Sentencia 2007-00703 de septiembre 4 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

INHABILIDADES ELECTORALES DE CONCEJALES

La causal del numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 no comprende a quien fue concejal.

EXTRACTOS: «En el presente caso se pretende la nulidad del acto de elección de la señora Luz Stella Ramírez como concejal del municipio de Ibagué para el periodo 2008-2011, contenido en el acta parcial de escrutinio municipal (formulario E-26 CO), de fecha noviembre 5 de 2007.

3. Motivos de la impugnación.

El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. La impugnación se contrae al cargo relativo a que la demandada fungió como ordenadora de gasto y celebró contratos el año anterior a su elección.

Sustenta el recurso en los siguientes argumentos:

— Menciona el recurrente que a pesar de que la señora Luz Stella Ramírez Gómez no es empleada pública, cumplió como presidenta del concejo función de ejecutor del gasto que dan al traste con el derecho de igualdad, ante sus mismos compañeros “servidores públicos” que no ostentan esta función. Es decir, que la demandada, a pesar de ser servidora pública, al ejercer funciones de empleado público tiene una posición de privilegio con respecto a los demás candidatos en el ejercicio del derecho político de ser elegidos, reitera, rompiendo el equilibrio y la igualdad, que siempre han pretendido preservar la Constitución y la ley por medio de las inhabilidades.

— Dice el apelante que el tribunal reconoció que la demandada había actuado como ordenadora del gasto y celebró contratos a efectos de que no se paralizara el Concejo de Ibagué, por lo cual queda claro que sí realizó dichas actividades en el interregno prohibido por la ley y por ende incurrió en la inhabilidad en que se fundamenta el cargo.

a) Al respecto observa la Sala:

Las normas invocadas como fundamento de la inhabilidad que el tribunal consideró no configurada, establecen:

Ley 617 de 2000:

“ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

ART. 43.—Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (...).

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito”.

En los términos de la anterior disposición, para que se configure la causal de inhabilidad derivada de haber ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito o en tal calidad haber intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, durante el año anterior a la elección, se requiere la demostración de los siguientes presupuestos, que han sido reiterados por la jurisprudencia de esta Sala (1) :

a) Que el elegido hubiere ejercido un cargo que le diera la calidad de empleado público;

b) Que el cargo se hubiere desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a la elección;

c) Que el cargo desempeñado implique el ejercicio de i) jurisdicción, o ii) autoridad civil, o iii) política, o iv) administrativa, o v) militar;

d) Que todo lo anterior ocurrió en el municipio o distrito donde resultó elegido concejal;

b) Ahora bien, en el presente caso se encuentran probados los siguientes hechos:

1. El 21 de noviembre de 2006 el Concejo de Ibagué eligió como presidenta de la corporación a la señora Luz Stella Ramírez, mediante acta 199 de la fecha (fl. 11).

2. En su calidad de presidenta del concejo, la señora Luz Stella Ramírez Gómez se encontraba en la capacidad de “contratar y comprometer a nombre del Concejo Municipal de Ibagué”, según certificación expedida por el secretario general del Concejo Municipal de Ibagué (fl. 1, cdno. 2 de pruebas).

3. La señora Luz Stella Ramírez Gómez fue elegida como concejal del municipio de Ibagué para el periodo 2008-2011, en las elecciones efectuadas el 28 de octubre de 2007, según se desprende del acta parcial de escrutinio, formulario E-26 CO, de la comisión escrutadora municipal (fl. 35, exp. 2007-0702).

Una vez confrontados los documentos que soportan las afirmaciones hechas en precedencia, es claro para la Sala que la señora Luz Stella Ramírez Gómez fungió como presidenta del Concejo de Ibagué durante el año anterior a su elección como concejal del mismo municipio para el periodo 2008-2011, por lo que con base a este hecho habrá de analizarse el primer elemento esbozado por la jurisprudencia de esta Sala como requisito para que se configure la inhabilidad propuesta por el demandante, atinente a la calidad de empleado público que debe tener la persona de quien se predica la inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

c) La Constitución Política, en su artículo 123 define quiénes son servidores públicos e incluye dentro de esta categoría general a los miembros de corporaciones públicas:

“ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

La Carta Magna en forma expresa consagra que los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos, aunque, de acuerdo a la norma citada, sí son servidores públicos, como se verá más adelante.

