido Liberal Colombiano1
Colegio Infantes235Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U1
Colegio Infantes2318Partido Convergencia Ciudadana1
Colegio Técnico Comercio sede B3120Movimiento Apertura Liberal1
Colegio Técnico Comercio sede B3120Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia2
Colegio Técnico Comercio sede B3120Partido Convergencia Ciudadana1
Colegio Técnico Comercio sede B3120Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U1
Col. Tec. de Comercio sede C331Movimiento Apertura Liberal1
Col. Tec. de Comercio sede C331Partido Conservador Colombiano1
Colegio El Castillo3517Partido Conservador Colombiano2
Colegio El Castillo3517Partido Liberal Colombiano1
Colegio El Castillo3518Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia1
Colegio El Castillo3518Partido Liberal Colombiano1
Col. John F. Kennedy sede C366Partido Liberal Colombiano1
Colegio Técnico Industrial sede E372Partido Liberal Colombiano2
Colegio Técnico Industrial sede E375Partido Convergencia Ciudadana1
Colegio Técnico Industrial sede E378Partido Cambio Radical1
Colegio Técnico Industrial Sede E379Partido Colombia Democrática2
Colegio Veintiséis de Marzo4117Partido Conservador Colombiano1
Colegio Veintiséis de Marzo4127Partido Cambio Radical1
Colegio Técnico Industrial sede B425Movimiento Apertura Liberal1
Colegio Técnico Industrial sede B425Polo Democrático Alternativo1
Colegio Técnico Industrial sede B4210Partido Convergencia Ciudadana2
Inst. 26 de Marzo sede B431Partido Cambio Radical1
Col. Diego Hernández sede F444Partido Cambio Radical1
Col. Camilo Torres461Partido Liberal Colombiano1
Concentración Nueva Granada479Polo Democrático Alternativo2
Concentración Nueva Granada4714Polo Democrático Alternativo1
Col. Camilo Torres sede E491Partido Cambio Radical1

Al margen de si esas irregularidades se dieron o no, para la Sala no hay duda que el cargo no tiene vocación de prosperidad, pues se basa en un supuesto que no constituye causal de nulidad.

Justamente, según lo dispuesto en los artículos 163 y 164 del Código Electoral, irregularidades como “las tachaduras, enmendaduras o borrones” pueden dar lugar a recuento de la votación por parte de las comisiones escrutadoras respectivas, lo cual puede ocurrir de oficio porque así lo adviertan sus integrantes, o también “a petición de los candidatos, de sus representantes o de los testigos electorales debidamente acreditados”, lo que sin lugar a dudas configura una causal de reclamación al alcance de los últimos.

Así las cosas, y dado que se impetra la nulidad de una elección con apoyo en circunstancias constitutivas de causal de reclamación, precisa la Sala que la jurisprudencia elaborada por la misma ha dispuesto que “las causales de reclamación (...) que no se intenten ante las autoridades administrativas, no pueden después alegarse por vía jurisdiccional como si se tratara de causales de nulidad de los actos de elección, por expreso mandato legal...” (4) . Es decir, que el control jurisdiccional de esas irregularidades solamente puede adelantarse a condición de que los interesados oportunamente formulen la reclamación respectiva ante la comisión escrutadora competente; o si se prefiere, que “... se adelante la etapa previa ante la autoridad electoral y que, por supuesto, se agoten los medios de defensa que otorga la ley a los candidatos...” (5) , lo que equivale a decir que junto a la reclamación del caso se interpongan los recursos establecidos en el Código Electoral, en caso de no ser acogida la misma.

Con todo, es necesario que la parte demandante, además de propiciar las actuaciones administrativas durante los escrutinios, formule su demanda de nulidad electoral contra el acto que declara la elección, así como contra esos actos administrativos que decidieron las reclamaciones respectivas, pues como ha dicho la jurisprudencia de la Sección aunque en principio las causales de reclamación no puede esgrimirse como causales de nulidad, sí “... pueden demandarse las decisiones que hubieren adoptado las autoridades electorales respecto de las reclamaciones, por motivos de nulidad” (6) .

Siguiendo estos derroteros jurisprudenciales surge evidente que el cargo no tiene vocación de prosperidad, puesto que la parte demandante está pretendiendo que ante la jurisdicción se revise una supuesta irregularidad que debió alegarse en sede administrativa, de lo cual no existe ninguna prueba en el expediente, además de que ninguna de las pretensiones de la demanda se orienta a desvirtuar la presunción de legalidad de eventuales actos administrativos decisorios de reclamaciones en tal sentido. Por tanto, el cargo no prospera.

5.3. Diferencias entre los formularios E-14 y E-24 respecto de los votos depositados a favor del Polo Democrático Alternativo.

Denuncia el demandante que la votación registrada a favor del partido político Polo Democrático Alternativo (201) en el formulario E-14 de ciertas mesas de votación, fue indebidamente modificada al ser incorporada al formulario E-24. Para ello se vale de un cuadro que presenta en el aludido medio magnético (CD), el cual contiene información detallada sobre la zona, el puesto, la mesa, el candidato y la votación registrada en uno y otro documento electoral, todo lo cual permite hacer el estudio correspondiente previas algunas consideraciones sobre el particular.

La anomalía denunciada por el actor es una típica falsedad en los documentos electorales. Según lo dispuesto en el artículo 142 del Código Electoral (mod. L. 6ª/90, art. 12), el formulario E-14 corresponde al acta de escrutinio elaborada por los jurados de votación y en la misma se plasman “los votos obtenidos por cada lista o candidato”, así como los votos en blanco, los votos nulos y las tarjetas no marcadas. Se trata, entonces, de un registro detallado de la votación escrutada por los jurados de votación, que de no ser objeto de modificaciones debido a recuentos practicados por los mismos jurados o por las comisiones escrutadoras respectivas, deben servir de soporte para la elaboración del escrutinio ulterior, tal como lo precisa en el artículo 163 ibídem (mod. L. 6ª/90, art. 11), al disponer que “Si no se advirtieren [irregularidades], el cómputo se hará con base en las actas de los jurados de votación...”.

