Sentencia 2007-00694/56750 de mayo 10 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 15001-23-31-000-2007-00694-01(56750)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Actor: Ismael Caro Caro y otros

Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Policía Nacional

Referencia: grado jurisdiccional de consulta - acción de reparación directa

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Presupuestos procesales de la acción.

1.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón de lo previsto por el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor “[l]as sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales (…), deberán consultarse por el superior cuando no fueren apeladas”.

En efecto, la condena impuesta en primera instancia, en lo que tiene que ver con los perjuicios morales, lo fue por un monto equivalente en pesos a cuatrocientos cincuenta (450) SMLMV, aunado a los ochenta y ocho millones ciento noventa y tres mil cincuenta y cuatro pesos ($ 88.193.054) que resultan de sumar las condenas en concreto, efectuadas por concepto de lucro cesante.

Lo anterior quiere decir que en el sub-exámine se cumple con el supuesto previsto en el artículo 184 ibídem, para que esta corporación conozca, dentro del trámite previsto para el grado jurisdiccional de consulta, de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el asunto de la referencia.

1.2. Caducidad.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del CCA, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir “del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

En el presente caso la pretensión resarcitoria tiene que ver con la muerte del adolescente Fabián Alberto Caro Ochoa, en hechos ocurridos el 12 de octubre de 2005, por lo que la demanda debía presentarse hasta el día 13 de octubre de 2007 y, como lo fue el 9 de octubre de 2007, resulta evidente que la acción se ejerció en el término previsto por la ley (CCA, art. 136).

2. Cuestión previa.

Comoquiera que el grado jurisdiccional de consulta se surte con el fin de proteger los intereses patrimoniales del Estado, sin perjuicio de que en el caso sub-exámine resulte procedente un monto mayor de indemnización al otorgado por el a-quo, la Sala se limitará a verificar la responsabilidad y, en caso de encontrarla probada, que la condena impuesta se ajuste los intereses de la Nación.

Ello necesariamente implica sustraer del análisis de responsabilidad estatal a la Policía Nacional, comoquiera que no fue considerada en primera instancia. Lo propio ocurre respecto a la pretensión de daño emergente.

Ahora bien, sin perjuicio de la naturaleza del grado jurisdiccional de consulta, en caso de acreditarse la responsabilidad del Ejército Nacional en la muerte demandada, por tratarse de una persona menor de edad —sujeto de especial protección— en circunstancias que comprometen la responsabilidad del Estado por graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, se tendrá en cuenta otras medidas de reparación integral no consideradas por el a-quo.

3. Análisis del caso.

3.1. El daño antijurídico.

De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Al respecto, esta corporación ha precisado que, aunque el ordenamiento jurídico no prevé una definición de daño antijurídico, este hace referencia a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(2).

En el sub-exámine, se encuentra debidamente acreditado que el adolescente Fabián Alberto Caro Ochoa, de quince (15) años de edad(3), falleció de manera violenta el 12 de octubre de 2005, conforme indica la copia del registro civil de defunción (fl. 10, c. 1), también da cuenta de ello la copia del protocolo de necropsia Nº 001/2003 en el que se concluye como causa de su fallecimiento: “SHOCK NEUROGÉNICO SECUNDARIO A ANEMIA AGUDA COMO RESULTADO DE HERIDAS POR ARMA DE FUEGO CON COMPROMISO VASCULAR Y PARENQUIMATOSO A NIVEL PULMONAR Y HEPÁTICO EXTENSO” (fls. 64-76, c. anexos 1).

Así mismo, está acreditado que la víctima mencionada, era: (i) hijo de Georgina Ochoa Caro e Ismael Caro Caro, y (ii) hermano de Miguel Ángel, Jhon Jairo, César Orlando, Edwin Samith y Robinson Gerardo Caro Ochoa (registros civiles de nacimiento - fls. 3-8, c. 1). Ahora, sabido es que la muerte de un ser querido ocasiona sufrimiento, congoja y aflicción, amén de perjuicios de orden patrimonial.

Por tanto, dado que se encuentra demostrado el daño antijurídico alegado por la parte actora, pasa la Sala a analizar si el mismo es imputable a la entidad demandada y, en consecuencia, si es procedente acceder a las pretensiones.

3.2. Imputación.

En el libelo se atribuyó el daño a la Nación-Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por cuanto, afirma, que el adolescente Fabián Alberto Caro Ochoa, sin mediar justificación, fue asesinado por miembros de la institución y presentado como una baja de la subversión.

Al respecto, la Sala Plena de esta Sección consideró que la muerte de personas civiles por parte de miembros de la fuerza pública y su posterior presentación ante las autoridades y ante la sociedad como supuestos subversivos caídos en combate, constituye una modalidad especialmente atroz de las denominadas “ejecuciones extrajudiciales”, que compromete seriamente la responsabilidad del Estado:

La Sala considera que se puede hacer una definición de la conducta antijurídica de “ejecución extrajudicial” de la siguiente forma: se trata de la acción consiente y voluntaria desplegada por un agente estatal, o realizada por un particular con anuencia de aquel, por medio de la cual, en forma sumaria y arbitraria, se le quita la vida a una persona que por su condición de indefensión está protegida por el derecho internacional. En el caso de los combatientes, su asesinato puede ser considerado una ejecución extrajudicial cuando han depuesto las armas.

De conformidad con las normas pertinentes, está proscrita toda conducta realizada por agentes del Estado que pueda poner en peligro los derechos a la vida y a la integridad física de las personas ajenas a los enfrentamientos armados, como lo fue la conducta cometida en el caso de autos por los militares que participaron en la operación desplegada en la zona rural de Tello —Huila— con ocasión de la orden Nº 44, consistente en quitarle la vida a unos campesinos no combatientes y luego exhibirlos como guerrilleros dados de baja durante un enfrentamiento armado.

La Sala recuerda que los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad personales, además de estar expresamente consagrados en el ordenamiento interno, tienen plena protección por virtud de los tratados internacionales de derechos humanos en los que es parte Colombia —enuntípicoenlacevíabloquedeconstitucionalidad(4)—, de acuerdo con los cuales es obligación de los Estados impedir que se presenten situaciones de ejecuciones extrajudiciales(5) y además fomentar las políticas que sean necesarias y conducentes para evitar ese tipo de prácticas (...).

Ahora bien, en aras de concretar el papel preventivo que debe tener la jurisprudencia contencioso administrativa en casos como el presente, es pertinente que la Sala ponga de presente que, de conformidad con observaciones hechas recientemente por el relator especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias , en algunas ocasiones se ha incurrido en la práctica de quitarle la vida a personas ajenas al conflicto armado y que se encuentran en estado de indefensión, para luego presentarlas a las autoridades y a los medios de comunicación como bajas ocurridas en combate, dentro de lo que eufemísticamente ha dado en llamarse por la opinión pública “falsos positivos” (...).

De modo que resulta de la mayor importancia para el Consejo de Estado poner de relieve, en casos como el presente, las inapropiadas conductas cometidas por los agentes estatales, con la finalidad de sentar un precedente que obligue a la administración pública a eliminar de raíz este tipo de conductas, y para que el caso reciba la reparación debida que haga innecesaria la recurrencia de los ciudadanos ante las instancias internacionales(6).

Visto el criterio jurisprudencial que antecede, procede la Sala a estudiar los elementos probatorios que reposan en el plenario a efectos de establecer si se está o no en presencia de un evento de responsabilidad extracontractual del Estado.

En ese orden, en aras de establecer si el daño alegado resulta imputable a la entidad demandada, es menester esclarecer las circunstancias en las que se produjo el deceso del adolescente Caro Ochoa, dado que existen dos versiones de los hechos contrarias entre sí, cada una soportada en distintos medios de prueba.

La Sala ha indicado que una antinomia de este tipo se debe resolver a partir de los postulados de la sana crítica, fijada en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil(7), y definida por la jurisprudencia de esta corporación como “la capacidad del juez para darle a las pruebas la mayor o menor credibilidad, según su conexión con los hechos a demostrar y su capacidad de convencimiento”(8) y en virtud de la cual “el juez goza de cierta libertad a la hora de apreciar el mérito probatorio de los medios de convicción, no debiendo sujetarse, como en el sistema de la tarifa legal, a reglas abstractas preestablecidas e indicadoras de la conclusión a la que se debe arribar, en presencia o en ausencia de determinada prueba”(9).

