Sentencia 2007-00713 de septiembre 4 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente 730012331000200700713-01 de 2008

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Demandante: Germán Eduardo Acuña Lozano

Demandado: Diputada departamento del Tolima - Doctora Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla.

Proceso: Electoral - Fallo segunda instancia.

Bogotá, D.C., cuatro de septiembre de dos mil ocho.

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo proferido el 25 de abril de 2008 por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de la referencia por medio del cual se declaró la nulidad de la elección acusada.

I. La demanda

1. Las pretensiones.

Con la demanda se solicitan los siguientes pronunciamientos:

“Primera: Que por el trámite propio de este proceso electoral, se declare nula el acta general del escrutinio departamental emanada de la comisión escrutadora departamental por medio de la cual se declararon electos como diputados a la asamblea del Tolima para el periodo constitucional de 2008 al 2011 y ordenó la expedición y entrega de credenciales, en lo relativo a la elección como diputada de la Señora Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla por el Partido Liberal Colombiano, en la lista encabezada por la misma.

Segunda: Que se ordene la exclusión del cómputo general de los votos contenidos en el acta general de escrutinio departamental, respecto de la declaratoria de elección de la señora Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla, como diputada del departamento del Tolima. Igualmente se ordene la cancelación de la respectiva credencial.

Tercera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se llame a ocupar su curul, al candidato que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, corresponda a la misma lista electoral.

Cuarta: Se ordene comunicar la respectiva sentencia al señor gobernador del departamento del Tolima, a la honorable asamblea y al señor Registrador Nacional del Estado Civil”.

2. Soporte fáctico.

1. El 28 de octubre de 2007 se cumplieron las elecciones para autoridades territoriales.

2. En las mismas la demandada se postuló como candidato a la asamblea del Tolima por el Partido Liberal Colombiano.

3. Como resultado de los escrutinios departamentales fue declarada diputada electa por el departamento del Tolima la demanda, para el periodo constitucional 2008-2011.

4. Su elección ocurrió estando incursa en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000.

5. Lo anterior puesto que la demanda mantiene una unión permanente con el actual alcalde de Armero - Guayabal, señor Fernando Lozada, desde el año 1999.

6. Dicha pareja tiene su residencia común en el edificio Milenium II apto. 302 bloque B de la ciudad de Ibagué, así como en el inmueble Casablanca contiguo a las instalaciones del cuerpo de bomberos del municipio Armero - Guayabal.

7. Gracias a esa relación la demandada, durante todo el periodo de alcalde del señor Fernando Lozada, se ha desempeñado como la primera dama de Armero - Guayabal, lo que le ha permitido obrar como gestora de proyectos sociales a nombre de su compañero permanente y de la administración municipal.

8. Ante la asamblea departamental la demandada ha expresado tener conflicto de intereses por la relación que tiene con el señor Fernando Lozada, alcalde de Armero - Guayabal, en particular cuando la Duma debatió la elección del contralor departamental, así como otros asuntos relacionados con dicho municipio, de lo cual hay constancia en las actas.

9. Por la existencia de esa unión permanente la demandada y el señor Fernando Lozada han compartido actividades propias de una familia, como fue un viaje conjuntamente realizado al exterior (EE UU).

10. Por lo dicho la demandada está incursa en la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000.

11. También se configura esa inhabilidad porque la demandada es hermana de la actual presidenta del concejo de Ibagué, señora Luz Stella Ramírez Gómez, cargo que le ha permitido a la última el ejercicio de autoridad administrativa no solo en Ibagué sino en todo el departamento del Tolima, ya que ha efectuado nombramientos, celebrado contratos y ordenado gastos.

12. Con base en los hechos narrados se solicita la nulidad del acto acusado.

13. El actor está legitimado para accionar.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Se invoca el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 y se cita la jurisprudencia sentada por esta sección en fallo de agosto 11 de 2005 (Exp. 3580), para luego sostener:

“La configuración de la inhabilidad que aquí se invoca como violada, se da en virtud a que la diputada electa y actualmente diputada en ejercicio, tiene vínculo por unión permanente con el señor Fernando Lozada, alcalde actual el municipio de Armero - Guayabal, como se probará y demostrará en este proceso.

Una vez probado lo anterior, como primer presupuesto de la norma y dado que el señor Fernando Lozada es el actual alcalde del municipio de Armero - Guayabal, se demuestra la temporalidad de que habla la norma, es decir, los doce meses anteriores a la elección y por el cargo que el mismo ostenta en la actualidad, pues ha ejercido la autoridad civil y administrativa que se pregona en la norma y se dan los supuestos que en la misma se establecieron para decretar la nulidad de la elección como aquí se solicita”.

II. La contestación

A través de apoderado judicial la demandada se opuso a lo pretendido y frente a los hechos dijo: Son ciertos del primero al tercero. El cuarto no lo es. El quinto tampoco y atenta contra la intimidad de la demandada y contra la paz y la armonía de su familia, integrada por ella, su cónyuge y sus dos hijos, pues contrajo matrimonio católico con Jorge Eliécer Bonilla Bonilla el 9 de febrero de 1974, el cual está vigente, y de esa unión nacieron Paula Carolina y Jorge Eduardo Bonilla Ramírez. No es cierta la unión permanente entre la demandada y Fernando Lozada, ya que entre este y la familia de aquella existe una relación de fraternidad de más de 20 años; además, Fernando Lozada convive en unión permanente con Alexandra Cruz Arana, con quien hace 11 años procrearon a Maira Viviana Lozada Cruz. El sexto no es cierto, puesto que la demandada y su cónyuge Jorge Eliécer Bonilla Bonilla habitan en el apartamento 302 del bloque B del Conjunto Milenium II, y Fernando Lozada y su compañera permanente Alexandra Cruz Arana residen en la carrera 14 número 9-65 de Armero - Guayabal. El séptimo no es cierto. El octavo es cierto en cuanto al desempeño de la demandada como diputada del Tolima, en lo demás es falso. El noveno repite los hechos 5 a 8 y por eso se remite a las respuestas dadas, en lo demás no comparte la tesis de que el hecho de que 2 personas viajen conjuntamente significa que compartan actividades propias de una familia. El décimo, contiene una afirmación subjetiva sin razón ni prueba. El decimoprimero no es cierto, no se configura la inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 porque Luz Stella Ramírez Gómez no ejerció autoridad civil, política, administrativa o militar dentro de los 12 meses anteriores a la elección, pues si bien fue concejal de Ibagué durante el periodo inmediatamente anterior, por expresa disposición constitucional no tiene la calidad de empleado público. El decimosegundo y decimotercero no son un hecho.

Se refiere luego el apoderado a las normas violadas y al concepto de la violación, recordando que el régimen de inhabilidades corresponde a una restricción al acceso al ejercicio de cargos públicos, cuya definición corresponde al Constituyente y al legislador, como así se advierte en los artículos 123,126, 292, 293, 303, 304 y 312 de la Constitución. En cuanto a los diputados su régimen de inhabilidades empieza a definirse en el artículo 299 superior, donde se establece que no podrá ser menos estricto que el fijado para congresistas, pero que en todo caso será determinado por el legislador. Enseguida, para desvirtuar los cargos de la demanda, el apoderado presenta sus argumentos bajo el siguiente acápite:

“La no configuración de la causal de inhabilidad contenida en la primera parte del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000”.

1. Dice el apoderado que la unión permanente se definió por el legislador de 1990, como la integrada por un hombre y una mujer, que sin estar casadas, hacen una vida en común, permanente y singular, llamándose compañero y compañera permanente; su declaración judicial depende de que dure al menos 2 años y de que ninguno de ellos tenga impedimento legal para contraer matrimonio, lo que no ocurre frente a la demandada, quien como se dijo tiene está casada por lo católico con Jorge Eliécer Bonilla Bonilla, con quien tuvo dos hijos: Paula Carolina y Jorge Eduardo, estudiando la primera en la facultad de derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia y el segundo estudiante de inglés y finanzas de la Universidad de Georgia de los Estados Unidos de América.

Reitera que ese matrimonio se celebró el 9 de febrero de 1974, que aún está vigente y que no es cierto que conviva en unión permanente con el ex alcalde de Armero - Guayabal, señor Fernando Lozada, puesto que entre la familia de la demandada y la de este, existe una relación bastante cercana, compartiendo diferentes eventos; la demanda, continúa el apoderado, solo busca hacer daño a las dos familias, valiéndose para ello de los medios de comunicación masiva de Ibagué.