El escrutinio que corresponde realizar a las respectivas comisiones escrutadoras, además de que da lugar a la elaboración de “... actas parciales, que expresarán en letras y números los votos obtenidos por cada lista o candidato...” (art. 169, ib.), igualmente propicia la elaboración de un acta general en la que debe constar un “Resumen del desarrollo del escrutinio...” (art. 172, ib.), donde por supuesto deben consignarse los pormenores de lo acontecido durante ese proceso, en especial las decisiones asumidas por la comisión escrutadora en torno a si se modifica o no algún registro electoral, ya que si nada de ello aparece en el acta cualquier cambio en la votación de algún candidato o partido solo puede tomarse como prueba de la comisión de una falsedad en los registros electorales.

En este orden de ideas, la verificación de que se ha incurrido en falsedad en los registros electorales respecto de la votación asignada a ciertos candidatos del Polo Democrático Alternativo, solamente surgirá si luego de confrontar la votación anotada en el formulario E-14 contra la votación registrada en el formulario E-24 del mismo candidato, se corrobora que existe una diferencia en los guarismos y que el acta de escrutinio respectiva no ofrece ninguna explicación sobre el particular; la ausencia de justificación por parte de quienes tienen la competencia para introducir cambios en la votación, determinará que esa modificación constituya una falsedad, cuyo efecto en la elección se determinará por su magnitud, según se explicará en su momento.

Sin embargo, antes de pasar al examen de los documentos electorales y de valorar los hallazgos respectivos, encuentra la Sala que es necesario aclarar que el fenómeno aquí denunciado no puede asimilarse al error aritmético, que es causal de reclamación y que por sí mismo no es causal de nulidad electoral, cuya configuración dista sustancialmente del punto examinado en este acápite, puesto que dicho error se configura en una misma acta y se presenta cuando los jurados incurren en imprecisiones en la sumatoria de los votos allí registrados, en tanto que las diferencias en los registros de los candidatos en los formularios E-14 y E-24, sin justificación alguna, son una falsedad porque ocultan la verdad de lo acontecido omitiendo registrar los votos válidos, o la distorsionan al asignar a un candidato una votación que nunca obtuvo. Sobre el punto ha dicho la jurisprudencia de la Sala:

“1. El error aritmético en las actas de escrutinio se refiere a la equivocación en la suma de los votos. A su turno, la falsedad de los registros se presenta cuando se altera la verdad electoral. Ahora bien, si la base del escrutinio de la comisión escrutadora es el escrutinio adelantado por los jurados de votación (C.E., art. 163) y no se expresa ninguna modificación al mismo, pero se cambia el número de votos, lo que sucede no es un error en la suma de votos sino un total desconocimiento de aquellos; ello genera ocultación de la verdad.

2. Si bien es cierto que tanto el error aritmético como la falsedad por omisión producen una modificación de las cifras electorales, no es menos cierto que su alegato no se presenta con la misma facilidad, pues mientras el primero salta a la vista y, por eso mismo, puede ser discutido inmediatamente a través de una reclamación, la falsedad requiere de ejercicios de constatación y comparación entre varios documentos electorales y, específicamente, de cifras concretas de votación. De ahí que el análisis de la falsedad por omisión no solo es posterior (no concomitante, como el error aritmético) al escrutinio, sino que exige un estudio más minucioso que la agilidad del escrutinio no lo permitiría.

3. La diferencia entre el error aritmético y la falsedad por omisión de registros radica, básicamente, en que el primero suma indebidamente votos que aparecen en el escrutinio, mientras que la omisión del registro se presenta porque se esconden y, por ello no se tienen en cuenta, en el total de votos registrados por los jurados de votación” (7) .

Ahora bien, en el siguiente cuadro se plasmará el estudio realizado por la Sala frente a los casos señalados por el accionante, calificando de normal aquellas situaciones en que no exista la diferencia denunciada o que aun existiendo sea el fruto de un recuento practicado por la comisión escrutadora respectiva, y denominando anormal la situación en que la diferencia exista y no tenga una justificación legal.