En varias oportunidades, esta Subsección también ha señalado que, en virtud de los principios de la sana crítica y la autonomía del juez en la valoración probatoria, los medios de prueba que ofrezcan una mayor probabilidad lógica con respecto a la ocurrencia de los hechos objeto de discusión, deben prevalecer en el caso concreto(10).

Siguiendo estos parámetros, la Sala procede a analizar los elementos de prueba que obran en el plenario, referentes a las circunstancias que rodearon la muerte del adolescente Fabián Alberto Caro Ochoa, así:

(i) Inspección al cadáver realizada por la Fiscalía 20 de Soata (Boyacá) (fls. 2-8, c. anexos 1):

Hallazgos:

Pistola Browning Arms Company Morgan Utah 9 m.m. No tiene número de serie pues este fue borrado.

Proveedor con 11 cartuchos y un (1) cartucho más en la recamara. El proveedor tiene capacidad para 15 cartuchos.

El arma se encuentra recargada.

(…).

En el bolsillo izquierdo de la sudadera se le encontró un proveedor con ocho cartuchos individualizados así:

(…).

Un bolso de cuero color amarillo desvanecido con dos bolsillos pequeños. Se encontró:

1.- Mina improvisada explosiva de P.V.C. con 2 kg de peso aprox.

2.- Un (1) metro de mecha lenta aprox.

3.- Un (1) un estopín eléctrico.

4.- Una batería de moto marca MAGNA.

5.- Cable dúplex aprox. 28 mts.

(ii) Anotación en el libro de registro de la Estación de Policía de La Uvita en la que se informa (fls. 152-153, c. 1):

12-10-05, 04:50 horas: Se presentó ante el comando de estación el señor capitán Cesar Augusto Sánchez Capacho, identificado (…), quien manifestó que aproximadamente a las 04:20 del día de hoy 12-10-05 lo llamó el comandante de una patrulla del Ejército la cual la tenía emboscada a unos 15 o 20 minutos vía al Hatico, vereda El Hatico de la Uvita para informarle que le habían dado de baja a una persona que los había hostigado con una persona, se corrige, con una pistola, desconociendo la identidad del occiso.

12-10-05, 17:30 horas: se deja constancia que el día 12-10-05 a las 06:25 horas y de acuerdo a la información obtenida por el SS CT Sánchez Capacho Cesar Augusto, nos desplazamos PT Novoa Carvajal Ferney, AG Ríos Riaño José Miller, AG Moncayo Muñoz Dionicio al mando del señor SS Bustamante Martínez Hugo Laureano, a la vereda El hatico, sector Yaritagua, al llegar al sitio indicado fue encontrado un occiso de apariencia joven, de identidad desconocida el cual vestía sudadera azul con franjas blancas, buzo negro manga larga con letras color amarillo y blanco y zapatillas color gris brillante (ilegible), al lado se observa un arma de fuego (pistola), 01 vainilla de cartucho para pistola, cerca de los pies del occiso, 01 vainilla de cartucho para fusil a unos 15.00 metros de distancia del cuerpo (…), se le preguntó al sargento segundo Rendón Mesa Alexander que qué personal se encontraba con él en el momento de los hechos, manifestando que se encontraba los soldados profesionales Vega Jiménez Argemiro, Achila Suárez Carlos Humberto y Bonilla Hernández Mauricio (ilegible). Manifestó que se encontraban en esa zona cumpliendo una orden dada por el señor capitán Sánchez Capacho César Augusto de efectuar zorros (emboscadas) con pequeñas unidades durante toda la noche, siendo aproximadamente las 04:00 horas escucharon que subían personas por el camino que de la Uvita conduce a la vereda La Hática, se les grita una voz de alto, pero inmediatamente nos dispararon, disparo que provenía de una persona que salió del camino a la carretera, inmediatamente la patrulla reaccionó disparando hacía donde provenía el disparo, momentos después se inició un registro a la zona hallándose un cuerpo aparentemente sin vida tirado en la carretera, con una pistola arriba del cuerpo (…).

(iii) Declaración rendida, dentro de la investigación adelantada por la Fiscalía General, por el capitán del Ejército Nacional César Augusto Sánchez Capacho (fls. 43-44, c. anexos 1):

(…). El día 11 de octubre del año en curso me encontraba con el escuadrón C en el sector del Alto El Carmen y procedí a moverme a la Uvita para asistir a un concejo de seguridad que se desarrollaría el día 12 de octubre del año en curso a las nueve de la mañana, con el Concejo Municipal, ordenando al pelotón Cascabel al mando del señor Sargento Segundo RENDÓN MESA ALEXANDER que se dirigiera hacia el sector de El Hatico y colocara emboscadas en las diferentes avenidas de aproximación durante toda la noche, ya que en un programa radial con el señor Oficial S3 de operaciones del grupo nos alertaba sobre posibles atentados terroristas, ya que el día 12 de octubre se había ordenado por la subversión un paro nacional, como a las cuatro y treinta de la mañana aproximadamente, el sargento RENDÓN me llamó por radio y por vía celular que había tenido contacto armado donde resultó dado de baja el presunto subversivo (…). Lo que el sargento me informó fue que el sector donde estaba haciendo la emboscada entre la carretera y un camino, había escuchado subir unas dos personas y él hizo la voz de alto para tratar de saber quién era, pero en ese momento le contestaron con un disparo y él reaccionó o los soldados que estaban con él reaccionaron, dando de baja el presunto subversivo y a la vez escucharon que salió corriendo otra persona que no lograron identificar por la oscuridad (…).

(iii) Diligencia de indagatoria rendida, dentro de la instrucción penal militar, por el sargento segundo Alexander Rendón Mesa (fls. 124-127, c. anexos 1):

(…). Primero que todo soy inocente de esa muerte, y mis hombres también, lo que pasó fue que en cumplimiento de la orden de operaciones Isósceles 1, y la orden emitida por el CT. SÁNCHEZ comandante del escuadrón, que consistía en efectuar zorros durante la noche, los zorros son pequeñas emboscadas. Ordené como comandante del pelotón Cascabel 1, acantonado en la Y que sale de la carretera para el alto del Carmen 1, El Hatico parte alta y La Uvita, a uno de los cabos, a SOLARTE, efectuar un zorro por la vía que conduce al Hatico parte alta, a las 01:00 el 12-10-05, ordene otro zorro al cabo MOGRO VEJO por la vía que conduce a La Uvita con los soldados profesionales BONILLA HERNÁNDEZ MAUIRICIO, VEGA JIMÉNEZ ÁNGEL MIRO y ARCHILA SUÁREZ CARLOS HUMBERTO, hacia las 04:00 horas se escucharon ruidos por un camino que sale de la carretera enfrente de las posiciones que teníamos, estaba muy oscuro, se veía un bulto cuando salió a la carretera, estaba terminando de llover, cuando salió a la carretera el bulto yo le grité, “alto, somos tropas del Ejército” al cual nos respondieron disparándonos, una sola vez, yo escuchaba gente que corría por el camino abajo, no miraba porque estaba muy oscuro, después del disparo escuché también que cayo algo y se quejaba, yo no hice nada porque no se veía nada, fue por pocos segundos, escuchaba también que corría una o varias personas, no tengo la certeza porque no los vi, como le digo, estaba muy oscuro, el soldado VEGA llevaba los lentes de visión nocturna y me gritó que había uno tirado en la carretera, con un arma cerca de su cuerpo, donde lo encontró (sic) las autoridades, nunca lo movimos, él también me dijo que en el camino se hallaba un bolso que no se movió tampoco y tenía una mina de PVC (…).