Niega igualmente que dentro de los 12 meses anteriores a su elección haya actuado como primera dama del municipio de Armero - Guayabal, entidad territorial a la que desde luego ha asistido con la gestión de algunos proyectos desde que ocupa la dignidad de diputada del Tolima, pero no a nombre de su supuesto compañero permanente. En cuanto al ámbito de actuación del citado alcalde señala:

“..., es de precisar que el cargo de alcalde municipal no corresponde a un empleo que ejerza un funcionario del orden departamental y en tal sentido no encuadra en la frase “en el respectivo departamento”, es decir, que pese a que el municipio como entidad territorial se encuentre dentro del territorio del departamento, no puede equipararse al departamento, pues solo es una parte o porción del todo, pero no el todo”.

2. Frente a la configuración de la misma causal de inhabilidad, esta vez por el parentesco con Luz Stella Ramírez Gómez, quien dentro de los 12 meses anteriores se desempeñó como concejal de Ibagué, sostiene el apoderado que no se configura porque los concejales no son empleados o funcionarios públicos, tampoco ejercen ninguna de las formas de autoridad mencionadas en la disposición y porque esos tipos de autoridad no se ejercen en la comprensión departamental del Tolima.

Agrega que si la causal de inhabilidad del numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, no impide a los concejales ser reelegidos, con mayor razón no tiene ningún efecto respecto de la elección de la demanda, ya que una posición contraria violaría principios de interpretación decantados por la jurisprudencia constitucional, tales como: Principio pro actione, principio del efecto útil, principio de interpretación conforme, principio de interpretación razonable, principio de protección efectiva de los derechos y el principio pro natura o pro nomine. Por lo mismo:

“... cualquier restricción de un derecho constitucional ha de tener una interpretación taxativa y restringida, mientras que el contenido y el alcance de tal derecho deberán ser interpretados del modo más amplio y extensivo. Así, por ejemplo, si la causal contenida en el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, no inhabilita a la señora Luz Stella Ramírez Gómez para la aspiración de concejal de Ibagué, por circunstancias normativas similares no se puede inhabilitar a una persona que aspira a una dignidad de un orden territorial distinto”.

Cita el apoderado el artículo 312 de la Constitución, para reiterar que los concejales no tienen la calidad de empleados públicos, razón por la cual no puede decirse que Luz Stella Ramírez Gómez obró como funcionaria pública dentro de los 12 meses anteriores a la elección demandada. También cita apartes del fallo dictado por esta sección el 6 de abril de 2006 en los expedientes acumulados 200400786 y 200400800, para finalmente acotar:

“Y si la Constitución y la ley no prohibieron expresamente la reelección del concejal que fungió como presidente del concejo municipal dentro de los doce (12) meses anteriores a su reelección, mucho menos se puede interpretar que dicha situación se convierta en circunstancia inhabilitante para consanguíneos en segundo grado que aspiran a una dignidad de otro ente territorial, pues una interpretación en tal sentido es inconstitucional y por tal motivo debe ser desechada”.

III. Fallo de primera instancia

Se trata de la sentencia dictada el 25 de abril de 2008 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se dispuso:

“Primero. Declarar la nulidad del acta general de escrutinio departamental por la cual se declaró electa como diputada a la asamblea departamental del Tolima apara (sic) el periodo constitucional 2008 a 2011 a Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla y ordenó la entrega de credencial a la misma.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se ordenará a la Registraduría Nacional del Estado Civil - Delegación departamental del estado civil Tolima, la exclusión del cómputo general de votos contenidos en el acta general de escrutinio departamental respecto de la declaratoria de elección de la señora Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla, como diputada del departamento del Tolima y ordenar la cancelación de la respectiva credencial.

Tercero. Como consecuencia de las anteriores declaraciones se llamará a ocupar la curul al candidato que corresponda a la misma lista electoral.

Cuarto. Una vez en firme, comuníquese esta sentencia al señor gobernador, a la asamblea departamental, al Registrador Nacional del Estado Civil, a la presidencia del Consejo Nacional Electoral, para lo de su cargo”.

Para decidir en tal sentido el tribunal citó la causal de inhabilidad invocada, relacionó cada una de las pruebas recabadas dentro del plenario, citó apartes de un pronunciamiento de la Corte Constitucional, sin dar la referencia y puntualizó los dos motivos de nulidad en que se edifica la acusación: 1. Unión permanente de la demandada con quien actuó como alcalde de Armero - Guayabal dentro de los 12 meses anteriores a su elección, y 2. Ser la misma hermana de quien se desempeñó como presidenta del concejo de Ibagué dentro del año anterior a su elección.

Al tratar el primer motivo el tribunal adujo que la parte demandada para desvirtuar la citada unión permanente aportó copia del documento en que consta el matrimonio católico celebrado entre Jorge Eliécer Bonilla y Nohora Judith Patricia Ramírez, pero “no se aportó la certificación de la inscripción en el registro civil del citado matrimonio, que constituye el documento válido para acreditar el matrimonio”. Por el contrario, halló que a través de pruebas como decretos del alcalde de Armero - Guayabal y certificaciones del secretario de gobierno municipal, la demandada obró como primera dama al ser designada como integrante del comité organizador de las fiestas populares de los años 2006 y 2007.

De igual forma algunos oficios de agradecimiento firmados por el alcalde Fernando Lozada Acosta, en el que menciona a la demandada como su esposa, y la póliza de seguros de vida tomada a favor del alcalde y otras autoridades locales, en la que se registra como beneficiario del mismo, en calidad de esposa, a la señora Nohora Ramírez Gómez. De las mencionadas pruebas el tribunal concluyó:

“..., que si bien es cierto la señora Nohora Judith Ramírez Gómez, contrajo matrimonio por lo católico y tuvo dos hijos con el señor Jorge Eliécer Bonilla, no se desvirtuó que ante la comunidad de Armero Guayabal - Tolima ostentara la calidad de esposa, cónyuge o compañera permanente de quien fuera la primera autoridad de ese municipio, señor Fernando Lozada Acosta, durante el periodo que este fungió como alcalde de esta localidad y particularmente durante el año 2007, año inmediatamente anterior a la elección”.

Consideró igualmente el a quo que el hecho de haber contraído la demandada matrimonio católico no la “mantenía... en relación de casada”, y tampoco impedía que públicamente fuera tenida como esposa del alcalde de Armero - Guayabal. No le confiere ninguna credibilidad a la declaración extra proceso rendida por Alexandra Cruz Arana, supuesta compañera permanente de Fernando Lozada Acosta, porque no se ratificó y porque contradice la realidad probatoria.

Refuerza su tesis el tribunal citando lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil, sobre posesión notoria del estado de matrimonio, así como apartes de la sentencia del 21 de febrero de 1992 dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, agregando que lo que se pretende probar no es “el vínculo jurídico del matrimonio sino de la unión conyugal existente entre la demandada y el alcalde de Armero - Guayabal en el año 2007”, lo que en efecto se hizo.

De otro lado, la unión marital de hecho probada no se sujeta a las mismas exigencias de la sociedad patrimonial, razón por la cual no son aplicables en este caso puesto que la acción electoral protege otros bienes jurídicos. Además, no existe tarifa legal para probar la calidad de compañeros permanentes, existe plena igualdad entre el matrimonio y la unión libre, y la regulación civil que establece el artículo 42 constitucional opera frente al matrimonio pero no respecto de la unión libre. La posibilidad de que surja una unión permanente sin que previamente se haya liquidado la sociedad conyugal, ha sido admitida jurídicamente por la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, en la sentencia de septiembre 4 de 2006 (Exp. 1998-00696), por la Corte Constitucional en su Fallo T-096 del 6 de febrero de 1997 y por el Consejo de Estado - Sección Segunda en su sentencia de abril de 2008 (sin referencia).

También halló probado el tribunal el hecho de la elección de la demandada como diputada del Tolima para el periodo 2008-2011, así como la elección de Fernando Lozada Acosta como alcalde de Armero - Guayabal para el periodo 2004-2007, quien actuó como tal hasta el final del periodo. Por tanto, concluyó el a quo que estaba demostrada la causal de inhabilidad y que por ello se decretaba la nulidad pedida, sin que fuera menester estudiar el segundo cargo.

Salvamento de voto: Uno de los magistrados se apartó de la anterior decisión afirmando que “Si se tratara de un asunto ético moral, no tendría objeción alguna para respaldar el fallo, pero como se trata de un asunto jurídico,... se debi[eron] negar las pretensiones de la demanda”. Consideró que bajo una interpretación restrictiva, por tratarse de la limitación a un derecho fundamental, debió tenerse por no acreditada la unión marital de hecho, dado la existencia de un matrimonio anterior vigente, tal como lo preceptúa el artículo 2º de la Ley 54 de 1990.