DemandaProbado por la Sala
ZonaPuestoMesaCandidatoE-14E-24E-14E-24DiferenciaObservación
112050000Normal. (AC II fl. 13 E-14). (AC I fls. 86 a 99 E-24 zona 01 puesto 01).
1127100000Normal.
112810000Normal.
1121210000Normal.
1121320000Normal.
1121620000Normal.
113113132Anormal. A pesar de recuento arroja 2 votos, finalmente registran 3 votos. (C.1 fl. 19). (AC II fl. 20 E-14).
11353232-1Normal. Recuento de votos. (C.1 fl. 19).
1191210000Normal. (AC II fl. 62 E-14).
1191310000Normal.
1191410000Normal.
1116221110Normal. (AC II fl. 111 E-14).
12412144144-10Anormal. Sin justificación en el acta. (AC II fl. 154 E-14). (AC I fls. 100 a 120 E-24 zona 01 puesto 02)
1260134134-9Anormal. Sin justificación en el acta. (AC II fl. 168 E-14).
12774242-2Anormal. Sin justificación en el acta. (AC II fl. 175 E-14).
127126363-3Anormal. Sin justificación en el acta.
1290102102-8Anormal. Sin justificación en el acta. (AC II fl. 189 E-14).
12977676-1Anormal. Sin justificación en el acta.
129121010-1Anormal. Sin justificación en el acta.
121879292-7Anormal. Sin justificación en el acta. (AC II fl. 253 E-14).
1218124242-2Anormal. Sin justificación en el acta.
133831110Normal. (AC II fl. 295 E-14). (AC I fls. 121 a 134 E-24 zona 01 puesto 03)
13805050-5Anormal. Si bien allí se hizo una “revisión de votos”, ello recayó sobre el E-14 de gobernador. (C.1 fl. 27). (AC II fl. 331 E-14).
1420174044Anormal. Sin justificación en el acta. (AC II fl. 360 E-14). (AC I fls. 135 a 141 E-24 zona 01 puesto 04)
1541401110Normal. (AC II fl. 422 E-14). (AC I fls. 142 a 155 E-24 zona 01 puesto 05).
15500770-7Anormal. Sin justificación en el acta. (AC II fl. 430 E-14).
157711121211-1Normal. Tácitamente se advierte la corrección porque la comisión dejó esta constancia: “Se elaboro (sic) mal el E-14 dirigido a los claveros”. (C.1 fl. 28). (AC II fl. 444 E-14).
15110320203-17Anormal. Sin justificación en el acta. (AC II fl. 472 E-14).
15120634346-28Anormal. Sin justificación en el acta. (AC II fl. 479 E-14).
151211221-1Anormal. Sin justificación en el acta.
1512161221-1Anormal. Sin justificación en el acta.
151711221-1Ibídem. (AC II fl. 514 E-14).
15170231312-29Normal. Se justificó en el acta así: “Duplicación de información en el E-14 de las 3 corporaciones y se pasa al conteo de votos”. (C.1 fl. 29).
218162121-1Ibídem. (AC III fl. 618 E-14). (AC I fls. 170 a 197 E-24 zona 02 puesto 01).
2180488488-40Normal. En el acta se justificó así: “Se encontraron anomalías en el escrutinio de la mesa, debido a que el número de sufragantes (184) ciento ochenta y cuatro no coincidían con los votos establecidos en el E-14 asamblea, por la errónea sumatoria realizada por los jurados. Por lo cual se hizo el reconteo de votos abriendo los sobres”. (C.1 fl. 32).
2191601110Normal. (AC III fl. 625 E-14).
2110501011Ibídem. En el acta se justificó así: “Se encontraron anomalías en el escrutinio de la mesa, debido a la errónea sumatoria realizada por los jurados en el E-14 asamblea. Por lo cual se hizo el reconteo de votos abriendo los sobres”. (C.1 fl. 33). (AC III fl. 632 E-14).
2110701101111Ibídem.
21100276276-21Ibídem.
211612020-2Anormal. Sin justificación en el acta. (AC III fl. 674 E-14).
2116070000Normal.
2270236236-17Anormal. Sin justificación en el acta. (AC III fl. 833 E-14). (AC I fls. 198 a 218 E-24 zona 02 puesto 02).
227161010-1Anormal. Sin justificación en el acta.
221399090-9Ibídem. (AC III fl. 859 (E-14).
2213709099Normal. En el acta se justificó así: “Se encontraron anomalías en el escrutinio de la mesa, debido a la sumatoria errónea realizada por los jurados en el E-14 asamblea. Por lo cual se hizo el reconteo de votos abriendo los sobres”. (C.1 fl. 35).
22147101101-9Anormal. Sin justificación en el acta. (AC III fl. 863 E-14).
22150282282-26Anormal. Sin justificación en el acta. (AC III fl. 867 E-14).
2317171601616Ibídem. (AC III fl. 899 E-14). (AC I fls. 219 a 239 E-24 zona 02 puesto 03).
231089891Normal. En el acta se justificó así: “Se encontraron anomalías en el escrutinio de la mesa, debido a la sumatoria errónea realizada por los jurados en el E-14 asamblea. Por lo cual se hizo el reconteo de votos abriendo los sobres”. (C.1 fl. 35).
23922020-2Normal. En el acta se justificó así: “Se encontraron anomalías en el escrutinio de la mesa, debido a la sumatoria errónea realizada por los jurados en el E-14 asamblea. Por lo cual se hizo el reconteo de votos abriendo los sobres”. (C.1 fl. 35). (AC III fl. 931 E-14).
231607171-6Anormal. Sin justificación en el acta. (AC III fl. 959 E-14).
23190182182-16Anormal. Sin justificación en el acta. (AC III fl. 971 E-14).
31103030-3Anormal. Sin justificación en el acta. (AC IV fl. 982 E-14). (AC I fls. 240 a 260 E-24 zona 03 puesto 01).
31281010-1Ibídem. (AC IV fl. 988 E-14).
31252121-1Normal. En el acta se justificó así: “Se realizó recuento de votos en asamblea por error en el E-14 en la totalización de los votos por lista no preferente”. (C.1 fl. 38).
3131301110Normal. (AC IV fl. 995 E-14).
3113501011Normal. En el acta se justificó así: “Recuento en la corporación asamblea por exceder el número de votos al de sufragantes error (sic) estuvo en sumar lo (sic) votos del candidato a la lista no preferente”. (C.1 fl. 39). (AC IV fl. 1065 E-14).
31160315315-26Normal. En el acta se justificó así: “Recuento de votos en la corporación asamblea por exceder el número de votos al de sufragantes (sic) el error estuvo en que se sumo (sic) los votos del candidato ala (sic) lista no preferente”. (C.1 fl. 39). (AC IV fl. 1086 E-14).
31180243243-21Normal. En el acta se justificó así: “Recuento de votos en la corporación asamblea por error en la trascripción del E-14. Se le contabilizaron 21votos (sic) al partido apertura liberal y solo (sic) existía 1”. (C.1 fl. 39). (AC IV fl. 1100 E-14).