(iv) Providencia del 16 de marzo de 2007, mediante la cual el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica del sargento Alexander Mesa Rendón y de los soldados profesionales Mauricio Bonilla Hernández, Angelmiro Vega Jiménez y Carlos Humberto Archila Suárez y se abstiene de imponerles medida de aseguramiento (fls. 258-283, c. c anexos 1):

Se pudo establecer en el presente caso que existió una agresión por parte de los sujetos al margen de la ley ya que ellos fueron quienes iniciaron el enfrentamiento con actitudes ofensivas, disparándoles a los miembros de la tropa. Se resalta que los miembros de la tropa en sus declaraciones son claras y concuerdan en sus testimonios sobre lo sucedido, lo que nos permite ver la transparencia de sus actos(11).

(v) Declaración rendida, dentro del trámite de instrucción penal militar, por el soldado profesional Angelmiro Vega Jiménez (fls. 255-257, c. anexos 1):

(…). Salimos como a las doce de la madrugada del día 12 de octubre de la Y que conduce a la vereda El Hatico parte alta y hacia la vereda El Carmen. Mi sargento RENDÓN el soldado profesional ARCHILA el SLP BONILLA y yo, nos vinimos por la vía que conduce hacia el municipio de La Uvita, bajamos un poco y el sargento RENDÓN ordenó parar para ubicarnos en ese sector, el sargento RENDÓN con el soldado ARCHILA se ubicaron en toda la curva de la carretera sobre el barranco y al frente salía un camino o callejuela, el soldado BONILLA y yo nos ubicamos en diagonal al otro lado de la carretera, la madrugada estaba oscura porque llovía por ratos. A aproximadamente a las 4 de la mañana se escuchó que por el camino venían personas cuando se calculó que salían del camino a la carretera el sargento RENDÓN les gritó que alto somos del Ejército a lo cual contestaron con un disparo, inmediatamente mis compañeros reaccionaron disparando hacía donde nos habían disparado, yo me encontraba con los AVN en las manos para ver si se podía observar esas personas que subían desde mi posición, no pude ver antes del disparo del bandido y de mis compañeros, solté los AVN, tomé mi fusil el cual disparé en tres ocasiones en dirección del camino porque escuchaba que corrían camino abajo, esos fueron los últimos disparos que escuché, esperé un momento tomé de nuevo los AVN y me acerqué al soldado BONILLA, observando hacía la carretera con los AVN, un bulto como de una persona tirada en la carretera, le informé al sargento RENDÓN lo que había visto quien me ordenó junto con el soldado BONILLA que bajáramos un poquito por el lado donde nos encontrábamos, bajamos, verifiqué bien con los AVN y no vi nada ni escuché nada, al regresar a la anterior posición vi un bolso tirado en el camino, le informé también a mi sargento, a lo cual nos ordenó no tocar nada ni acercarnos, volvimos a la anterior posición y mi sargento RENDÓN me dijo que le prestáramos seguridad mientras él iba a verificar a esa persona que estaba tirada en la carretera a ver si le podía prestar algún auxilio, observando que ya estaba sin vida y con una pistola al lado volvió a su posición y le informó al capitán SÁNCHEZ lo sucedido (…).

(vi) Declaración rendida, dentro del trámite contencioso, por el señor Floirán Panqueba Hernández, conocido de la familia Caro Ochoa (fls. 215-218, c. 1):

(…). PREGUNTADO: Durante el tiempo que conoció al joven FABIÁN ALBERTO CARO OCHOA díganos que actividad desplegaba el mismo. CONTESTÓ: En la casa de los padres se dedicaba a estudiar y a colaborar con oficios de la casa, como ayudar a ver el ganado, le tocaba lavar, cocinar y de todo lo que se hace en el hogar, la mamá los ponía en eso; luego, desde la edad de los diez u once años se alquilaba a trabajar con los vecinos para desyerbar cebolla, recoger trigo, arveja, eso por ahí como hasta los quince años, ahí ya había dejado de estudiar, porque solamente estudió más o menos hasta los trece años y eso ocurrió en la vereda Cuarto la Cal del municipio de Chita, donde vivía con los papás y con los hermanos que antes mencioné, allí vivió durante todo el tiempo. PREGUNTADO: Diga el nombre de las personas que contrataban al mencionado joven Fabián Alberto para trabajar en las actividades referidas y si se sabe cuánto le pagaban por su labor. CONTESTÓ Él trabajó con unos primos de él, como Heliodoro Ochoa en la misma vereda, Rodrigo Caro, Norberto Caro y José Emilio Caro, eso ocurrió en la época cuando empezó a trabajar, por ahí cuando tenía 11, 12 y 13 años, le pagaban algunos el jornal, que su valor máximo eran seis mil pesos y otros era a manera de intercambio, porque como el papá del muchacho también tenía cultivos, entonces prestaba al muchacho para que le ayudara otros porque debía jornales; también se alquilaba a trabajar en unos terrenos donde yo sembraba cebolla y alverja y él me ayudaba a desyerbar semanas completas, yo le pagaba a seis mil o siete mil pesos el jornal diario (…); lo último que lo vi trabajando fue con don Emiliano Nieto aquí en el pueblo de Uvita, viéndole, le trabajó en dos temporadas, no tengo conocimiento cómo le pagaba (…). PREGUNTADO: Diga si conoce usted las circunstancias en que se produjo en que se produjo la muerte del menor Fabián Alberto el día 12 de octubre de 2005 en comprensión del municipio de Uvita. CONTESTÓ: No tengo idea, según dijo doña Marina Correa, a quien Fabián Alberto también le ayudaba en ocasiones a atender un supermercado que quedaba en la casa de Emiliano Nieto, donde a la vez se quedaba el muchacho, que él tenía una cajita lista con frutas y verduras para llevarle a los papás justamente el día en que lo mataron y la tenía lista desde el día anterior, pero esa misma noche del 11 desapareció. Solamente se decía al otro día que el Ejército había matado a un supuesto guerrillero hacia la vereda El Hatico, pero como a las cinco, cuando se hizo la necropsia se supo que era Fabián Alberto (…).

(vii) Declaración rendida, dentro del trámite contencioso, por la señora Marina Lizarazo de Correa, Vecina del municipio de La Uvita, Boyacá (fls. 224-226, c. 1):

(…): Sí lo conocí desde cuando estaba trabajando Fabián donde don Emiliano y yo tenía un local allí un local en arriendo (…). PREGUNTADO: Diga si le consta que el menor Fabián Alberto colaboraba económicamente para el hogar a sus padres y hermanos, en caso afirmativo de qué manera. CONTESTÓ: No doctor, nunca hablamos de eso, pues solo el último día que hablé con él fue, fue un martes que me acuerdo, que me dijo que le fiara una caja de frutas para llevarle a la mamá que se iba a ir a visitarla y eran las seis y quince cuando bajó el correo y le dije Fabiancito vaya y me echa esta caja al correo mientras le vendo este mercadito a la profesora Graciela no me acuerdo el apellido y le dice que me espere y yo me fui para Boavita. Y al otro día cuando venía de San mateo subió allá arriba en el alto don Milciades Alarcón y me dijo sabe lo que pasó, que mataron al empleado de don Emiliano anoche y yo me quedé sorprendida y dije Dios mío y eso por qué y de ahí no supe más (…).