IV. Recurso de apelación

El mandatario judicial de la demandada busca la revocatoria del fallo de primer grado bajo reflexiones que la Sala sintetiza así:

“1. Prueba de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas - violación de norma de derecho sustancial”.

Para refutar el argumento del tribunal, relativo a que la certificación de inscripción en el registro civil del matrimonio de la demandada es el documento válido para acreditar ese hecho, el apoderado trascribió los artículos 67, 68, 69, 70, 71 y 72 del Decreto-Ley 1260 de 1970, para señalar que en los mismos se dice cuál es la prueba idónea para acreditar ese hecho. El tribunal reconoció mérito probatorio a ciertos documentos que no fueron emitidos por la demandada ni fueron el fruto de su voluntad. También cita los artículos 105,106 y 107 del mismo decreto para sostener que el a quo violó las disposiciones hasta el momento citadas, puesto que al proceso se aportó copla auténtica del certificado de registro civil de matrimonio celebrado entre Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla y Jorge Eliécer Bonilla Bonilla, matrimonio del que nacieron los hijos ya mencionados en esta providencia y que aún está vigente, es más ninguna anotación marginal tiene el citado registro. Se invoca igualmente el artículo 118 del Decreto-Ley 1260 de 1970 para destacar que los notarios son competentes para llevar el registro del estado civil y aduce:

“..., se hace imperativo precisar que la prueba idónea que demuestra el verdadero y único estado civil de mi cliente es el contenido en el registro civil que se aportó junto con la contestación de la demanda. En este documento no obra registro de la nulidad del matrimonio, separación de cuerpos o de bienes, o divorcio”.

“2. El vínculo de unión permanente - compañeros permanentes unión marital de hecho”.

El apoderado cita el contenido del artículo 1º de la Ley 54 de 1990 para sustentar la tesis de que al estar casada su prohijada, está legalmente impedida para formar una unión permanente o unión marital de hecho. Señala, también, que según el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, modificatorio del artículo 4º de la Ley 54 de 1990, solamente la ley fija los mecanismos por medio de los cuales se puede declarar la existencia de tal unión, sin que el proceso electoral sea el mecanismo idónea para tal fin, ni la jurisdicción contencioso administrativa la competente para ello.

Dentro del proceso, junto con el registro civil de matrimonio, milita la declaración extraproceso rendida ante notaría por Alexandra Cruz Arana, asegurando ser la compañera permanente de Fernando Lozada Acosta y tener con él una hija de 11 artos de edad; por tanto, no es posible que la misma persona tenga simultáneamente otra unión permanente.

“3. Existencia de vía de hecho por defecto fáctico - error de hecho manifiesta en la apreciación de las pruebas”.

Para refutar la deducción del tribunal sobre la condición de primera dama con que actuó la demandada en el municipio de Armero - Guayabal, el apoderado afirma que las pruebas del folios 84 al 89 del cuaderno 2 no se refieren a la accionada sino a otra persona. Lo mismo pasa con la certificación expedida por el secretario de gobierno del mismo municipio (fl. 1, cdno. 3), que se refiere a Nohora Ramírez Gómez, que no corresponde al nombre de la demandada; contrario a lo ocurrido con el Oficio PMAC 600-079 de febrero 12 de 2008 expedido por el personero de Armero (fl. 25, cdno. 2), que sí se refiere a Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla.

No puede, tampoco, tenerse por demostrada la unión permanente con los oficios de agradecimiento visibles de folios 91 a 94 del cuaderno 2 y con la póliza de seguros, ya que fueron suscritos por la demandada y por tanto no puede responder por su contenido.

Respecto de la afirmación del tribunal sobre no haberse desvirtuado que ante la comunidad de Armero - Guayabal la demandada era considerada la esposa del ex alcalde Fernando Lozada Acosta, asegura el apoderado que a la parte por él representada no le correspondía desvirtuar el presunto vínculo, ya que eso hace parte de la carga de la prueba a satisfacer por el accionante; sin embargo, con tal fin se aportó copia auténtica del registro civil de matrimonio celebrado entre la demandada y Jorge Eliécer Bonilla Bonilla.

En cuanto a la afirmación del tribunal de que el matrimonio de la demandada “no la mantenía per se en relación de casada”, es calificada por el apoderado como una imprecisión más del tribunal, al ser precisamente el matrimonio el que conserva la relación de casados, hasta tanto ese vínculo sea disuelto o anulado. Por último, repele la posibilidad de que sirva de apoyo a la decisión una jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues una cosa es definir asuntos laborales y otra bien distinta asuntos electorales, donde los métodos de interpretación no pueden ser extensivos sino restrictivos.

“4. Violación de norma de derecho sustancial”.

En lo relativo al criterio de la posesión notoria, empleado por el tribunal, dice el apoderado que se citó el artículo 396 del Código Civil, pero se omitió considerar los artículos 398 y 399 de la misma obra, y que:

“Olvida el a quo que los temas jurídicos deben ser objeto de interpretación integral, sistemática y coherente, lo cual deja de lado los análisis cercenados y las interpretaciones parciales. Olvida el a quo que para que la posesión notoria del estado civil se reciba como prueba debe haber durado por lo menos cinco años continuos. Olvida el a quo que la posesión notoria del estado civil se prueba por medio de un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo cierto o probado, concretamente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro en que debiera encontrarse”.

No era necesario acudir a la tesis de la posesión notoria, dice el apoderado, ya que dentro del proceso se probó el matrimonio de la demandada, matrimonio que desde luego no puede desvirtuarse con la citada tesis. Y, califica de ilógica la afirmación vertida en el fallo, según la cual no se pretende probar el hecho del matrimonio sino la unión conyugal, pues se trata de lo mismo. En fin, no existe la prueba de la unión permanente.

“5. El derecho que le asiste a mi cliente para ser elegida y ejercer la dignidad de diputada del departamento”.

Tras citar el derecho fundamental que todo ciudadano tiene a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, así como el principio de la capacidad electoral, sostiene el apoderado que las inhabilidades e incompatibilidades son de interpretación restringida, tal como así lo sostuvo la Corte Constitucional en su Fallo C-147 de 1998.

V. Alegatos de conclusión

Por la parte demandante: Su apoderado encuentra probados los siguientes hechos: a) Unión permanente vigente dentro de los 12 meses anteriores a la elección, entre Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla y Fernando Lozada, derivado de los documentos citados en esta providencia, y b) Desempeño de Fernando Lozada como alcalde municipal de Armero - Guayabal para el periodo 2004-2007, desde donde ejerció autoridad civil, política y administrativa.

En torno a la existencia de la unión permanente el apoderado cita la Ley 54 de 1990. Así como lo que sobre dicha figura dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-239 de 1994, para luego sostener que este proceso no busca definir derechos de índole patrimonial derivados de la unión marital de hecho sino el vínculo derivado de esa unión, apoyándose al efecto en el fallo de diciembre 3 de 1999, Expediente 2334, dictado por esta sección. Es decir, apunta el apoderado, la unión permanente entre aquellos se probó “conforme a las características de seriedad, estabilidad y publicidad”.

Para probar que el señor Fernando Lozada ejerció autoridad como alcalde de Armero - Guayabal se cita el contenido de los artículos 314 y 315 de la Constitución y se trascribe parte de las consideraciones del fallo dictado por esta sección el 29 de abril de 2005 en el Expediente 3182. Y su ubicación temporal y espacial está dada en la medida que Fernando Lozada fungió como alcalde durante el periodo 2004 a 2007, en el municipio Armero - Guayabal que forma parte del departamento del Tolima, donde la demandada fue elegida diputada el 28 de octubre de 2007.

Respecto de la inhabilidad restante señaló el apoderado que el parentesco en segundo grado de consanguinidad entre la demandada y Luz Stella Ramírez Gómez (hermanas), se probó indiciariamente, con base en la falta de contestación de la demanda sobre la existencia del parentesco, lo cual debe apreciarse como indicio grave en contra de la demandada, como así lo señala el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil. De otro lado, el desempeño de Luz Stella Ramírez Gómez como presidenta del concejo de Ibagué dentro del año anterior a la elección acusada se probó con certificación expedida por el secretario general de esa corporación y los contratos que en desempeño de esas funciones celebró fueron enviados en medio magnético junto con el oficio 071-SG de febrero 20 de 2008. Es decir, la hermana de la demandada sí ejerció autoridad administrativa dentro del lapso requerido por la inhabilidad.