312635050-5Anormal. Sin justificación en el acta. (AC IV fl. 1163 E-14).
3126505055Anormal. Sin justificación en el acta.
31271201110Normal. En el acta se justificó así: “Recuento de votos en asamblea por exceder el numero (sic) de votos al de sufragantes (sic) error en la totalización de el (sic) E-14 al sumarle los votos del candidato a la lista no preferente”. (C.1 fl. 40). (AC IV fl. 1170 E-14).
323Solo hay primeros partidos     No se determinó el cargo.
3280193194-15Anormal. Sin justificación en el acta. (AC IV fl. 1233 E-14). (AC I fls. 261 a 274 E-24 zona 03 puesto 02).
3510174174-13Anormal. Sin justificación en el acta. (AC IV fl. 1296 E-14). (AC I fls. 282 a 295 E-24 zona 03 puesto 05).
3520228228-14Anormal. Sin justificación en el acta. (AC IV fl. 1303 E-14).
35281010-1Anormal. Sin justificación en el acta.
354022103110-21Anormal. Sin justificación en el acta. (AC IV fl. 1317 E-14).
35130183183-15Anormal. Sin justificación en el acta. (AC IV fl. 1380 E-14).
3514501011Ibídem. (AC IV fl. 1387 E-14).
3514709099Ibídem.
3514801011Ibídem.
35141203033Ibídem.
3514104011Normal. En el acta se justificó así. “Recuento en asamblea por no encontrarse registrado votos para los candidatos en el formulario E-14”. (C.1 fl. 41).
3720220220-22Anormal. Sin justificación en el acta. (AC IV fl. 1488 E-14). (AC I fls. 303 a 316 E-24 zona 03 puesto 07).
3730407407-33Anormal. Sin justificación en el acta. (AC IV fl. 1492 E-14).
3740264264-22Anormal. Sin justificación en el acta. (AC IV fl. 1496 E-14).
376056561Anormal. Sin justificación en el acta. (AC IV fl. 1507 E-14).
37100325325-27Normal. En el acta se justificó así: “Recuento en asamblea por exceder el número de votos al de sufragantes, en el formato E-14”. (C.1 fl. 42). (AC IV fl. 1535 E-14).
383034464-2Anormal. Sin justificación en el acta. (AC IV fl. 1565 E-14). (AC I fls. 317 a 323 E-24 zona 03 puesto 07).
3850375375-32Normal. En el acta se dejó la siguiente constancia: “Recuento en asamblea por exceder el número de votos al de sufragantes por estar mal totalizado el formato E-14 al momento del conteo físico se encontró que solo (sic) existía un voto para el partido Colombia viva y en el formato registraba 4”. (C.1 fl. 42). (AC IV fl. 1584 E-14).
4170105105-5Normal. En el acta se justificó así: “Se hizo reconteo de votos el E-14 no traía adhesivos los testigos solicitaron abrir la bolsa”. (C.1 fl. 51). (AC V fl. 1626 E-14). (AC I fls. 324 a 344 E-24 zona 04 puesto 01).
4180113113-8Normal. En el acta se justificó así. “Se hizo reconteo de votos en el E-14 sumaron doble para el partido y para el candidato”. (C.1 fl. 51). (AC V fl. 1630 E-14).
41170187187-11Normal. En el acta se justificó así: “El E-11 tiene un total de sufragantes de 219. Se hizo reconteo total de votos por que no coincide el E-11 con el E-14”. (C.1 fl. 52). (AC V fl. 1666 E-14).
41180175175-12Normal. En el acta se justificó así: “Se hizo reconteo de votos por tachones y enmendaduras en el E-14”. (C.1 fl. 53). (AC V fl. 1670 E-14).
41250193193-16Normal. En el acta se justificó así: “Hubo recuento de votos”. (C.1 fl. 54). (AC V fl. 1698 E-14).
412606060-6Anormal. Sin justificación en el acta. (AC V fl. 1702 E-14).
422310000Normal. (AC V fl. 1710 E-14). (AC I fls. 345 a 358 E-24 zona 04 puesto 02).
422510000Normal.
4321410000Normal. (AC V fl. 1773 E-14). (AC I fls. 359 a 365 E-24 zona 04 puesto 03).
4321601110Normal.
434016165Anormal. Sin justificación en el acta. (AC V fl. 1781 E-14).
437201011Ibídem. (AC V fl. 1793 E-14).
437302022Ibídem.
437034341Normal. En el acta se justificó así: “Hubo recuento de votos”. (C.1 fl. 5).
4440140140-14Anormal. Sin justificación en el acta. (AC V fl. 1817 E-14). (AC I fls. 366 a 372 E-24 zona 04 puesto 04).
4560226226-16Normal. En el acta se justificó así. “Hubo recuento de votos por que el numero (sic) de votos era superior al E-11”. (C.1 fl. 57). (AC V fl. 1849 E-14). (AC I fls. 373 a 386 E-24 zona 04 puesto 05).
458110000Normal. En el acta se justificó así: “Se hizo reconteo”. (C.1 fl. 57). (AC V fl. 1857 E-14).
473110000Normal. (AC V fl. 1889 E-14). (AC I fls. 394 a 497 E-24 zona 04 puesto 07).
47507272-5Anormal. Sin justificación en el acta. (AC V fl. 1897 E-14).
47110144147-7Anormal. Sin justificación en el acta. (AC V fl. 1921 E-14).
471607172-5Anormal. Sin justificación en el acta. (AC V fl. 1941 E-14).
4850113113-8Anormal. Sin justificación en el acta. (AC V fl. 1969 E-14). (AC I fls. 408 a 414 E-24 zona 04 puesto 08).
49609292-7Normal. Incluso frente a este puesto se dejó la siguiente constancia: “Se realizo (sic) el escrutinio no hubo ningún tipo de inconformidad”. (C.1 fl. 59). (AC V fl. 1993 E-14). (AC I fls. 415 a 428 E-24 zona 04 puesto 09).
49110122122-10Ibídem. (AC V fl. 2013 E-14).
4911553330Ibídem.
9016057572Normal. Se practicó recuento de votos. (C.1 fl. 65). (AC VI fl. 2148 E-14). (AC I fls. 9 a 29 E-24 zona 90 puesto 01).
901150233233-20Normal. En el acta se justificó así: “Se hace recuento por inconsistencia, el número de votos es mayor que el de sufragantes. La votación fue duplicada ya que los votos fueron sumados tanto al candidato como al partido”. (C.1 fl. 73). (AC VI fl. 2184 E-14).
90116505011Normal. En el acta se justificó así: “La votación fue duplicada ya que los votos fueron sumados tanto al candidato como al partido”. (C.1 fl. 74). (AC VI fl. 2192 E-14).
99111005055Anormal. No hay justificación en el acta, incluso se dijo allí: “El número de sufragantes coincidió con el número de votantes, por lo tanto no se hizo reconteo de votos”. (C.1 fl. 89). (AC VI fl. 2112 E-14). (AC I fls. 44 a 50 E-24 zona 99 puesto 01).
9911351050-5Ibídem. (AC VI fl. 2120 E-14).
991137120120-12Ibídem.
99113131010-1Ibídem.
9911311010-1Normal. En el acta se justificó así: “Se hace recuento de votos por que fueron sumados los votos para el candidato y para el partido”. (C.1 fl. 91).