(viii) Declaración rendida, dentro del trámite contencioso, por el señor Emiliano Nieto Barrera, empleador de la víctima (fls. 226-230, c. 1):

(…): Sí lo conocí, como uno o dos años atrás y lo conocí porque era amigo de los papás en Chita y les pedí el favor de que me lo dejaran para que me acompañara. Y me estuvo acompañando. PREGUNTADO: Díganos en qué año sucedió lo acaba de referir. CONTESTÓ: Eso fue en el dos mil cinco. Inicialmente, estuvo conmigo un año anterior, estuvo conmigo como ocho meses, por ahí como en el dos mil tres y después estuvo en el dos mil cinco que llevaba como unos tres meses conmigo, hasta el once de octubre de dos mil cinco, sucedió que esa tarde me dijo que se iba para Chita para visitar los papás y estuvimos hasta las 7 de la noche en la casa, luego me fui para la iglesia y él se quedó en la casa y después a las ocho de la noche, bajaba yo de la iglesia y me lo encontré aquí en la esquina de la alcaldía y hasta ahí nos vimos esa tarde. Porque a la casa, como él tenía llave de la entrada, yo no le controlaba entrada ni salida, yo entré a dormir y no supe de más, porque él se estaba con los amigos en la esquina o se entraba (…). PREGUNTADO: Díganos desde cuándo conoce usted a la familia del joven. CONTESTÓ: Pues yo los conozco a ellos por ahí como desde mil novecientos noventa, porque yo tenía un negocio en Chita y ellos llegaban a comprarme sombreros que era lo que yo vendía, entonces ellos eran clientes del sombrero y la familia son marido y mujer y unos cinco o seis hermanos más de Fabián. PREGUNTADO: Díganos por qué acudió usted a donde los padres de Fabián Alberto para que permitieran a este venir a acompañarlo, como nos ha dicho. CONTESTÓ: Pues un día entraron a mi negocio y les comenté que necesitaba un muchacho que me acompañara, como sabía que tenían varios muchachos a ver si mediaban uno o alguien que necesitara por ahí trabajar y pues eso pasó un tiempo como un mes, dos meses y lo estuvieron pensando y creo que hablaron con los muchachos y dijeron que sí, de pronto se venía Fabián y así fue (…). PREGUNTADO: Qué noticia tuvo usted de las circunstancias en que falleció el joven Fabián Alberto. CONTESTÓ: Los comentarios que según a las cinco de la mañana habían escuchado por radio que el Ejército había abatido a dos guerrilleros o que uno había sido dado de baja y el otro se había volado, pero son solo comentarios de la gente. PREGUNTADO: Diga si le consta que el muchacho en referencia hubiera poseído algún tipo de armas. CONTESTÓ: No señor, nunca le vi nada de eso, ni hablaba de armas ni que supiera del manejo de ellas, nada, era un chino muy sano, alegre, lo hacía reír a uno y lo acompañaba, yo me amañaba mucho con él porque como yo vivía solo, ya que había enviudado, además cocinaba muy bien y le gustaba mucho, era bastante bueno para la culinaria, no le tenía asco a ningún trabajo, lo que fuera lo hacía y era obediente; su relación con las demás personas era bien, no tenía problemas con nadie (…).

(ix) Declaración rendida, dentro del trámite de instrucción penal militar, por el señor Pedro Inocencio Galvis Hernández, vecino del municipio de La Uvita, Boyacá (fls. 143-145, c. anexos 1):

(…): Mi sueño siempre es pesado, yo esa noche llegué, hice la comida y me acosté, ese día era un martes, yo llegué de trabajar, yo miro y ordeño ganado, me estuve un ratico ahí y me acosté como a las ocho de la noche, me quedé dormido, me desperté fue cuando escuché tres tiros, los escuché como lento, o sea pa, pa, pa, en forma despacio, yo no me levanté, porque no se sabe que sea, yo los escuché siempre lejanos, esos tiros los escuché por ahí como a las tres de la mañana, prendí una linterna y eran las 03:00 de la mañana, a las cinco me levanté y me fui a ordeñar, ya cuando vi fue a los del Ejército, en ese momento no hablé con ellos, ya cuando regresé me dijeron que si vivía ahí. Yo no vi el muerto, ordeñé otras vacas y me vine para la casa (…).

(x) Declaración rendida, dentro del trámite de instrucción penal militar, por el señor Carlos Manuel Páez, vecino de La Uvita, Boyacá (fls. 149-150, c. anexos 1):

(…). No sé nada de la muerte de ese muchacho, yo lo conocí porque trabajó donde mi hermano Alirio, pues el chino trabajaba normal, yo no le vi nunca nada de mal y después él se fue para Chita, de ahí el muchacho me decía que lo llevara a Cúcuta, que quería conocer, yo lo llevé como dos veces, porque yo soy transportador y viajo a ese lugar, eso fue el año pasado, yo llevo cebolla para Cúcuta, pero de la muerte de ese muchacho yo no sé nada, yo nunca le vi armas, el sardino conmigo era muy educado, el día anterior me lo encontré como a las diez de la mañana en la esquina, me dijo que lo llevara para Chita y me dijo “más tarde nos encontramos”; como a las cinco, seis de la tarde, fue con una sardina a mi casa y me dijo que si por algún caso se quedaba dormido, que lo recogiera a las seis de la mañana y de ahí no supe más nada de él. Al otro día me levanté como a las cinco y media y le eché pito, pero nadie salió, ya el doce me encontré al papá en Chita y me dijo “oiga no me trajo a FABIÁN”, le dije no señor yo fui y lo llamé y no salió, entonces me dijo “nos toca ir es a traerlo muerto”.

(xi) Diligencia de inspección judicial realizada por la Fiscalía General de la Nación el 18 de octubre de 2005 en la residencia del señor Emiliano Nieto Barrera, con audiencia de un técnico antiexplosivos de la SIJIN de la Policía Nacional (fls. 27-29, c. anexos 1):

(…), fuimos atendidos por el señor Emiliano Nieto Barrera propietario de la residencia, a quien se le dio a conocer el objeto de la diligencia, el cual nos indica y conduce hasta el tercer piso donde se encuentra una terraza, construcción en ladrillo, al lado izquierdo señala el cuarto donde habitaba el occiso FABIÁN ALBERTO CARO OCHOA, evidenciándose que se trata de un cuarto de dos y medio metros por cuatro metros (…), se revisó en su totalidad la habitación y lo único que se encontró de interés para la investigación fue un bolso permeable color rojo franjas negras, el cual contenía una camiseta color verde claro con franjas grises y verde, sin marca, en regular estado de conservación, sucia, un buzo pequeño de dama color azul rey con adornos negros, con crema en la parte de delante de color negro en forma diagonal a la cremallera, al parecer es de mujer; un frasco de desodorante BALANCE FOR MEN, un cepillo de dientes color verde y tarro de color azul al parecer desodorante, sin marca, en uno de los bolsillos del maletín se encontró un certificado de vacunación del Ministerio de Protección Social a nombre de FABIÁN ALBERTO CARO OCHOA, fechado el 28 de septiembre del 2005, contra el sarampión, carnet con fotografía de COMCEL Nº 7951892 a nombre de CARO OCHOA LUIS E. con el número de celular 311-5812910 marca SAGEN, modelo XT, un carnet de COMPARTA con el Nº 1518304706 de CHITA BOYACÁ a nombre de FABIÁN ALBERTO CARO OCHOA, con fecha de vigencia 01-04-2.2003 indefinido; una credencial con el dibujo de PIOLÍN, donde aparece la leyenda PARA SER FELÍZ NO NECESITO UN MILAGRO, NECESITO TU AMOR y en el respaldo aparece carta de amor 2 y en letra azul PAOLA y el número celular 311-2635598, dos corazones tu y yo y el nombre de PAOLA LÓPEZ; un papel con el número 48188514; una fotocopia en reducción de registro civil de nacimiento de FABIÁN ALBERTO CARO OCHOA, con el número 13916124, registrado el 31 del mes de enero de 1997 (…). En el piso debajo de la cama ubicada en el lado izquierdo de la habitación se encontró una cartilla de UN PROYECTO HECHO REALIDAD 1998-2000 donde se lee escrito con esfero negro BATALLÓN SILVA PLAZAS y el número 7624560, revista que contiene varias fotografías, maletín que la Fiscalía decomisa (…).

(xii) Resultados de analisis de residuos de disparo por espectrometría de emisión atómica practicado en el occiso Fabián Alberto Caro Ochoa (fl. 118, c. anexos 1):

La determinación para los residuos compatibles con los de disparo presentado por los elementos de Plomo, Antimonio y Bario (Pb, Sb, Ba) en la muestra identificada como frotis tomado a las manos, dio el siguiente resultado:

Mano derecha NEGATIVO

Mano izquierda NEGATIVO

Vistos los anteriores, es evidente que existen dos versiones de los hechos. La versión oficial, conforme a la cual el joven Caro Ochoa hacía parte de un grupo subversivo que atacó a los militares con arma de fuego de corto alcance al ser advertidos de su presencia por ellos mismos con un grito de “alto, somos del Ejército Nacional”, ante lo cual estos respondieron dando como resultado su muerte y la fuga de su o sus acompañantes. De otro lado, la versión de la demanda que sugiere que el mismo fue asesinado por los uniformados sin justificación alguna, con el afán de mostrar resultados militares.