Por la parte demandada: El apoderado judicial reitera, aunque de manera breve, los argumentos esgrimidos al sustentar el recurso de apelación. De novedoso tiene el escrito que se refiere a la otra causal de nulidad, no abordada por el tribunal ante la prosperidad de la primera. Frente a ella se dice no configurarse porque la señora Luz Stella Ramírez Gómez, si bien fue concejal de Ibagué dentro del año anterior a la elección demandada, no tuvo la calidad de funcionaria o empleada pública (C.N., art. 312), tampoco ejerció autoridad civil, política, administrativa o militar; además, si la causal de inhabilidad del numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 no opera frente a la elección o reelección de aquella, tampoco tiene eficacia respecto de la elección de la demandada.

VI, Concepto del Ministerio Público

La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado señaló que este proceso electoral no se instauró para demostrar la existencia de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes en los términos de la Ley 54 de 1990, sino para controlar la legalidad de un acto electoral, de modo que la configuración de la inhabilidad invocada en la demanda no se subordina a la inexistencia de un matrimonio anterior, ya que “el matrimonio puede estar vigente, como sucede en el asunto en examen en donde no se ha acreditado la disolución del matrimonio de la elegida diputada, sin que ello importe negar la existencia de una relación de compañeros permanentes”.

Así, la unión permanente debe surgir al margen del matrimonio, ya que es el sentido que debe dársele a la unión marital de hecho, surgida de la vida en común y de su carácter permanente. Seguidamente la colaboradora fiscal repasó las pruebas tenidas en cuenta por el tribunal a quo para fallar el caso en primera instancia, compartiendo las conclusiones obtenidas por el mismo puesto que:

“... la regla de la experiencia enseña que las personas por lo general no son dadas a admitir un estado civil o una condición que no comportan; así por ejemplo, no es admisible asignar la condición de esposos o de compañeros sin que ella exista, menos en círculos tan reducidos como los de nuestras entidades territoriales del orden municipal y menos en tratándose de personas con el grado de educación que tienen las que se involucran en el asunto litigioso; sin lugar a equívocos se puede afirmar que nadie, admite la condición de esposo (a) o compañero (a) permanente si en la realidad no lo es; tampoco es aceptable que endilgado un estado civil o una situación relacionada con este como el carácter de esposa (o de compañera permanente) nada haga a quien se le endilga para desvirtuarlo o infirmarlo; de igual manera resulta válido afirmar que en las entidades territoriales municipales y en general, cualquiera sea el ámbito territorial que comprende la organización territorial de nuestro país la condición y calidad de primera dama se reconoce en la persona que tiene la condición de cónyuge de la primera autoridad nacional, departamental o municipales,...”.

Agrega que las pruebas recaudadas demuestran que: a) La demandada era presentada en Armero - Guayabal como la esposa del alcalde; b) Que el alcalde ejerce autoridad administrativa, política y civil; c) Que el ejercicio de autoridad por este se hizo, también, dentro de los 12 meses anteriores a la elección de la demandada, su compañera permanente, y d) Que el municipio de Armero - Guayabal hace parte del departamento del Tolima. Todo ello permite tener por configurada la inhabilidad citada en la demanda.

Por último, en cuanto al cargo restante la procuradora séptima delegada no comparte la posición del demandante, ya que el estado civil no puede probarse por indicios, se requiere de prueba solemne. Así, recomendó confirmar la sentencia impugnada.

VII. El trámite de segunda instancia

Con auto del 18 de junio de 2008 la consejera conductora del proceso admitió el recurso de apelación y dispuso fijar el proceso en lista por el término de 3 días, al cabo de los cuates se darían 3 días más a las partes para que formularan alegatos de conclusión; de igual forma que si el agente del Ministerio Público lo solicitada, se le diera un traslado especial para que se pronunciara de fondo. Formulados los alegatos por las partes y rendido el concepto por parte de la procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado, ingresó el expediente al despacho para dictar sentencia de mérito, lo cual resulta procedente por el cumplimiento de los presupuestos procesales y porque no se advierte ningún vicio de nulidad.

Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de esta acción electoral en segunda instancia, está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2º, y por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. De la prueba del acto acusado.

El acto de elección de la doctora Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla, como diputada de la asamblea departamental del Tolima, por el Partido Liberal Colombiano y para el periodo constitucional enero 1/2008 a diciembre 31/2011, se probó con copia auténtica del acta del escrutinio de los votos para asamblea o formulario E-26 AS, suscrita el 6 de noviembre de 2007 por los miembros de la comisión escrutadora departamental (1) .

3. Problema jurídico.

Más allá de que se decida la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la sentencia dictada el 25 de abril de 2008 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que primordialmente declaró la nulidad de la elección de la doctora Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla como diputada de la asamblea del Tolima, para el periodo 2008 a 2011, por haber sido elegida estando incursa en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, debe la Sala ocuparse de resolver algunos problemas jurídicos surgidos dentro del debate procesal generado por esta acción.

Los problemas jurídicos deben dividirse, necesariamente, en dos grandes bloques puesto que la acusación se reparte en dos cargos fundados en la misma causal de inhabilidad. Con el primero se acusa de nulidad la elección de la demandada, doctora Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla, porque dentro del año anterior a su elección estuvo en unión permanente con el señor Fernando Lozada Acosta, quien se desempeñó durante ese mismo lapso como alcalde del municipio de Armero - Guayabal, ejerciendo autoridad civil, política y administrativa. Y con el segundo, la nulidad se pide con base en que la hermana de la diputada accionada, señora Luz Stella Ramírez Gómez, actuó como presidenta del concejo del municipio de Ibagué dentro del año anterior a dicha elección, cargo desde el cual ejerció autoridad administrativa.

En cuanto a los asociados al primer cargo, es claro para la Sala que el problema jurídico central está dado por la necesidad de establecer si dentro del ordenamiento jurídico interno es jurídicamente admisible que se configure la unión permanente, pese a que alguno de los involucrados en la misma tenga un matrimonio vigente. Como problemas jurídicos asociados encuentra la Sala que debe precisarse si la demostración de la existencia de la unión permanente puede hacerse dentro del proceso electoral y si obedece a un régimen excepcional o solemne de pruebas o si por el contrario existe libertad de medios probatorios; de igual forma, si las normas del Código Civil referidas a la posesión notoria del estado civil son aplicables a la unión permanente o no; y, finalmente, si la autoridad que ejerce el alcalde de Armero - Guayabal eventualmente cabría dentro de la fórmula “en el respectivo departamento”, empleada por la causal de inhabilidad en cita.

Y, respecto de los puntos en discusión asociados con el segundo cargo, observa la Sala que el problema jurídico primordial estaría dado por el hecho de establecer si los concejales son asimilables a la categoría de “funcionarios” y si el presidente de esa corporación ejerce autoridad administrativa o no, dependiendo por supuesto de que se pruebe uno de los hechos básicos de la inhabilidad como es el parentesco, pues si esto no ocurre ningún sentido tendría abordar el examen jurídico del cargo.

Aunque existen otros interrogantes que la Sala debe atender, tales como la valoración de algunos medios de prueba incorporados al proceso, la identidad de la persona referida en ciertas pruebas, que para la parte demandada aluden a persona distinta a la accionada, la oponibilidad de algunos documentos públicos a la demandada por no haber intervenido en su elaboración, etc., todos serán abordados al momento de estudiar el caso concreto.

4. De la unión permanente y su posible coexistencia con un matrimonio anterior de alguno de los compañeros permanentes.

Una de las características más sobresalientes del ordenamiento constitucional expedido desde 1991 está dado por el reconocimiento al pluralismo, así consagrado en el artículo 1º de la Constitución al definir a Colombia como un Estado social de derecho “... organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,...” (negrillas de la Sala). Al ser el pluralismo el “Sistema por el cual se acepta o reconoce la pluralidad de doctrinas o posiciones” (2) , es claro que el Constituyente aceptó que en el orden social coexisten diversas posiciones en torno a determinadas instituciones, a las que era menester darles cabida por medio del pluralismo constitucional, lo que no solo sirve para legitimar el orden superior, sino también para brindar, de alguna manera, reconocimiento y protección a esas tendencias sociales que se separaban de los movimientos mayoritarios.