El artículo 312 de la Constitución Política estipula:

“ART. 312.—Modificado por el artículo 5º, Acto Legislativo 01 de 2007, así:

ART. 5º—El artículo 312 de la Constitución Política de Colombia quedará así:

En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para periodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.

La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos” (negrilla fuera de texto).

De conformidad con las normas transcritas, habrá de analizarse la diferencia entre los servidores públicos y los empleados públicos, toda vez que la inhabilidad consagrada en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, impone como requisito básico para su configuración, que la persona ostente esta última calidad.

Pues bien, el Decreto 3135 de 1968 define quiénes son empleados públicos y los diferencia de los trabajadores oficiales en los siguientes términos:

“ART. 5º—Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales”.

Este concepto se desarrolló en el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968 creando la categoría de empleados oficiales, que abarca tanto a empleados públicos como a trabajadores oficiales, pero los define de manera más concreta.

El Decreto 1848 de 1969 consagra:

“ART. 1º—Empleados oficiales. Definiciones.

1. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5º, 6º y 8º del Decreto Legislativo 1050 de 1968.

2. Los empleados oficiales pueden estar vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo.

3. En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral (negrillas fuera de texto).

ART. 2º—Empleados públicos. 1. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos”.

De las normas citadas se deduce con claridad, que los empleados oficiales pueden ser de dos tipos, empleados públicos o trabajadores oficiales. Los primeros están vinculados a entidades públicas mediante una relación legal y reglamentaria, quedando así sometidos a un régimen previamente establecido; los segundos se caracterizan por tener con las entidades públicas, una relación de orden laboral, derivado de un contrato de trabajo.

Como se vio en precedencia, el artículo 123 de la Constitución Política recoge estos conceptos incluyéndolos dentro del genérico de servidores públicos, que comprende no solo a la rama ejecutiva del poder público, y siendo coherente con el desarrollo legal que se ha dado sobre la materia desde la expedición del Decreto 3135 de 1968, excluye de la categoría de empleados públicos a los concejales, en su artículo 312, quienes por ser miembros de corporaciones públicas no pierden su calidad de servidores públicos, cuya condición inherente es prestar sus servicios al Estado y a la comunidad.

Teniendo en cuenta que la Constitución Política expresamente señala que los concejales no son empleados públicos, y que tal calidad, se reitera, es presupuesto indispensable para que se configure la inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, esta no se configura respecto de los concejales, en razón a que como se ha precisado, no son empleados públicos. De allí que la jurisprudencia de esta sección haya desligado este elemento básico —ser empleado público—, del ejercicio de autoridad, cuando determinó los presupuestos para la configuración de la inhabilidad alegada, como se vio anteriormente.

De acuerdo a estas consideraciones, la Sala precisa que cuando la señora Luz Stella Ramírez Gómez, se desempeñó como presidenta del Concejo Municipal de Ibagué el año anterior a su elección como concejal para el periodo 2008-2011, no era empleada pública, no siendo necesario entrar a estudiar el tipo de autoridad que ejerció, pues basta con que no se presente este presupuesto básico, para descartar de plano que la demandada se encuentre incursa en la inhabilidad del artículo 40, numeral 2º, de la Ley 617 de 2000.

En este orden de ideas, y encontrando que en la demandada Luz Stella Ramírez Gómez no concurre la inhabilidad del numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, la Sala confirmará la sentencia apelada».

(Sentencia de 4 de septiembre de 2008. Radicación 73001-23-31-000-2007-00703-01. Consejero Ponente: Dr. Filemón Jiménez Ochoa).

(1) Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, 22 de julio de dos mil cuatro (2004). Radicación 76001-23-31-000-2004-0024-01(3362). C.P. Darío Quiñones Pinilla.

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