Es preciso señalar que la Sala se aparta de la versión oficial, esto es, los medios de prueba puestos de presente conllevan a la conclusión de que la muerte del joven Fabián Alberto Caro Ochoa no ocurrió con ocasión de un combate militar entre las fuerzas del Estado y la insurgencia, sino como resultado de un montaje que pretendía presentar su muerte como una falsa baja a la subversión.

En efecto, si bien los testimonios con los que la parte actora pretende sustentar la versión expuesta en el libelo introductorio, son rendidos por personas que no presenciaron los hechos y por tanto no brindan elementos de juicio a la Sala respecto de las circunstancias precisas que rodearon el deceso por el que se demanda, los mismos confirman lo afirmado en la demanda relativo a la ocupación del occiso, quien además era vecino de los municipios de La Uvita y Chita (Boyacá), conocido públicamente como un joven trabajador dedicado a las labores de campo y domésticas y de quien no se conocía afinidad con la subversión y mucho menos con el manejo de armas de fuego.

De otro lado, debe considerarse la diligencia de inspección judicial realizada por la Fiscalía General de la Nación el 18 de octubre de 2005 en la residencia del señor Emiliano Nieto Barrera, donde residía el adolescente, en la que no se encontraron elementos de guerra o propaganda subversiva. Por el contrario, los hallazgos en su habitación dan cuenta de que se trataba de un adolecente común, lejano a intereses de la guerra, incluso, enamorado.

Asimismo, la declaración rendida por el señor Carlos Manuel Páez, se acompasa por lo dicho por otros deponentes quienes afirman que el adolescente tenía planeado ir a visitar a sus padres al vecino municipio de Chita y que inclusive ya había acordado el transporte con este testigo.

Ahora bien, ofrece serias dudas el hecho de que a pesar de que el pelotón al mando del sargento Rendón contaba con lentes de visión nocturna, no haya hecho uso de este recurso sino hasta dar de baja al adolescente Caro Ochoa. Ello si se consideran las circunstancias de la operación, que consistía en la instalación, en horas de la madrugada, de una pequeña emboscada en el camino rural con el fin de tomar por sorpresa alguna eventual acción subversiva; en ese orden, si se escucha movimiento de personas el sentido común indica la procedencia de los lentes de visión nocturna para determinar el grado de peligrosidad de los transeúntes. En ese sentido, la Sala comparte parcialmente la apreciación efectuada por la Procuraduría 238 Penal Judicial I en el concepto precalificatorio (fls. 11-22, c. anexos 2):

(…). Indubitadamente es aquí donde surge toda la problemática de esta investigación, no observaron con los binoculares al impúber que pasaba por allí, quien portaba prendas civiles; detalles estos que hubieran sido fácilmente reconocidos desde la ubicación de los soldados con ayuda de los referidos lentes, los cuales están diseñados para visualizar desde grandes distancias; pero imprudentemente no los utilizaron previamente, los utilizaron después de abrir fuego. Lo que indica un uso inapropiado de los lentes y la falta de coordinación y precipitud (sic) en la operación militar (…).

No comparte la Sala la conclusión de que el adolescente haya sido interceptado en el camino rural por los uniformados, en cuanto llama la atención el hecho de que el mismo tenía planeado visitar a sus padres al día siguiente y su morral y otros elementos personales se encontraron en el sitio en que residía. Lo que podría indicar que fue trasladado hasta la zona rural para ser ejecutado. Ahora bien, conforme al testimonio del señor Pedro Inocencio Galvis Hernández, los disparos se habrían escuchado aproximadamente a las 03:00 horas, esto es, una hora antes de lo afirmado en versión oficial. Situación que refuerza la tesis de la Sala relativa a que el joven Fabián fue trasladado desde el casco urbano y que el macabro montaje estaba previamente planeado por los miembros del Ejército Nacional.

Asimismo, pugna contra el sentido común que un grupo reducido de subversivos, armados con armas de fuego de corto alcance, decidan enfrentarse a un pelotón del Ejército Nacional que le ha anunciado sobre su presencia, pues, en la práctica ello implica una misión suicida.

Finalmente, se debe decir que, aunque esta Sala ha considerado que se trata de una prueba que no es conclusiva dado que puede ser fácilmente manipulada(12), ante la ausencia de resultados positivos de residuos de disparo que arrojó la prueba de absorción atómica practicada en la mano del adolescente, es indiscutible que se trató de un montaje por parte de los miembros del Ejército Nacional, quienes ni siquiera tuvieron en cuenta la posibilidad de dicha prueba, como lo han hecho en otras ocasiones en las que se ha establecido la manipulación del cadáver a efectos de determinar los resultados del mencionado análisis científico.

Todo lo anterior permite afirmar a la Sala, por vía indiciaría, que el adolescente Fabián Alberto Caro Ochoa falleció como consecuencia de un macabro plan adelantado por miembros de la institución castrense que pretendían presentar su muerte como una falsa baja en combate.

Ahora bien, respecto al valor de la prueba indiciaria en casos como el que nos convoca, ha dicho esta corporación que debe existir concordancia entre los hechos indicadores y los hechos indicados, por lo cual, ante una pluralidad de hechos indicadores, habrá de haber convergencia que permita llegar a una misma inferencia lógica del análisis de todos ellos. Ha considerado la corporación(13):

Ahora bien, la existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentran debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados. Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer. Es así como desde 1894, el insigne tratadista Carlos Lessona, enseñaba, refiriéndose a la estructura del indicio que este: “… se forma con un razonamiento que haga constar las relaciones de causalidad o de conexión entre un hecho probado y otro a probarse…”(14); o en términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “el hecho conocido o indicador debe estar plenamente demostrado en el proceso, esto es, debe ser un hecho que tenga certeza jurídica y que sirva de base para a través de inferencias lógicas realizadas por el juez en el acto de fallar, permitan llegar a deducir el hecho desconocido”(15).

Sobre el indicio, ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

“Precisa la Corte que el indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y según las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido”(16).

Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En la misma sentencia la Corte Suprema de Justicia señala los requisitos de existencia de la prueba indiciaria:

“De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria… el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación”(17).

(…).

Igualmente, es importante señalar, que en esta clase de asuntos, relacionados con desapariciones forzadas, la valoración probatoria debe realizarse con especial cuidado, toda vez que conlleva una dificultad mayor que otros casos, en razón a su particularidad y características únicas. Es claro que en este tipo de delitos, no existen pruebas evidentes de las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos y los implicados tampoco son fácilmente identificados, por lo tanto, la prueba indiciaria debe ser utilizada a la hora de argumentar y fundamentar las decisiones, así lo ha reiterado esta corporación en diferentes oportunidades(18).

Si bien las circunstancias de tiempo, modo y lugar del homicidio del joven Montoya Rueda no se conocen con claridad, ya que ni siquiera se inició un proceso penal con motivo del mismo, es incuestionable para la Sala que en las actividades que desarrollan los mal llamados grupos de limpieza social —desapariciones forzadas, homicidios, secuestros, torturas, entre otros—, los hechos y circunstancias que las rodean son ambiguas y complejas, pero es lógico que esto ocurra en este tipo de eventos macabros dignos del pandemónium(19)”.

En el sub-exámine, la valoración en conjunto de todos los elementos probatorios indica que la muerte del adolescente Fabián Alberto Caro Ochoa es un daño antijurídico atribuible por acción a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

Así las cosas, demostrada la responsabilidad, se procederá a liquidar los perjuicios a cuyo reconocimiento haya lugar.