Así, una de las instituciones en las que el pluralismo fue abiertamente reconocido por el Constituyente fue la familia, calificada “como institución básica de la sociedad” (C.P., art. 5º). Su importancia es también reconocida en el artículo 42 ibídem al calificarla de “núcleo fundamental de la sociedad”, disposición en la que expresamente se admite que la familia “[s]e constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por voluntad responsable de conformarla”. Se evidencia, entonces, que la familia tutelada por el ordenamiento constitucional es aquella que surge al abrigo de una vinculación jurídica, como podrían ser los matrimonios religiosos o civiles, pero también recibe protección jurídica la familia nacida de la voluntad responsable expresada por un hombre y una mujer para conformarla.

Es decir, por virtud del pluralismo pregonado por el Constituyente es jurídicamente viable que en la actualidad las familias nazcan de dos formas. Una, por virtud de un vínculo jurídico libre y voluntariamente aceptado por los contrayentes, que puede darse como un matrimonio celebrado bajo la forma de un “contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente” (C.C., art. 113), el que a su vez puede celebrarse bajo alguna confesión religiosa que tenga suscrito concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público con el Estado colombiano (3) o ya en forma civil ante un notario público (4) . Y, la otra forma, es la surgida de la voluntad responsable de conformar una familia (5) sin sujeción a ningún vínculo legal o rito religioso. La doctrina constitucional ha identificado, igualmente, las familias que surgen del vínculo jurídico generado a través de un matrimonio religioso o civil, y las familias cuya génesis es el consenso de la pareja que decide unirse voluntaria y responsablemente:

“De lo anterior se deducen conclusiones evidentes: en primer lugar, que el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas. La unión libre, en cambio, sí se produce por el solo hecho de la convivencia y en ella los compañeros nada se deben en el plano de la vida en común, y son libres en la determinación de continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pareja. En el matrimonio, en cambio, las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y este a su vez puede darse por voluntad de los cónyuges (6) , es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia” (7) .

En este orden de ideas, no duda la Sala en afirmar que la familia puede provenir de un vínculo jurídico voluntariamente aceptado por los contrayentes e igualmente del simple consenso de los interesados, quienes si así lo deciden pueden conformarla sin las solemnidades que implican los matrimonios religioso o civil. Ahora, esta forma de relación de pareja ya había sido reconocida por el legislador desde 1990 al haber expedido el 28 de diciembre la Ley 54 “Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, la que pudiera seccionarse en dos grandes partes; una, la que regula lo relativo a los requisitos para la conformación de la unión permanente, y otra, la encargada de regular lo atinente al régimen de bienes pertenecientes a la unión.

En cuanto a las exigencias necesarias para la conformación de una unión marital de hecho o unión permanente la Ley 54 de 1990 dispuso en su artículo 1º que por tal se tendría “la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”. Al margen de los debates actualmente adelantados en torno a los derechos de las parejas del mismo sexo por conformar este tipo de uniones, observa la Sala que los elementos definitorios de la unión permanente son: (i) La unión de un hombre y una mujer; (ii) Que esa unión tenga por fin una comunidad de vida permanente y singular, y (iii) Que no estén casados. De los mismos, el de mayor interés para la discusión jurídica surgida a raíz de este proceso es el último, cuya definición dirá mucho sobre la solución al problema jurídico que examina la Sala.

Literalmente dice el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 que la comunidad de vida permanente y singular se genera entre tos compañeros permanentes “sin estar casados”. Esta proposición jurídica reviste de cierta opacidad la comprensión de la institución de la unión marital de hecho, ya que no es claro si el legislador admite esa forma de unión permanente únicamente para las parejas “sin estar casad[a]s [entre sí]” o sencillamente que no estén casados con otra persona, lo cual podría marcar significativamente el rumbo de la discusión, ya que podría decirse, con buen sentido, que solo puede existir unión permanente entre personas que no hayan contraído nupcias, bien sea entre ellas mismas o con terceras personas.

La Sala encuentra más razonable la tesis de que el predicado “sin estar casados”, con que se acompaña a la comunidad de vida permanente y singular de la unión marital de hecho, se refiere a los miembros de la unión permanente, de modo que la prohibición de estar casados se refiere exclusivamente a los involucrados en la unión permanente y no a las posibles nupcias que cada uno de ellos haya contraído por separado. Las razones para compartir esa tesis corresponden a las siguientes:

a) Se ajusta más al carácter pluralista de la Constitución entender que las personas, casadas o no, tienen la libertad de escoger el estilo de vida que más se ajuste a sus convicciones, pudiendo decidir libremente si se casan o no, o si estando casados deciden abandonar esa relación, de facto o jurídicamente, para entregarse a una nueva unión de pareja, esta vez surgida del mero consenso de los interesados, sin someterse a ningún formalismo o solemnidad;

b) Resultan igualmente desarrollados los derechos a la igualdad (8) y al libre desarrollo de la personalidad al acogerse la mencionada tesis, puesto que se estaría dando un trato discriminatorio a las personas que por el solo hecho de estar casadas, no se les permitiera válidamente entrar a conformar una unión permanente con persona distinta a su cónyuge, discriminación que se produciría por sus convicciones religiosas; y de paso, se estaría impidiendo el goce pleno de su libertad de autodeterminación, de desarrollar libremente su personalidad, ya que al no vislumbrarse afectación alguna de un interés jurídicamente tutelado, ningún reparo le cabe a su decisión de unirse de facto pese a tener un vínculo jurídico anterior;

c) Se ha venido discutiendo en el foro judicial si la unión marital de hecho constituye un estado civil a la luz de lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1260 de 1970 (9) , o si por el contrario no lo es. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la que pudiera calificarse como tesis primigenia, tomó posición frente al debate aseverando:

“En el ordenamiento jurídico colombiano no se ha establecido constitucional ni legalmente, el estado civil de compañero permanente derivado de la unión marital de hecho. En efecto, no se puede deducir semejante consagración de lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Política, por el hecho de que en él se diga que la familia ‘se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla’, aspecto este, aquí subrayado, que corresponde a un mero enunciado, huérfano aún de reglamentación legal.

De allí que para darle en la materia de que aquí se trata el alcance a tal precepto se requerirá, de conformidad con lo dispuesto en su último inciso, que sea la ley la que determine ‘lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes’, la cual en verdad con ese carácter no se ha expedido respecto de la situación de la familia constituida por la mera voluntad de conformarla o dimanante de la unión marital de hecho establecida en ley anterior” (10) .

Sin embargo, esta jurisprudencia fue recientemente revaluada por la misma corporación, admitiendo que por sus características la unión permanente sí constituye un estado civil. En efecto, sostuvo:

“De ahí que así como el matrimonio origina el estado civil de casado, la unión marital de hecho también genera el de “compañero o compañera permanente”, porque como se advirtió, la Ley 54 de 1990 no se limita a definir el fenómeno natural en cuestión ni a señalar sus elementos, sino que precisa el objeto de la definición, al nominar como compañeros permanentes, “para todos los efectos civiles”, al hombre y a la mujer que deciden en forma voluntaria y responsable conformarla.

La ley, es cierto, no designa expresamente a la unión marital de hecho como un estado civil, pero tampoco lo hace con ningún otro, simplemente los enuncia, aunque no limitativamente, y regula, como acontece con los nacimientos, matrimonios y defunciones, y lo propio con la referida unión. Por ello, el artículo 22 del Decreto 1260 de 1970, establece que los demás “hechos, actos y providencias judiciales o administrativas relacionadas con el estado civil”, en todo caso. “distintos” a los que menciona, deben inscribirse, al igual que estos, en el registro respectivo, así sea en el libro de varios de la notaría, como lo permite el artículo 1º del Decreto 2158 de 1970.

En ese sentido, al concluirse que la ley no brinda un trato diferente a los cónyuges y compañeros permanentes, pues no obstante este último constituir “un estado civil”, se tiene explicado que la unión marital de hecho en “determinadas circunstancias, establece o modifica el estado civil de quienes hacen parte de ella, y la ley en consecuencia, acorde con la Constitución, determina en estos casos el estado civil, lo asigna, lo mismo que los ‘consiguientes derechos y deberes’. Derechos y deberes entre los miembros de la unión marital de hecho, y entre estos y los hijos si los hubiere” (11)(12) .

No obstante el anterior giro jurisprudencial, compartido por esta Sala en virtud a que se acopla verdaderamente al sentido pluralista del ordenamiento constitucional y a que brinda mejor protección a la familia como institución básica de la sociedad, cualquiera sea su forma, es dable admitir, además, que ninguna incompatibilidad existe entre el matrimonio formalmente celebrado y la unión permanente en tanto instituciones que consolidan un estado civil, puesto que bajo tal perspectiva lo que se determina es la situación jurídica de la persona en la familia y en la sociedad, así como los derechos y obligaciones que para cada uno de los vinculados —bien por matrimonio o ya por unión marital de hecho— surjan con ocasión de la relación, no solo frente a la pareja sino también respecto de los descendientes y ascendientes comunes.