No obstante haberse demostrado con el estudio anterior que efectivamente algunos resultados electorales fueron alterados injustificadamente, la magnitud de las falsedades evidencia su inocuidad, pues aunque se hicieran los ajustes del caso ningún candidato perdería su curul. Como se trata de la votación depositada a favor del Polo Democrático Alternativo (201), la inidoneidad de las falsedades establecidas se acreditará respecto del partido político que superó en votación al Polo Democrático Alternativo, con quien podría disputar una curul más, y respecto del candidato inscrito por la misma lista que siguió en votación a quien conquistó la única curul por ese colectivo; desde luego que si respecto de lo último nada cambia, la Sala queda relevada de hacer el mismo análisis con relación a los restantes candidatos, por tener menos posibilidades de acceder a la curul.

Aunque la parte demandante no aportó en su integridad el formulario E-26 AS o acta del escrutinio de los votos para asamblea elecciones octubre de 2007, puesto que solamente se allegaron los folios donde consta el acto de elección acusado, sin contener la información detallada de la votación obtenida por cada candidato y partido político, la Sala con el fin de no dejar irresolubles los cargos planteados dictó el auto del 28 de mayo de 2009 para mejor proveer, solicitando a los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil en el departamento de Santander, copia auténtica e íntegra del formulario E-26 o acta del escrutinio de los votos para la asamblea de Santander, que en efecto se aportó con oficio 3108 de junio 9 de 2009 (8) .

Pues bien, allí aparece que el Partido Social de Unidad Nacional “Partido de la U”, quien conquistó una curul mediante su candidato Luis Tulio Tamayo Tamayo (185-016 ), obtuvo una votación total de 9.334 votos, en tanto que el partido Polo Democrático Alternativo, que igualmente conquistó una curul por medio de su candidato Luis Roberto Schmalbach Cruz (201-07), alcanzó 7.260 votos. Por tanto, los 369 votos que habría que adicionar al Polo Democrático Alternativo (9) para corregir las irregularidades detectadas no serían suficientes para modificar el resultado anterior, puesto que el Partido de la U lo aventajó por 2.074, cifra superior al número de irregularidades demostradas.

Ahora, al interior de la lista inscrita por el Polo Democrático Alternativo se tiene que su candidato Luis Roberto Schmalbach Cruz (201-007) conquistó la única curul a la asamblea de Santander con 7.260 votos, en tanto que el siguiente candidato en votación, el señor Jorge Arenas Pérez (201-016), alcanzó una votación de 6.980 sufragios, registrándose entre ellos una diferencia de 280 votos. Así las cosas y dado que al candidato 201-007 habría que adicionarle 19 votos y al candidato 201-016 se le tendrían que adicionar 2 votos, el señor Arenas Pérez seguiría estando lejos de disputarle la curul al señor Schmalbach Cruz, puesto que la ventaja se aumentaría a 297 votos. Por tanto, queda demostrada la improsperidad del cargo, reiterando que sobra examinar la situación de los demás candidatos del polo porque están más lejos en votación respecto del único elegido por la lista inscrita por ese partido político.

5.4. Diferencias entre los formularios E-14 y E-24 respecto de los votos depositados a favor de candidatos de partidos diferentes al Polo Democrático Alternativo.

En esta oportunidad la parte demandante impugna la elección de diputados de Santander (2008-2011), señalando algunas diferencias en la votación registrada en el formulario E-14 con relación al formulario E-24, por candidatos de partidos políticos diferentes al Polo Democrático Alternativo. Como se trata sustancialmente de un cargo similar al anterior, son de recibo aquí las consideraciones expuestas allí, procediendo enseguida la Sala a valorar las pruebas aportadas sobre el particular, cuyas evidencias quedan plasmadas en el siguiente cuadro.

DemandaProbado por la Sala
Zona PuestoMesaPartidoCandidatoE-14E-24E-14E-24
ActaObservación
112110710000 Normal.
114194483330 Normal.
1190 333633363 Anormal.
1112190401110 Normal.
1112190910000 Normal.
1112193410000 Normal.
1112193540000 Normal.
1116110401110 Normal.
111619399191-8 Anormal.
1116194119191-8 Anormal.
1117193161010-1 Anormal.
1117195131010-1 Anormal.
1230 04646460 Normal.
12310932121-1 Anormal.
123190104242-2 Anormal.
12319353131-2 Anormal.
123193122121-1 Anormal.
12319462020-2 Anormal.
125192162121-1 Anormal.
125193152121-1 Anormal.
125194122121-1 Anormal.
125194132121-1 Anormal.
12610905353-2 Anormal.
1261091421??  Anormal.
127109110000 Normal.
127190108484-4 Anormal.
127192102121-1 Anormal.
12719394242-2 Anormal.
127194122121-1 Anormal.
12719524242-2 Anormal.
127195132121-1 Anormal.
129nulos 79792 Irrelevante.
129no marcados 37363736-1 Irrelevante.
12910902020-2 Anormal.
12911009494-5 Anormal.
1291900172172-15 Anormal.
12919010109109-1 Anormal.
1291920101101-9 Anormal.
1291930284284-24 Anormal.
1291940468468-38 Anormal.
1291950173173-14 Anormal.
1210192154040-4 Anormal.
1213191010000 Normal.
1213193720000 Normal.
1213193908880 Normal.
132195020000 Normal.

Luego de establecido lo anterior concluye la Sala que el cargo tampoco tiene vocación de prosperidad, lo cual se explicará tanto a nivel de los partidos políticos, como a nivel de los candidatos correspondientes.

En cuanto a partidos políticos el resultado se puede apreciar en la siguiente tabla:

Partido(10)VotosAdicionarResultado
Partido Liberal Colombiano (194)170.68051170.731
Partido Convergencia Ciudadana (193)123.51839123.557
Partido Conservador Colombiano (192)119.18115119.196
Partido Cambio Radical (190)68.1022268.124
Partido Social de Unidad Nacional “Partido de la U” (195)44,5181844.536
Polo Democrático Alternativo (201)-o--o--o-
Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia (110)21.622521.627
Movimiento Apertura Liberal (109)18.752518.757
Partido Colombia Democrática (191)-o--o--o-
Movimiento Colombia Viva (133)-o--o--o-

Los resultados anteriores evidencian que entre los partidos políticos siguen existiendo diferencias considerables, que permiten sostener que aquellos que conquistaron una o más curules en la asamblea de Santander las seguirían conservando, sin existir la menor posibilidad de que les fuera arrebatada por quienes los siguieron en votos, debido a las diferencias considerables en votos que los siguen distanciando.

Y, en lo que respecta a los candidatos de los partidos políticos que conquistaron curules en la asamblea de Santander el resultado tampoco cambiaría. En lo que refiere al Partido Cambio Radical (190), si se le adicionaran al candidato José Agustín Quecho Angarita (010), quien obtuvo 3.889 votos, los 7 sufragios que indebidamente se le descontaron, el resultado no se alteraría puesto que el último que obtuvo curul de dicha lista, el señor Javier Alonso Durán Castro (008), lo hizo con 8.173 votos, subsistiendo una enorme diferencia entre ellos.