4. Liquidación de perjuicios.

4.1. Perjuicios morales.

Con base en las pruebas practicadas dentro del trámite contencioso, se tiene acreditado que los señores Georgina Ochoa Caro, Ismael Caro Caro, Miguel Ángel, Jhon Jairo, César Orlando, Edwin Samith y Robinson Gerardo Caro Ochoa, eran los padres y hermanos del occiso Fabián Alberto Caro Ochoa, acorde con los registros civiles allegados a la actuación; así, por aplicación de las máximas de la experiencia, puede inferirse razonablemente que los demandantes padecieron una afección de orden moral por la muerte de su ser querido.

De acuerdo con el criterio que ha sido adoptado por la Sala Plena de esta Sección —sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente Nº 26.251—, cuando se demuestra el padecimiento de un perjuicio moral en su mayor grado —caso de muerte del padre, hijo, cónyuge o compañero sentimental—, se reconoce una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes. En cuanto a las relaciones afectivas del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) se reconoce una indemnización equivalente a 50 salarios mínimos mensuales vigentes.

Explicado lo anterior, es procedente confirmar la indemnización de perjuicios morales fijados a favor de los peticionarios, dado que se ajustan al criterio de unificación mencionado.

En ese orden, se confirma las sumas equivalentes en pesos, a cien (100) SMLMV a favor de Georgina Ochoa Caro, Ismael Caro Caro, para cada uno, y a cincuenta (50) SMLMV. a favor de Miguel Ángel, Jhon Jairo, César Orlando, Edwin Samith y Robinson Gerardo Caro Ochoa, para cada uno.

4.2. Lucro cesante.

En el primer grado se otorgó a favor de cada uno de los padres la suma de cuarenta y cuatro millones noventa y seis mil quinientos veintisiete pesos ($ 44.096.527). Valor que resultó de aplicar el SMLMV, adicionado en un 25% por concepto de prestaciones sociales, por el período restante hasta que la víctima mortal cumpliera los 25 años de edad, esto es, por 110.57 meses(20), con la reducción de un 25% que se estimó el adolescente destinaría para el sostenimiento propio.

Comoquiera que la liquidación por lucro cesante se efectuó con sujeción a los criterios aceptados por esta Corporación, se procederá a su actualización hasta la fecha de esta providencia, conforme a la siguiente formula:

Actualización de la renta:

Sentencia 2007-00694-56750 de mayo 10 de 2018 i1
 

Ra=Renta actualizada a establecer
Rh=Renta histórica, $ 44.096.527
Ipc (f)=Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 141,70 que es el correspondiente a abril de 2018, a falta del índice del mes de mayo de 2018.
Ipc (i)=Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 124,62 que es el que correspondió al mes de octubre de 2015, fecha de la sentencia de primera instancia.

Ra= $ 44.096.527 141.70= $ 50.140.249.37

124.62

En consecuencia, se reconocerá la indemnización por concepto de lucro cesante, la suma de cincuenta millones ciento cuarenta mil doscientos cuarenta y nueve pesos con treinta y siete centavos ($ 50.140.249.37) a favor de los señores Georgina Ochoa Caro e Ismael Caro Caro, para cada uno.

5. Medidas de reparación integral.

Sobre el particular, esta subsección se ha pronunciado en el sentido de ordenar la ejecución de actos tendientes a garantizar la no repetición de hechos como los que dieron a esta litis, sin que ello implique una vulneración de los principios de congruencia, de jurisdicción rogada y de non reformatio in pejus(21):

[C]onforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, la valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas, dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, debe atender a los principios de reparación integral y de equidad. Esto significa que, en los procesos en los que se juzgue la responsabilidad patrimonial del Estado, el juez de lo contencioso administrativo deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para lograr el resarcimiento pleno del perjuicio y el restablecimiento de los derechos conculcados.

26.1. Por regla general, estas facultades se encuentran limitadas por los principios de congruencia, de jurisdicción rogada y de no reformatio in pejus, de manera que para que proceda el reconocimiento de medidas tanto de carácter compensatorio —v.g. la indemnización de los perjuicios morales y materiales causados— como de carácter restitutorio, es necesario que exista una petición expresa de la parte demandante en tal sentido.

26.2. Con todo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, existen casos en los que el juez puede ordenar medidas que atiendan a la reparación integral del daño, aunque ello conlleve restricciones a los mencionados principios procesales. Esto ocurre cuando se juzga la responsabilidad del Estado por graves violaciones de los derechos humanos pues, en estos eventos, la obligación de reparar integralmente el daño surge, principalmente, de distintos tratados y convenios de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno, pero también de otros instrumentos de derecho internacional que, aunque no tienen carácter estrictamente vinculante —razón por la cual se los denomina “derecho blando” o “soft law”—, gozan de cierta relevancia jurídica y práctica en el ámbito internacional y nacional en tanto exhiben “una clara e inequívoca vocación axiológica o normativa general” y sirven como “criterios auxiliares de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos”.

26.3. Así las cosas, se ha considerado que es posible establecer restricciones a los principios de congruencia, jurisdicción rogada y no reformatio in pejus con el fin, bien sea de dar cumplimiento a los mandatos contenidos en normas internacionales de derechos humanos con prevalencia en el orden interno, o de proteger otros derechos, valores y principios constitucionales, que lleguen a ser de mayor trascendencia.

En reciente pronunciamiento, esta Subsección señaló con relación a estas medidas(22):

[E]stima la Sala que las medidas de satisfacción, rehabilitación y no repetición que se adopten frente a casos como el presente, deben ir más allá de buscar una reivindicación volcada hacia la pretérita época en la que ocurrieron las lesiones a los derechos de las víctimas, y deben propender, antes bien y además, por una modificación de las condiciones estructurales que dieron lugar a la victimización, de tal forma que se trate de una reparación verdaderamente transformadora que tienda a impedir el surgimiento de hechos similares en el futuro. En los términos expuestos por la autora Yolanda Sierra, a propósito de la realización de obras de arte como mecanismo sensibilizador y transformador de reparación integral de las víctimas:

(…). La obra de arte, en su dimensión transformadora, además de contener los elementos propios del efecto sensibilizador, permite la modificación de las condiciones de vulnerabilidad que facilitan la violación a los derechos humanos. No basta, entonces, con incorporar el tema, es preciso que el artista se sumerja en las condiciones sociales de las víctimas, de los desprotegidos, y contribuya decididamente a conformar grupos de resistencia y lucha política donde el arte es un medio para lograr ese propósito. El efecto transformador supone un artista comprometido con las reivindicaciones sociales, crítico de los sistemas de poder, dispuesto a romper hegemonías, y de otra parte, requiere de un receptor creativo, partícipe, coadyuvante de las mismas luchas.

Desde este punto de vista las características técnicas de la obra serán determinantes para lograr una mayor o menor inclusión de las víctimas, seguidores y activistas en el ideal de transformación. El papel esencial del arte en este punto es contribuir decididamente a modificar las estructuras y superestructuras de una sociedad asimétrica y poner el arte al servicio de esta causa… En este sentido, BENJAMIN considera que el autor es un productor llamado a luchar, no solo a informar, llamado a intervenir activamente, y por ello a utilizar técnicas que, progresiva y fundamentalmente, posean capacidad de impacto…

No se quiere decir con esto que la obra de arte tiene por sí sola un efecto casi mágico, en virtud del cual los espectadores, de manera más o menos ilusoria y fantástica, superarían los efectos de la banalización; lo que se quiere significar es que al existir obras con contenido de derechos humanos existe un mecanismo de apoyo que coadyuva a un proceso de transformación y emancipación, lo que estaría más cercano al uso político del arte, más propio de las víctimas, que anotaremos enseguida.

Terminemos por decir que desde el punto de vista de la reparación integral, entendida como lo anotamos en la Introducción de este texto, las obras de arte, realizadas libremente por artistas, tienen efectos sensibilizadores o transformadores, y solo podrán ser consideradas como parte de una reparación integral si cumplen por lo menos con cuatro supuestos:

1. Que la obra de arte haya sido precedida por un proceso estatal, sea judicial o administrativo, donde se hayan determinado los responsables del daño o el perjuicio a la víctima.

2. Que haya sido ordenada por un juez o por una autoridad competente como un mecanismo expreso de reparación integral o de reparación simbólica.