La posición contraria, es decir la relativa a la incompatibilidad entre esas instituciones por gozar del estatus de estado civil, chocaría frontalmente con el ordenamiento constitucional y legal porque dejaría sin amparo jurídico todos aquellos derechos distintos de los patrimoniales entre los compañeros permanentes, muchos de los mismos fundados en el principio de la solidaridad que subyacen en toda comunidad de vida; además, la familia surgida por la voluntad responsable de los compañeros permanentes padecería el estigma de tenerse como de segunda categoría, permítase la expresión, frente a la familia conformada por vínculos jurídicos;

d) También, del texto de la Ley 54 del 28 de diciembre de 1990 como de la Ley 979 del 26 de julio de 2005 que la modificó, deriva la Sala la convicción de que la unión permanente puede coexistir con un matrimonio anterior de alguno de los compañeros permanentes. En efecto, el artículo 2º y sus literales a) y b) de la Ley 54 de 1990, que conservaron el mismo tenor literal pese a la reforma introducida por la Ley 979 de 2005, prescriben;

“ART. 2º—Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio;

b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inicio la unión marital de hecho”.

Esta disposición, contrario a lo creído por la parte demandada, sí permite que una persona que ha contraído matrimonio de manera formal o solemne, o si se quiere con matrimonio vigente, entre a conformar una unión permanente con un tercero a la relación conyugal (13) . Las presunciones que allí se establecen para que judicialmente pueda declararse la existencia de una sociedad de bienes entre compañeros permanentes, hacen imposible el surgimiento de la misma bajo circunstancias especiales en las que alguno de los compañeros tiene un matrimonio vigente; empero, esa restricción opera exclusivamente en el plano patrimonial o como lo dijera la doctrina constitucional: “El propósito de esa norma es ‘evitar la coexistencia de dos sociedades de ganancias a título universal, nacida una del matrimonio y la otra de la unión marital de hecho’” (14) . Para la Sala dicha disposición no puede, en ningún caso, sustentar la idea de que la existencia de un matrimonio vigente por parte de alguno de los compañeros permanentes, pueda llevar a la inexistencia de esa relación de facto, pues claramente se advierte que las presunciones dejan de configurarse en cuanto a la sociedad de bienes entre compañeros permanentes y no frente a la existencia misma de la relación.

Es más, tácitamente reconocen los literales a) y b) del artículo 2º de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 1º de la Ley 979 de 2005, que la unión marital de hecho puede darse concomitantemente con un matrimonio vigente de alguno de los compañeros permanentes, ya que si abiertamente dice la disposición que no obstante la existencia de la unión permanente con no menos de dos años de existencia, no habrá sociedad de bienes si alguno de los compañeros tiene impedimento legal para contraer matrimonio o si teniéndolo no ha disuelto y liquidado la sociedad conyugal por lo menos un año antes de iniciarse la unión permanente, es porque a lo sumo dentro de los dos años anteriores se ha mantenido la citada relación de facto, cuya existencia resulta innegable pese a que sus implicaciones patrimoniales no se consoliden.

Y, la lectura sobre supuesta incompatibilidad entre el matrimonio y la unión permanente, efectuada por la parte demandada, con base en lo previsto tanto en la Ley 54 de 1990 como en la Ley 979 de 2005 que le introdujo algunas modificaciones, no es de recibo para la Sala porque se sustenta en las disposiciones de las mismas que regulan exactamente aspectos patrimoniales de la unión marital de hecho, tema que por supuesto no es el debatido en este proceso.

e) Por último, el principio de responsabilidad jurídica consagrado en el artículo 6º de la Constitución dispone que “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”. Esta fórmula, que difiere ostensiblemente respecto de la establecida para los servidores públicos —quienes responden por lo mismo pero también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones—, reconoce un amplio margen de actuación a los particulares, los cuales pueden obrar hasta donde el ordenamiento jurídico se los permita, es decir pueden hacer todo aquello que no esté prohibido. Por lo mismo, si el ordenamiento jurídico no sanciona o prohíbe que una persona con matrimonio vigente termine voluntariamente estableciendo una unión permanente, es porque válidamente lo puede hacer y como las restricciones que sobre el particular ha dispuesto el legislador únicamente tienen efectos en el plano patrimonial, resulta innegable que la unión permanente puede ser concomitante con el matrimonio vigente de alguno de los compañeros permanentes.

Pues bien, lo discurrido hasta el momento es suficiente para que la Sala concluya que la unión marital de hecho o unión permanente puede coexistir con el matrimonio que alguno de los compañeros permanentes tenga vigente.

5. Acreditación de la unión permanente dentro del proceso electoral y régimen probatorio.

El mandatario judicial de la demandada aduce que ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo ni dentro del proceso electoral, es posible declarar la existencia de la unión marital de hecho, porque su conocimiento está atribuido a otra jurisdicción. La Sala encuentra que la tesis propuesta por el citado apoderado es cierta, pero su utilización en este caso es abiertamente descontextualizada.

Efectivamente, el artículo 4º de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2º de la Ley 979 del 26 de julio de 2005 dice sobre el particular:

“La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos:

1. Por escritura pública ante notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes.

2. Por acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido.

3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los jueces de familia de primera instancia”.

De acuerdo con la norma anterior son tres los mecanismos mediante los cuales es posible declarar la existencia de la unión marital de hecho, correspondiendo las dos primeras a formas de composición que pueden nacer del mutuo consenso puro y simple o ya con el auxilio de un tercero que hace las veces de conciliador; y la última, atinente al pronunciamiento que hace un juez de la República en torno a su existencia, precepto que además no deja ninguna duda respecto a que solamente los jueces de familia tienen competencia para declarar la existencia de la unión permanente.

No obstante lo atinado de la premisa del actor, su conclusión es errada por no derivarse de la misma, ya que el objeto del proceso electoral no es declarar la existencia de la unión marital de hecho sino pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declara una elección o se hace un nombramiento. Cosa diferente es que para ello deba examinar los ingredientes normativos de las causales de inhabilidad que se invoquen contra la parte demandada, tal como ocurre en este caso donde se afirma que la doctora Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla fue elegida diputada por el departamento del Tolima estando incursa en la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, porque dentro de los 12 meses anteriores tuvo unión permanente con el señor Fernando Lozada Acosta, quien durante el mismo lapso se desempeñó como alcalde del municipio de Armero - Guayabal.

Ahora, si la citada causal de inhabilidad se configura, entre otros casos, para “Quien tenga vínculo por... unión permanente,... con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento”, es claro que el juez administrativo tiene competencia para entrar a determinar, con fundamento en las pruebas regular y oportunamente incorporadas al proceso, si es cierto que entre la demandada y la persona indicada por el actor existió, dentro del año anterior a la elección acusada una relación de pareja en la modalidad de unión permanente o unión marital de hecho, sin que ello implique, en caso de encontrarse probada, que el juez administrativo declara la existencia de tal relación, puesto que la verificación de la existencia de ese hecho solamente puede conducir a la eventual declaración de nulidad de la elección demandada, sujeta por supuesto al cumplimiento de los demás requisitos.

Para la Sala la posición de la defensa resulta ilógica, ya que de abrirse paso el proceso electoral se convertiría en un instrumento judicial inocuo, al requerirse para cada caso en particular que previamente el juez competente declare la existencia del componente normativo de la causal de inhabilidad que esté asignado a esa autoridad. No hacen falta mayores razones para demostrar que bajo esas circunstancias ningún proceso electoral podría fallarse dentro de los términos legales, mucho menos dentro del término del periodo para quienes ocuparan cargos de esa naturaleza, ya que por todos es sabido que al agotarse las instancias previstas para los procesos declarativos, sin contar con la posibilidad de ser llevados en casación ante la Corte Suprema de Justicia, la decisión del juez electoral carecería de efectos jurídicos al ya haberse cumplido el término del periodo de la persona demandada en proceso electoral. Por tanto, la Sala no acoge la propuesta del apoderado de la demandada.

Es necesario que, además, se precise por la Sala si la acreditación de la unión permanente se rige por la regla general de la libertad de medios o si por el contrario obedece a alguna prueba especial. Este interrogante se suscita a raíz de que el artículo 4º de la Ley 54 de 1990 disponía que “La existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil...”, mientras que el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, que modificó el anterior precepto, no conservó esa prescripción.