En cuanto a la lista del Partido Conservador Colombiano hay que decir que ningún efecto produciría sumarle al candidato Milton Villamizar Afanador (016) (18.464 votos) el voto que irregularmente se le descontó, puesto que conquistó la segunda de las tres curules alcanzadas por ese partido. Y si se le sumaran a los candidatos Humberto Ortiz Mantilla (010) (11.043 votos) y Rodrigo Rivera Suarez (015) (3.605 votos) los 1 y 4 votos que irregularmente les sustrajeron, su votación total quedaría en 11.044 y 3.609 votos respectivamente, que en todo caso seguiría estando lejos de los 14.032 votos con que el señor Darío Arnaldo Vásquez Rocha (001) conquisto la última de las tres curules logradas por ese partido.

Frente al partido Convergencia Ciudadana (193), se demostró que a los candidatos Nelson Naranjo Cabarique (005) (7.467 votos), Francisco José Escudero Rivero (009) (3.916 votos), Pedro Pablo Amaya Fajardo (012) (6.369 votos), Yamile Guerra Suarez (015) (4.781 votos) y Ezequiel Cardona Arroyave (016) (5.274 votos), les dejaron de computar indebidamente 2, 10, 1, 1 y 1 votos respectivamente. Pues bien, por la nimiedad de los votos a adicionar es evidente que el resultado al interior de la lista no cambiaría, ya que el más cercano al último que conquistó curul por esa colectividad, el candidato 005, apenas sí subiría a 7.469 votos, insuficientes desde luego para disputarle al señor Luis José Arenas Prada (002), la última curul conquistada con 8.028 votos.

Lo mismo se presenta en el caso del Partido Liberal Colombiano (194), pues allí se demostró que a los candidatos Carlos Alberto Morales Delgado (006) (15.998 votos), Juan Carlos Rueda Zapata (011) (3.075 votos), Edgar Gordillo Medina (012) (6.218 votos) y Jorge Abel Flórez Hernández (013) (2.251 votos), les descontaron indebidamente 2, 8, 2 y 1 votos respectivamente. Además de que de nada serviría sumarle al candidato Carlos Alberto Morales Delgado (006) los 2 votos desconocidos en el escrutinio, puesto que conquistó la tercera de las cinco curules alcanzadas por ese partido, hacer las demás adiciones tampoco lograría modificar el resultado electoral puesto que la última candidata elegida, Yolanda Blanco Arango (010), lo fue con 14.861 votos, en tanto que su inmediato seguidor, el candidato Camilo Andrés Arenas Valdivieso (003), lo fue con 12.265 votos, lo cual evidencia el carácter inocuo de las correcciones, en caso de llevarse a cabo.

Y, en lo atinente al Partido de la U debe decirse que ocurre exactamente lo mismo. Con el estudio adelantado por la Sala se demostró que a los candidatos Danny Sequeda Becerra (002) (4.429 votos) y Georgin Flórez López (013) (2.138 votos), les dejaron de computar 2 votos a cada uno. De adicionárselos el más cercano de ellos seguiría estando bien lejos de arrebatarle la curul al candidato Luis Tulio Tamayo Tamayo (016), quien fue el único de esa lista que logró el cometido electoral con 9.334 votos.

Así, las anteriores disquisiciones demuestran que lo probado sobre el particular no tiene la potencialidad de modificar el resultado electoral, debido a que las irregularidades son insuficientes para modificar la elección tanto entre partidos políticos, como entre los candidatos que integraron las distintas listas inscritas. Además, debe precisar la Sala que la existencia de esas irregularidades, por cierto puntuales frente a candidatos y partidos políticos, no puede conducir a la afectación total de la mesa porque se trata de anomalías debidamente individualizadas, cuya incidencia no se mide frente a la votación global de la mesa sino respecto de aquellos a quienes su votación original fue indebidamente modificada; y no es aplicable para este caso el método de la afectación proporcional acogido por la Sala en su fallo del 22 de mayo de 2008 (exps. acumulados 4060, 4068, 4069 y 4070), ya que lo alegado y probado por el actor en el sub lite no corresponde a afectaciones de incidencia indeterminada como son la suplantación de electores y la trashumancia electoral, entre otras, eventos en los cuales por virtud del secreto del voto al operador jurídico le resulta imposible establecer quién se beneficio de tales irregularidades.

En definitiva, el cargo estudiado no prospera.

5.5. Diferencias entre los totales de los formularios E-14 y E-24 respecto de distintas mesas de votación.

En este ítem la parte demandante denuncia la ocurrencia de falsedades en las mesas de votación 2, 4, 9, 11, 12, 15, 16, 17 y 18 de la zona 01 puesto 01; 1, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19 y 21 de la zona 01 puesto 02; 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la zona 01 puesto 03; 1, 3, 5, 6 y 7 de la zona 01 puesto 04; 1, 2, 3 5, 6 y 8 de la zona 01 puesto 05. Según lo entiende, ello se configura porque el total de votos registrado en el formulario E-24 no coincide con el total de votos anotados por los jurados de votación en el acta de escrutinio por ellos elaborada o formulario E-14.

El proceso electoral no es ajeno al principio de la justicia rogada consagrado en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, según el cual si lo impugnado es un acto administrativo —como sin duda lo es el de naturaleza electoral—, “deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación(11) (negrillas de la Sala). Y se encuentra cobijado por el radio de acción de esa disposición jurídica por razones que hallan justificación tanto frente a las causales subjetivas como respecto de las causales objetivas.

En lo atinente a las causales subjetivas porque si, por ejemplo, se endilga al demandado haber sido elegido estando incurso en alguna causal de inhabilidad o faltándole algún requisito o calidad, lo mínimo que debe hacer el impugnante de la presunción de legalidad del acto juzgado es precisarle al juez qué disposición jurídica resultó transgredida con el acto de elección, abonando a ello los argumentos respectivos sobre el por qué de su configuración.