3. Que la concepción y ejecución de la obra haya sido el resultado de un proceso creativo conjunto entre el artista y las víctimas, y no solamente del artista.

4. Que la financiación y responsabilidad de la ejecución de la obra esté a cargo del responsable del daño o el perjuicio.

5. Que la obra haya tenido en cuenta el contexto sociocultural de la víctima.

A manera de conclusión podríamos afirmar que tanto el efecto sensibilizador como el efecto transformador del arte en relación con los derechos humanos pueden, cada uno con intensidades diferentes, contribuir a superar o debilitar lo que PÉCAUT denomina banalización de la violencia… pero la contribución del arte como mecanismo de reparación simbólica a las víctimas de violación a sus derechos humanos requiere de la manifestación expresa por parte del Estado quien es el responsable del daño o el perjuicio causado y, como consecuencia de ello, requiere establecer con claridad quién es el responsable de la reparación integral y, por ende, de la reparación simbólica, donde cabe perfectamente el arte como uno de sus mecanismos(23).

15.3.7. En este género de medidas de reparación integral, en clave de transformación de las condiciones estructurales que dieron lugar a la victimización, además de las políticas generales que puedan implementarse en el marco de la relación vertical que existe entre el Estado y las víctimas a propósito de la legislación vigente sobre la reparación de aquellas, también debe tenerse como insumo el componente simbólico que pueda ser aportado por los sujetos pasivos de las acciones vulneradoras, elemento este que solo puede ser aprehendido por el obligado a llevar a cabo la reparación cuando a los afectados se los empodera para liderar los procesos de redefinición de imaginarios que se lleven a cabo en el marco de la rehabilitación. Tal como se expone en el artículo que sobre el tema fue elaborado por los autores Rodrigo Uprimny Yepes y Diana Esther Guzmán Rodríguez:

Por consiguiente, aunque las políticas de reparación deben tener un contenido material significativo para enfrentar los efectos materiales de la violencia, también deben poseer una inevitable dimensión simbólica, ya que los daños ocasionados suelen ser irreparables. La reparación debe estar ligada obligatoriamente a procesos de recuperación de la verdad y la memoria, pues se trata de hacer visibles y reconocer unas violaciones a los derechos humanos que solían estar ocultas en el pasado. Esa dimensión simbólica es una forma de reconocimiento del sufrimiento específico ocasionado a las víctimas, reconocimiento que debería rehabilitarlas en su condición de ciudadanos activos, de la cual fueron excluidas por los procesos de victimización. Igualmente, la dimensión simbólica de la reparación hace visibles las violaciones de derechos humanos que han permanecido invisibles. De esa manera, la reparación marca un proceso de reconciliación del Estado con sus ciudadanos que reintegra a las víctimas y a sus familiares a la comunidad política…

Las consideraciones previas explican una cierta dimensión temporal diversa entre los programas de reparación y la política social; la reparación, cuando asume esencialmente la visión restitutiva, tiene una mirada hacia el pasado, pues debe evaluar el daño y su propósito esencial es restaurar a la víctima a la situación previa a la victimización. Por su parte, la política social mira el presente y el futuro pues busca asegurar en forma inmediata o, al menos, muy rápida el contenido mínimo de los derechos económicos, sociales y culturales, pero igualmente aspira a la satisfacción progresiva del contenido total de esos derechos (…).

Es esencial enfatizar las diferencias entre las reparaciones y la política social, si queremos preservar el derecho específico de las víctimas a ser reparadas; sin embargo, es igualmente importante establecer vínculos entre los esfuerzos de reparación y la política social, sin disolver sus diferencias, si queremos enfrentar las paradojas de la reparación de violaciones masivas de derechos humanos que explicamos anteriormente. Por ello, hemos desarrollado el concepto de “reparaciones transformadoras”, o reparaciones dirigidas a promover la transformación democrática, como un esfuerzo por articular la justicia correctiva y la justicia distributiva en el diseño e implementación de los programas de reparación(24).

En consecuencia, de acuerdo con el análisis jurídico y las circunstancias fácticas que se dieron en este caso de ejecución extrajudicial y cumpliendo con el deber de otorgar Garantías de No Repetición en interés de la sociedad, como titular de las mismas, la Sala dispone:

1. Ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, si las víctimas lo autorizan, la realización de un acto público de petición de excusas a la familia del adolescente Fabián Alberto Caro Ochoa, el día 15 de mayo siguiente a la ejecución de esta sentencia. En el mismo acto, se sembrará un árbol de tamaño considerable en un lugar central del municipio de Chita, de una especie nativa de la región, la cual se determinará con ayuda de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia y cuyo cuidado estará a cargo de la entidad demandada.

2. El evento será coordinado con las alcaldías de los municipios de Chita y La Uvita (Boyacá) y en el mismo participarán los niños de las escuelas aledañas, de los grados sexto a octavo de bachillerato, quienes pintarán un mural alusivo a los hechos de esta sentencia, en donde predomine un mensaje de reconciliación y no repetición de hechos vulneratorios de los derechos humanos. Lo anterior, con la finalidad de que las nuevas generaciones conozcan y aprehendan la importancia del respeto y garantía de los mismos.

3. Además, se instalará en el último lugar en el que fue visto el adolescente Fabián Alberto Caro Ochoa una placa de bronce en la que se incluya un texto de máximo dos mil palabras y mínimo de quinientas, en donde se relaten las circunstancias en las que se produjo su deceso y fue presentado como muerto en combate, sin que ello fuera cierto, con expresa mención de la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, para efecto de lo cual podrá tomarse como base el texto de la presente providencia. Así mismo, deberá plasmarse el compromiso de la institución de no volver a ejecutar actos como el que se narra en esta sentencia.

4. Exhortar a la Jurisdicción Especial para la Paz para que estudie la posibilidad de avocar la competencia del presente asunto. Para el efecto se remitirá copia de esta providencia.

5. Así mismo, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional deberá disponer la divulgación de la parte resolutiva de esta sentencia, acompañada de un resumen de los hechos, en su página web, por espacio de tres meses y en un diario de amplia circulación nacional, con especial cobertura en el departamento de Boyacá.

6. Enviar copia de esta sentencia al Centro de Memoria Histórica, teniendo en cuenta lo establecido en la 1448 de 2011, Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, a efecto de dar cumplimiento al deber estatal de facilitar la construcción de la memoria sobre los hechos relacionados de manera directa e indirecta con el conflicto armado.

7. Por último, se remitirán copias de esta sentencia con destino a la Procuraduría General de la Nación para que, en atención al artículo 24 del Decreto 262 de 2000, vigile el cumplimiento de lo resuelto.

La parte actora, a través de su apoderado, manifestará si acepta o no las medidas de reparación integral y de no repetición adoptadas. De tal manifestación se dejará constancia y se comunicará a la entidad demandada.

6. Costas.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento de este tipo en las actuaciones de los intervinientes dentro del proceso, razón por la cual no se impondrá condena al respecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA:

MODIFICAR la sentencia del 22 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, la cual quedará así:

1. DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de la muerte del adolescente Fabián Alberto Caro Ochoa, ocurrida el 12 de octubre de 2005.

2. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas equivalentes en pesos:

— Para Georgina Ochoa Caro cien (100) SMLMV.

— Para Ismael Caro Caro cien (100) SMLMV.

— Para Jhon Jairo Caro Ochoa cincuenta (50) SMLMV.

— Para César Orlando Caro Ochoa cincuenta (50) SMLMV.

— Para Edwin Samith Caro Ochoa cincuenta (50) SMLMV.

— Para Robinson Gerardo Caro Ochoa cincuenta (50) SMLMV.

— Para Miguel Ángel Caro Ochoa cincuenta (50) SMLMV.

3. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de cincuenta millones ciento cuarenta mil doscientos cuarenta y nueve pesos con treinta y siete centavos ($ 50.140.249.37) a favor de cada uno de los señores Georgina Ochoa Caro e Ismael Caro Caro.