Pese a la reforma efectuada al artículo 4º de la Ley 54 de 1990 por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, la Sala estima de que la libertad de medios probatorios sigue operando para demostrar la existencia de la unión marital de hecho o unión permanente. El régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso electoral por así permitirlo el principio de integración normativa consagrado en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, se gobierna por el principio de libertad de medios, de modo que las partes, con el fin de probar los hechos alegados, pueden acudir a cualquiera de los medios señalados en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, que contiene una lista apenas enunciativa; esta libertad solo puede restringirse en la forma señalada en el artículo 187 ibídem, que al decir de la apreciación de las pruebas dispone:

“Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

Como se podrá notar, solamente de forma excepcional el legislador dispuso que la prueba de ciertos hechos se diera a través de pruebas solemnes, con lo que se aclara el hecho de que en punto de la unión marital de hecho, si el legislador no le fija una determinada prueba para su acreditación, los interesados bien pueden demostrar su existencia con el auxilio de los distintos medios de prueba a su alcance. Por tanto, la modificación que el artículo 2º de la Ley 979 de 2005 introdujo al artículo 4º de la Ley 54 de 1990, no significa que la unión permanente no pueda probarse por los medios ordinarios de prueba, manteniéndose de contera la posición de la doctrina constitucional según la cual existe “la libertad probatoria para acreditar la unión [permanente]” (15) .

6. Aplicabilidad de la figura de la posesión notoria del Código Civil a la institución de la unión permanente.

El tribunal a quo se sirvió de la figura de la posesión notoria prevista en el artículo 396 (16) del Código Civil para fundamentar su decisión, pero el apoderado apelante cuestionó dicho auxilio porque ha debido integrarse con lo dispuesto en los artículos 398 (17) y 399 (18) ibídem, lo cual conduce a sostener, según él, a que la posesión notoria se demuestre por medio de testimonios fidedignos y con una duración no menor a 5 años continuos.

Advierte la Sala que el tribunal a quo se valió de la analogía legis para fundamentar, en parte, lo decidido, agregando a ello el apoderado apelante, tácitamente, que el auxilio de tal forma de analogía debe ser integral y que bajo esa óptica las demás normas relativas al tema imponen algunas exigencias en cuanto a la prueba requerida y al término mínimo de duración de la posesión notoria.

La analogía legis se rige por lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 en cuanto señala: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. Como se podrá notar, se trata de una herramienta de uso subsidiario, en virtud a que la misma solamente puede ser utilizada por el operador jurídico en caso de que no haya ley exactamente aplicable al caso debatido; además, si se ha verificado la existencia del vacío normativo el juez no puede valerse de cualquier disposición jurídica, es necesario que tome del ordenamiento jurídico normas que sean “semejantes”, esto es “Que semeja o se parece a alguien o algo” (19) , de donde se infiere que la similitud debe ser sustancial y no formal, como lo dijera el tribunal constitucional:

“a) La analogía. Es la aplicación de la ley, a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que solo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquellos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de esta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general” (20) .

Ahora bien, para la sección está claro que el empleo analógico de la figura de la posesión notoria prevista en el Código Civil para la institución del matrimonio no es de recibo en punto de la institución de la unión permanente por distintas razones. En primer lugar, porque no se configura el vacío normativo que pregona el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 para que pueda válidamente acudirse a la analogía legis, ya que la unión marital de hecho es una figura regulada en la Ley 54 de 1990 y en la Ley 979 de 2005, y los temas relativos al régimen probatorio, tal como lo dijo la Sala, se rigen por las previsiones del Código de Procedimiento Civil.

En segundo lugar, no encuentra la Sala que las disposiciones contenidas en los artículos 396, 398 y 399 del Código Civil, guarden semejanza con la institución de la unión marital de hecho. Esas prescripciones se ocupan de regular el estado civil del matrimonio y como se dijo por la Sala, con apoyo en jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, la unión permanente no configura un estado civil, pues así no lo ha reconocido el legislador; es decir, el matrimonio surge como institución por el vínculo jurídico voluntariamente aceptado por los contrayentes, en tanto que la unión permanente, si bien comparte con la anterior la vida en común de la pareja, se diferencia por la inexistencia de ese vínculo jurídico, ya que su formación solamente requiere del acuerdo de voluntades de quienes deciden integrar una familia.

Por último, las mencionadas disposiciones del Código Civil no serían aplicables al sub lite en la medida que fijan un medio especial de prueba —testimonios fidedignos— y un término mínimo de duración del trato de esposos —5 años continuos—, que no se ajustan a las previsiones de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, que solo habla de tiempos mínimos de convivencia para efectos patrimoniales, pudiéndose dar válidamente la unión permanente con tiempos Inferiores a 5 años y desde luego acreditarse con cualquiera de los medios de prueba previstos en el ordenamiento procesal civil.

En consecuencia, no es viable para la Sala acudir analógicamente a los dictados de los artículos 396, 398 y 399 del Código Civil, para decidir esta controversia, puesto que las normas jurídicas atinentes a la unión permanente, así como en el régimen probatorio del Código de Procedimiento Civil, existen los elementos necesarios para fallar el asunto.

7. Ámbito de competencia de la expresión “en el respectivo departamento” de la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000.

Comoquiera que se discute el alcance de la citada expresión contenida en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, conviene partir por citar su contenido literal:

“ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: (...).

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento;...”. (negrillas de la Sala).

Opina el apoderado judicial de la parte demandada que la expresión “en el respectivo departamento” debe concebirse de modo que la inhabilidad para diputados solamente se configura si el pariente o allegado ejerce autoridad en todo el departamento, de suerte que alguien que ejerza autoridad como alcalde municipal no logra inhabilitar a quien aspire a ser diputado por el mismo departamento.

No es la primera vez que este planteamiento es puesto a consideración de la sección, pues ya ha tenido oportunidad de sentar su posición al respecto, fundamentada en la regulación que al efecto expidió el Congreso de la República por medio de la Ley 617 de 2000. En efecto, antes de su vigencia se aplicaba para los diputados el régimen de inhabilidades previsto para los congresistas, con base en lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 299 constitucional, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 02 de 2002, que consigna: “El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda” (resalta la Sala). Gracias a que se aplicaban a los diputados las causales de inhabilidad establecidas en el artículo 179 constitucional para los congresistas, la contemplada en su numeral 5º, que guarda gran afinidad con la contenida en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, solo se configuraba si el pariente o próximo que ejercía autoridad lo hacía en una circunscripción igual a la del congresista, lo que así se infería de lo reglado en los dos incisos finales del artículo 179 que prescriben:

“Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º”.

Sin embargo, el régimen de inhabilidades para diputados finalmente se expidió con la Ley 617 de 2000 y allí el legislador cumplió el inciso 2º del artículo 299 superior (Mod. A.L. 02/2002, art. 2º), ya que efectivamente lo hizo más estricto que el de congresistas, puesto que la condición prevista en los incisos finales del artículo 179 constitucional no se incorporó allí, lo que muy a las claras significa que la frase “en el respectivo departamento”, debe entenderse como que por igual inhabilitan al diputado sus allegados que ejerzan autoridad tanto al nivel seccional como al nivel local del mismo departamento. Así lo dejó en claro la sección al valorar la situación:

“Sin embargo, la norma jurídica resultante de armonizar el numeral 5º con el inciso penúltimo del artículo 179 de la Constitución Nacional, no fue absolutamente trasladada al régimen de inhabilidades que la Ley 617 de 2000 en su artículo 33 numeral 5º, previó para los diputados; en esta codificación se omitió, deliberadamente, la parte aquella del inciso penúltimo del artículo 179 que establecía que la configuración de la inhabilidad solo operaba frente a funcionarios que ejercieran autoridad en la misma circunscripción electoral por la que se postulaba el diputado, vale decir la departamental, lo que a todas luces demuestra que la intención del legislador fue la de hacer operar esa causal de inhabilidad no solo frente a funcionarios que ejercieran autoridad en la misma circunscripción electoral del miembro de la Duma departamental, sino también frente a funcionarios que ejercieran autoridad en una circunscripción electoral menor, como son los municipios, entidades territoriales que vienen a integrar los departamentos, interpretación esta que ratifica el propósito del legislador de hacer mas riguroso el régimen de inhabilidades de los diputados, en comparación con el mismo régimen establecido por el constituyente para los congresistas.