Y, si de causales objetivas se trata, por sus especiales connotaciones el accionante corre con la carga de hacer una determinación cuantitativa y cualitativa de cada uno de los eventos en que según el demandante se ha producido una falsedad en los documentos electorales. Esto adquiere especial relevancia en tratándose de las elecciones de carácter popular, debido a que el universo de documentos e información que se produce es de tal magnitud que la precisión o determinación de los casos es un deber insoslayable a cargo del impugnante, a quien procesalmente no se le permite lanzar acusaciones vagas, imprecisas o indeterminadas, a la espera de que sea el juez quien practique una búsqueda minuciosa de las eventuales irregularidades ocurridas durante los escrutinios. Es por ello que la jurisprudencia de la Sección ha venido sosteniendo que si los cargos por falsedad no son debidamente determinados en la demanda, el juez queda relevado de estudiarlos porque sus competencias no llegan al extremo de adelantar una búsqueda oficiosa de irregularidades durante el proceso electoral, pues la misión del juez de lo electoral se contrae a la verificación de los hechos que el demandante debe puntualizar. Así, sobre el particular sostuvo:

“No se puede, entonces, admitir la acusación de actos administrativos de naturaleza electoral, por la ocurrencia de tales distorsiones, con la sola afirmación de que el fenómeno se produjo masivamente en una circunscripción electoral determinada o en parte de ella, puesto que ello implica una acusación inasible que impide el ejercicio del derecho a la defensa, al tiempo que pretende imponer a la administración de justicia una carga que en manera alguna le asigna el ordenamiento jurídico, consistente en investigar oficiosa e indiscriminadamente, voto a voto y mesa a mesa, las probables irregularidades que entorno de ellas hayan podido surgir en un certamen electoral, porque al contrario únicamente corresponde al juez verificar los hechos que puntualmente debe precisar el demandante en su libelo; ello forma parte de la explicación del concepto de la violación y de la carga de la prueba que incumbe a la parte actora (CPC, art. 177), si en verdad aspira a despojar de la presunción de legalidad el acto administrativo que declara una elección a un cargo o corporación pública de elección popular.

De igual forma, la necesidad de individualizar cada cargo, trátese de suplantación o de trashumancia electoral, etc., se explica en que el derecho al voto, como clara manifestación del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P., art. 40), es un derecho que se ejerce en forma individual, un voto por cada ciudadano, de modo que si la acusación se sustenta en que por determinada persona sufragó otra, usurpando su derecho y lugar, o en que en las urnas depositaron su voto personas que no podían participar en la elección de autoridades locales por no formar parte del censo, la parte demandante está obligada a individualizar cada caso, ya que el reproche en masa está descartado porque cada caso debe ser identificado plenamente en la demanda y probado dentro del proceso, para que pueda ser examinado en concreto. Si la acusación se presenta sin atender a esos parámetros de determinación e individualización, el juez administrativo carecería de elementos fácticos necesarios y de las pruebas requeridas para efectuar su juicio de valor respectivo, y además ello implicaría la violación del principio de la congruencia de los fallos judiciales (CPC, art. 305, mod. D. 2282/89, art. 1º, mod. 135), al tiempo que la búsqueda de una prueba diabólica, al tener que escudriñar, sin límites, el total de la votación, lo que a su vez acarrearía la violación del derecho a la defensa de la parte contraria” (12) .

El actor quiso determinar el cargo por diferencias entre los totales de los formularios E-14 y E-24 suministrando información atinente a la zona, el puesto y la mesa donde al parecer ocurrió la irregularidad, así como la cifra total de votos registrada tanto en el formulario E-14 como en el formulario E-24. Sin embargo, para la Sala lo anterior no resulta suficiente para examinar el cargo, según las siguientes apreciaciones:

En primer lugar, los formularios E-14 y E-24 diseñados por la Registraduría Nacional del Estado Civil para el recaudo de los resultados electorales para corporaciones públicas, se asemejan en que contienen información detallada sobre la votación obtenida solamente por las listas o por los candidatos inscritos por las mismas, dependiendo de si ellas fueron presentadas con o sin voto preferente; de igual forma recaudan datos atinentes al total de votos en blanco, votos nulos o tarjetas no marcadas registrados en cada una las mesas de votación.

Así, cuando la parte demandante reduce sus reparos a las diferencias que puedan existir entre el total de votos depositado en el formulario E-14 frente al total de votos anotado en el formulario E-24, el cargo resulta indeterminado porque la diferencia no tendrá explicación unívoca, endilgable exclusivamente a los votos depositados por los partidos políticos o por sus candidatos, pues también resulta posible que esas anomalías sean el resultado de defectos en la contabilización de los votos nulos o de las tarjetas no marcadas, que como se sabe ninguna incidencia tienen en la votación total válida; es más, la explicación de tales anomalías también se puede hallar en el cómputo o traslación de la votación en blanco, que también tiene la potencialidad de incidir en el resultado de la elección, aunque de forma distinta a si se tratara de la votación depositada a favor de los partidos o de sus candidatos.

Por lo mismo, el demandante debe ir más allá de suministrar los totales de esos documentos electorales y precisar frente a qué partidos políticos o candidatos se produjo la alteración de la votación, o si ello ocurrió respecto de la votación en blanco, que son los dos ítems que integran la votación válida y que desde luego pueden dar lugar a modificar el resultado electoral, como en efecto ocurrió en otros cargos de esta demanda donde el actor precisó esas anomalías frente a la votación de candidatos en particular, luego de cotejar el contenido de la votación recopilada en los formularios E-14 y E-24, en cuanto a ciertos candidatos del Polo Democrático Alternativo y candidatos de otros partidos políticos, sin que sea admisible su pretensión de valerse de las mismas mesas —en algunos casos— para derivar un doble efecto, desde luego revelador de cierto grado de falta de lealtad procesal.

En segundo lugar, tampoco resulta examinable el cargo por falsedad en los registros electorales cuando existen diferencias entre los totales de los formularios E-14 y E-24, puesto que al omitirse precisar frente a qué candidatos o partidos políticos se materializó esa irregularidad, se estaría violando la garantía constitucional del debido proceso y el derecho de defensa de las personas elegidas en la corporación pública cuya elección se demanda. La vulneración del debido proceso se configura por la ausencia de observancia del principio de justicia rogada, según se explicó. Y la trasgresión del derecho a la defensa de los beneficiarios de la elección se cristaliza en el hecho de que ante una acusación tan vaga los sujetos pasivos de la relación jurídico-procesal difícilmente podrían adelantar su defensa cabalmente, ya que si nada se les precisa en su contra, su capacidad de refutar lo planteado termina siendo minada por ataques frente a los cuales la defensa nada puede hacer, pues les serán concretados solo hasta el momento de fallar el proceso.