4. Teniendo en cuenta la gravedad del asunto, como medidas de reparación integral y garantías de no repetición SE DISPONE:

1. Ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, si las víctimas lo autorizan, la realización de un acto público de petición de excusas a la familia del adolescente Fabián Alberto Caro Ochoa, el día 15 de mayo siguiente a la ejecución de esta sentencia. En el mismo acto, se sembrará un árbol de tamaño considerable en un lugar central del municipio de Chita, de una especie nativa de la región, la cual se determinará con ayuda de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia y cuyo cuidado estará a cargo de la entidad demandada.

2. El evento será coordinado con las alcaldías de los municipios de Chita y La Uvita (Boyacá) y en el mismo participarán los niños de las escuelas aledañas, de los grados sexto a octavo de bachillerato, quienes pintarán un mural alusivo a los hechos de esta sentencia, en donde predomine un mensaje de reconciliación y no repetición de hechos vulneratorios de los derechos humanos y de la relevancia convencional y constitucional de los derechos de los niños y adolescentes. Lo anterior, con la finalidad de que las nuevas generaciones conozcan y aprehendan la importancia del respeto y garantía de los mismos.

3. Además, se instalará en el último lugar en el que fue visto el adolescente Fabián Alberto Caro Ochoa una placa de bronce en la que se incluya un texto de máximo dos mil palabras y mínimo de quinientas, en donde se relaten las circunstancias en las que se produjo su deceso y fue presentado como muerto en combate, sin que ello fuera cierto, con expresa mención de la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, para efecto de lo cual podrá tomarse como base el texto de la presente providencia. Así mismo, deberá plasmarse el compromiso de la institución de no volver a ejecutar actos como el que se narra en esta sentencia.

4. Exhortar a la Unidad de Investigación Jurisdicción y Acusación de la Jurisdicción Especial para la Paz, con el propósito de que estudie la posibilidad de avocar la competencia del presente asunto. Para el efecto se remitirá copia de esta providencia.

5. Así mismo, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional deberá disponer la divulgación de la parte resolutiva de esta sentencia, acompañada de un resumen de los hechos, en su página web, por espacio de tres meses y en un diario de amplia circulación nacional, con especial cobertura en el departamento de Boyacá.

6. Enviar copia de esta sentencia i) al Centro de Memoria Histórica y ii) a la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, a efectos de dar cumplimiento al deber estatal de facilitar la construcción de la memoria sobre los hechos relacionados de manera directa e indirecta con el conflicto armado, dando cumplimiento a lo establecido en la Ley 1448 de 2011, “Ley de Víctimas y Restitución de Tierras” y a los acuerdos de paz.

7. Por último, se remitirán copias de esta sentencia con destino a la Procuraduría General de la Nación para que, en atención al artículo 24 del Decreto 262 de 2000, vigile el cumplimiento de lo resuelto.

5. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. Sin condena en costas.

7. EXPEDIR por secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien ha actuado como apoderado judicial.

8. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del CCA.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

2 Sentencia de 2 de marzo de 2000, exp. 11.945, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

3 De conformidad con el artículo 3º del Código de la Infancia y la Adolescencia, se considera “adolescente a las personas entre 12 y 18 años edad”.

4 [57] “De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecerán en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”. El Consejo de Estado —Sección Tercera—ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con el carácter absoluto e inviolable del derecho a la vida de las personas, en aplicación de las normas del derecho interno integradas al derecho internacional de los derechos humanos. Esos criterios fueron consignados en las siguientes providencias: sentencia del 8 de julio de 2009, Radicación 05001-23-26-000-1993-00134-01(16974), actor: Fanny de J. Morales Gil y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía; sentencia del 23 de agosto de 2010, Radicación 05001-23-25-000-1995-00339-01(18480), actor: Pedro Saúl Cárdenas y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército”.

5 [58] “En el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se hace la siguiente previsión: “1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por ley, nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. En el numeral 2 ibídem se dispone que, en los países donde exista la pena de muerte, “… solo podrá imponerse en sentencia definitiva dictada por tribunal competente”.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 11 de septiembre de 2013, exp. 20601, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

7 Código de Procedimiento Civil. “Artículo 187. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades descritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”.

8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 30 de enero de 1998, exp. 8661, C.P. Delio Gómez Leyva.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, exp. 27946, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de abril de 2011, exp. 20333, C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 26 de julio de 2012, exp. 23265, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

11 Obra en el expediente la constancia de ejecutoria de la anterior providencia (fl. 291, c. anexos 1).

12 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2015, Rad. 34.749, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Enrique Gil Botero, sentencia de 24 de marzo de 2011, exp. 05001-23-26-000-1995-01411-01(17993).

14 Teoría General de la Prueba en Derecho Civil o Exposición Comparada de los Principios de la Prueba Civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, Tomo V, Cuarta Edición, Madrid, Editorial Reus, 1983, pág. 110.

15 Sentencia de Casación Penal 04-05-94 Gaceta Judicial Nº 2469, pág. 629.

16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 26 de octubre de 2000, proceso: 15610.

17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 26 de octubre de 2000, proceso: 15610.

18 “En el caso de la desaparición forzada de ciudadanos, consciente de la dificultad de recaudarse en el plenario pruebas directas demostrativas de la responsabilidad patrimonial de la administración, la Sala ha acudido a medios probatorios tales como los indicios, para fundamentar sus decisiones”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 22 de abril de 2004, expediente 14.240.

“Antes de entrar en el análisis de la prueba en el caso concreto, debe anticiparse que la actividad probatoria en los eventos de desaparición forzada es muy compleja. Regularmente no existen pruebas directas porque el hecho se comete en las condiciones de mayor ocultamiento o porque a pesar de que se haga a la luz pública es difícil obtener la declaración de los testigos, quienes callan la verdad por temor a las represalias. De tal manera que en la generalidad de los casos las decisiones judiciales se fundamentan en indicios”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de noviembre de 2002, expediente 12.812. Ver también Sentencia del 18 de junio de 2008, expediente 15.625.

19 “En varias ocasiones ha tenido la Sala oportunidad de manejar casos como el presente, en los cuales no aparece la prueba directa para demostrar la autoría de un homicidio, ni las circunstancias mismas de tiempo, modo y lugar en que aquel se ejecutó. En tales ocurrencias se ha dicho que exigir esa prueba directa equivaldría a pedir una prueba imposible por lo que se hace necesario mediante un manejo Inteligente, técnico y adecuado de los demás elementos probatorios disponibles, procurar establecer desde el punto de vista administrativo cual ha sido la participación oficial en el hecho dañoso correspondiente. Lo anterior, con el objeto de que en casos como el examinado se pueda establecer lo más seguramente posible cual fue el destino de quienes por una u otra razón se ven privados de su libertad por cuenta de organismos estatales de seguridad y más tarde aparecen lesionados o desaparecen para luego encontrarlos como cadáveres, en muchos casos torturados”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 4 de diciembre de 2002, expediente 13.922.

20 Debe considerarse que, conforme al registro civil de matrimonio aportado (fl. 9, c. 1), el señor Ismael Caro Caro y la señora Georgina Ochoa Caro tenían al momento de los hechos 41 y 42 años, respectivamente, por lo que, de acuerdo a la Resolución 497 de 1997 de la Superintendencia Bancaria —vigente para la época— tenían una expectativa de vida estimada en 34,91 y 38,29 años, respectivamente. De manera que el período de liquidación, además de correcto, pues el adolescente cumpliría los 25 años de edad el 28 de diciembre de 2014 (fl. 8, c. 1), no supera dicha expectativa.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de junio de 2014, C. P. Danilo Rojas Betancourth, Rad. 24.724.

22 Sentencia 12 de octubre de 2017, Rad. 49416, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

23 “[42] Sierra León Yolanda, “Relaciones entre el arte y los derechos humanos”, revista Derecho del Estado, Nº 32, Universidad Externado de Colombia, enero-junio de 2014, pp. 77-100 (páginas 93 y siguientes)”.

24 “[43] Rodrigo Uprimny-Yepes & Diana Esther Guzmán-Rodríguez, “En búsqueda de un concepto transformador y participativo para las reparaciones en contextos transicionales”, 17 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 231-286 (2010), págs. 249 y siguientes”.