Y en tercer lugar, se dirá por algunos que el mismo reparo se podría hacer frente a la diferencia en los totales de los formularios E-11 y E-24, cuya determinación ha sido admitida por la Sala en los mismos términos del cargo ahora estudiado. Entre esos cargos existen diferencias sustanciales que impiden brindarles el mismo tratamiento. Si se repara detenidamente se advertirá que la diferencia entre los totales de los formularios E-11 y E-24 es de recibo para la Sala en el evento de que haya un número mayor de sufragantes con relación al de votantes, lo que desde luego se puede constatar comparando esas cifras y lo que sin duda es irregular en sí mismo, pues como se dijo cada persona solo puede depositar un voto; además, en este evento la incertidumbre no puede ser disipada por el demandante con los medios a su alcance, ya que por virtud del secreto del voto resulta materialmente imposible establecer el sentido de la votación excedente, lo cual no ocurre con la diferencia en los totales de los formularios E-14 y E-24, que como se dijo puede identificarse por el actor respecto de qué candidato o partido se produjo la modificación ilegal.

Así las cosas, existen razones suficientes para considerar indeterminado este cargo, pues si bien el actor suministró el total de los votos registrados en los formularios E-14 y E-24, no brindó a la Sala el nombre los partidos políticos o candidatos frente a los cuales se concretaron esas irregularidades para que pudieran ser verificadas o desvirtuadas. Por tanto, el cargo no prospera.

6. Conclusiones.

No obstante haberse probado la ocurrencia de falsedades en algunos de los registros electorales señalados por el demandante, su magnitud resultó insuficiente para modificar el resultado electoral, conduciendo necesariamente a tener por imprósperos los cargos de la demanda. Ello da lugar, a su vez, a confirmar el fallo de primera instancia, aunque por razones diferentes; salvo su numeral 1º que se revocará porque se declaró la prosperidad de una excepción que técnicamente no lo es, puesto que los planteamientos coincidieron con el fondo del debate y quedaron resueltos con la decisión desestimatoria. De igual forma se adicionará la sentencia en el sentido de expedir copias con destino a la Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia.

De igual forma la Sala llama la atención del tribunal para que en lo sucesivo este tipo de demandas no sean desestimadas con el argumento huero de que “... la comisión escrutadora de oficio realizó las correcciones respectivas...”, sin siquiera haber examinado un solo documento electoral; las decisiones judiciales deben tener un sustento tanto jurídico como fáctico ciertos y no como sucedió en este caso, donde todo indica que el a quo ni siquiera consultó el contenido del CD anexado con la demanda, pues allí algunos cargos de falsedad venían debidamente determinados.

Por último, comoquiera que en los acápites “5.3. Diferencias entre los formularios E-14 y E-24 respecto de los votos depositados a favor del Polo Democrático Alternativo”, y “5.4. Diferencias entre los formularios E-14 y E-24 respecto de los votos depositados a favor de candidatos y partidos diferentes al Polo Democrático Alternativo”, de la parte motiva de esta sentencia, se probó la falsedad en algunos registros electorales, la Sala ordenará remitir copia de la actuación con destino a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia desestimatoria proferida el ocho (8) de septiembre de dos mil ocho (2008), por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso electoral promovido por Jorge Arenas Pérez contra la elección del señor Luis Roberto Schmalbach Cruz como diputado del departamento de Santander, para el periodo constitucional 2008-2011, salvo su numeral primero (1º) que se revoca por antitécnico.

2. ADICIONAR la misma sentencia en el sentido de expedir copias del proceso con destino a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia.

3. Reconocer al doctor Carlos Alfaro Fonseca como apoderado judicial del demandante Jorge Arenas Pérez, en los términos y para los fines del memorial poder conferido.

4. En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(1) Folios 166 y 167.

(2) Esta prueba, que debía figurar enseguida del folio 15 del cuaderno principal (el sobre está sin foliar), actualmente reposa en el sobre del folio 511 del mismo cuaderno, debido a que con auto del 25 de febrero de 2009 se pidió al tribunal a quo se remisión por olvido involuntario, haciéndolo llegar con oficio 0135 OFM del 27 de febrero de 2009 (fl. 510, ib.).

(3) Así se dijo, por ejemplo, en la sentencia del 19 de septiembre de 2008, expedientes acumulados: 4027, 4028, 4029, 4030 y 4045, donde la jurisprudencia enfatizó que: “Debe resaltar la Sala que para el legislador solamente es irregular el hecho de que haya más tarjetas electorales o votos con relación al número de votantes, pues volviendo sobre la máxima “una persona un voto”, no es válida la existencia de un número de votos que supere al número de personas registradas como votantes”.

(4) Sentencia del 15 de diciembre de 2005, expedientes acumulados 3383, 3384 y 3385.

(5) Sentencia del 6 de mayo de 2005, Expediente 3544. Tesis reiterada en sentencias del 21 de julio de 2005, Expediente 3553; del 8 de septiembre de 2005, Expediente 3644; del 23 de septiembre de 2005, Expediente 3551; del 23 de septiembre de 2005, Expediente 3679; del 17 de noviembre de 2005, Expediente 3821; del 24 de noviembre de 2005, Expediente 3691; del 24 de noviembre de 2005, Expediente 3856; y del 2 de diciembre de 2005, Expediente 3876.

(6) Sentencia del 1º de julio de 1999, Expediente 2234.

(7) Fallo del 29 de junio de 2001. Expediente 11001-03-28-000-2001-0009-01(2477).

(8) Cuaderno principal folios 523 a 542.

(9) Retomando la información contenida en la columna de diferencias se tiene que al Polo Democrático Alternativo no le contabilizaron 391 votos y que a su vez le computaron indebidamente 22 votos, con lo que se tiene que en verdad tendrían que sumársele tan solo 368 votos.

(10) Se aclara que frente a los partidos políticos 201, 191 y 133 no se registra ninguna información porque el primero es el Polo Democrático Alternativo, cuyas irregularidades se analizaron en acápite anterior, y porque los demás no hicieron parte de los partidos señalados por el accionante.

(11) La Corte Constitucional, en su fallo C-197 del 7 de abril de 1999, halló esa disposición conforme a la Constitución argumentando: “Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aún cuando dicha búsqueda no solo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación”.

(12) Fallo del 11 de noviembre de 2005. Expedientes acumulados 3190 y 3192.

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