Por otra parte, desde el punto de vista ideológico o finalístico, es igualmente claro que el legislador abandonó la fórmula establecida por el Constituyente de que el ejercicio de autoridad correspondiera a la misma circunscripción electoral, para dar paso a la configuración de la inhabilidad en los diputados por el ejercicio de autoridad, por parte de sus parientes, en cualquier parte del respectivo departamento, que es a lo que equivale “en el respectivo departamento”, pues con ello se quiere cerrar el paso al nepotismo, evitando que varios miembros de un núcleo familiar accedan a los cargos y corporaciones públicas de elección popular, en un marco electoral reducido como las entidades territoriales seccionales y locales, donde es más sensible la influencia que desde el poder público se puede ejercer sobre el electorado para inclinar la balanza a favor de los allegados, vulnerando de paso el principio de la igualdad que debe reinar en todo certamen democrático.

(...).

Pues bien, tal fue la finalidad que tuvo como horizonte el legislador al expedir el régimen de inhabilidades de los diputados, y muy particularmente al consagrar la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, de tal suerte que no es admisible sostener, como lo pretende la parte demandada, que aún sigue imperando la posición jurisprudencial de la Sala, emitida antes de la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000, puesto que ante esta regulación la situación cambió radicalmente, al punto que actualmente no pueden inscribirse y menos ser elegidos diputados quienes tengan vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en el grado de consanguinidad señalado en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Nacional, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce meses anteriores a la elección, hayan ejercido autoridad civil, política o administrativa en el respectivo departamento, entendiendo por este último la entidad territorial correspondiente y los municipios que lo integran,...” (21) .

8. Configuración de la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 frente a la elección de la doctora Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla como diputada del Tolima.

La prosperidad de la acción, en lo que respecta a esta causal de inhabilidad, depende de que la parte demandante acredite que la doctora Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla tuvo vínculo por unión permanente con el señor Fernando Lozada Acosta dentro de los 12 meses anteriores a su elección y que este ejerció cualquiera de las formas de autoridad señaladas en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 dentro del mismo lapso en el departamento del Tolima. Pues bien, al expediente fueron incorporados los siguientes medios de prueba relevantes:

1. Certificación expedida el 9 de febrero de 2008 por el secretario de gobierno de Armero - Guayabal, informando:

“Que la doctora Nohora Ramírez Gómez, diputada del departamento del Tolima, prestó sus servicios como primera dama y gestora social del municipio de Armero - Guayabal, en el periodo comprendido del 1º de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007.

Que dentro de la planta de personal del municipio de Armero - Guayabal, no aparece el cargo de primera dama” (fl. 1, cdno. 3).

2. Copia auténtica del acta del escrutinio de los votos o formulario E-26, expedido el 28 de octubre de 2003 por la comisión escrutadora municipal, por medio del cual se declaró elegido al señor Fernando Lozada Acosta como alcalde del municipio de Armero - Guayabal, por el periodo comprendido entre el “1º de enero del 2004 al 1º de enero del 2007 (sic)” (fl. 22, cdno. 2). Dando cuenta del mismo hecho está la certificación expedida el 26 de febrero de 2008 por los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil para el departamento del Tolima (fl. 106, cdno. 2).

3. Copia auténtica del Decreto 068 del 7 de julio de 2006 “Por medio del cual se nombra el comité organizador de las tradicionales ferias y fiestas en honor al señor de la salud, eventos culturales y reinado del folclor y el algodón de Armero - Guayabal, Tolima y se dictan otras disposiciones”, expedido por el alcalde Fernando Lozada Acosta, con el cual es designada, entre otras personas, la “doctora Nohora Ramírez Gómez [como integrante de ese comité en calidad de] primera dama y diputada a la asamblea” (fls. 84 a 86, cdno. 2).

4. Copia auténtica del Decreto 089 del 6 de julio de 2007 “Por medio del cual se nombra el comité organizador de las tradicionales ferias y fiestas en honor al señor de la salud, eventos culturales y reinado del folclor y la agricultura de Armero - Guayabal, Tolima y se dictan otras disposiciones”, expedido por el alcalde Fernando Lozada Acosta, con el cual es designada, entre otras personas, la “doctora Nohora Ramírez Gómez [como integrante de ese comité en calidad de] primera dama y diputada a la asamblea” (fls. 87 a 89, cdno. 2).

5. Copia auténtica del oficio del 18 de agosto de 2006 suscrito por el alcalde Fernando Lozada Acosta, dirigido a un ganadero de la región, donde además de agradecerle su vinculación a las fiestas populares, expresa:

“En nombre de la administración que represento y el de mi esposa Nohora Ramírez Gómez, le expresamos un profundo agradecimiento por su apoyo incondicional a nuestro municipio” (fl. 91, cdno. 2).

6. Copia auténtica de los oficios del 16 de noviembre de 2005, suscritos por el alcalde Fernando Lozada Acosta y dirigidos a algunas empresas con sede en Mariquita, Tolima, con los cuales igualmente agradece su vinculación a algunas actividades de Armero - Guayabal, en su nombre y en el de “su esposa Nohora” (fls. 92 a 94, cdno. 2).

7. Registro de viajes de la subdirección de asuntos migratorios - Grupo de estadística del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante los cuales se hace saber que los señores Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla y Fernando Lozada Acosta, tomaron en la misma fecha un vuelo con destino final a la ciudad de Washington - EE.UU. (fls. 103 y 104, cdno. 2).

8. Copia auténtica del certificado de modificación y recibo de prima de la póliza 9175 del 19 de enero de 2007, sobre seguro de vida tomado en forma global para el alcalde, personero y concejales de Armero - Guayabal, por el periodo comprendido entre el 20 de enero de 2007 y el 20 de enero de 2008, suscrito por el alcalde del mismo municipio señor Fernando Lozada Acosta. Allí este funcionario coloca dentro de sus beneficiarios a la señora Nohora Ramírez Gómez como beneficiaria del 50% en calidad de “Esposa” (fls. 108 a 111, cdno. 2).

Las pruebas relacionadas acreditan que el señor Fernando Lozada Acosta fue elegido y actuó como alcalde del municipio de Armero - Guayabal durante el periodo 2004-2007. Sin embargo, la pregunta restante sería: ¿Se probó que entre el mismo y la doctora Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla existió una unión marital de hecho dentro de los 12 meses anteriores a la elección de la última como diputada del Tolima? Tal como lo estableció el tribunal a quo, para la sección sí está probado el hecho de la unión permanente entre ellos dentro del citado lapso.

Para empezar, el hecho de que algunos de los documentos anteriores hablen de Nohora Ramírez Gómez, no puede tomarse como que se trata de una persona distinta a la demandada Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla, puesto que aquel es su nombre de soltera, lo cual fácilmente se establece con la copia auténtica de las actas de la asamblea departamental del Tolima remitidas al proceso por su presidente, con Oficio SG 065-08 del 18 de febrero de 2008 (fl. 78, cdno. 2); por ejemplo, en el Acta 002 de 2001 dentro de los diputados asistentes está “Nohora Ramírez Gómez” (fl. 33), quien en el Acta 02 de 1998 es identificada con el mismo nombre con que se identifica en este proceso (fl. 28). Es decir, para la Sala se trata de la misma persona.

Ahora bien, aclarado lo anterior es dable señalar que la certificación expedida el 9 de febrero de 2008 por el secretario de gobierno de Armero - Guayabal, informando que la demandada actuó durante todo el periodo del alcalde Fernando Lozada Acosta como “primera dama “, es de por sí indicativo de la relación de pareja existente entre los dos, puesto que ocupar esa dignidad, que no es un cargo ni forma parte de la estructura orgánica de la administración local (22) , es algo que solo se logra por el mutuo consentimiento de la pareja, de un lado por el alcalde presentándola como su esposa para ese fin, y del otro por la demandada aceptando desempeñarse como tal para el cumplimiento de labores sociales; además, la parte demandada no aportó una sola prueba refutando tal condición, lo que tal como lo dijera la colaboradora fiscal riñe contra la regla de la experiencia según la cual de no ser cierta esa condición de esposa, la afectada rápidamente habría emprendido las acciones pertinentes para desmentirla.

La copia del Decreto 089 del 6 de julio de 2007 expedido por el alcalde de Armero - Guayabal y la póliza de seguro mencionada en el numeral 8º anterior, igualmente demuestran la existencia de la unión permanente entre Fernando Lozada Acosta y Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla, dentro del año anterior a la elección de la última como diputada del Tolima. Primero, porque la aseveración del propio alcalde de Armero - Guayabal, de ser ella la primera dama del municipio, permite inferir razonablemente que le daba trato de compañera permanente, sin que esto pueda tomarse como una afrenta a la dignidad de la demandada, puesto que el establecimiento de una unión marital de hecho es tan respetable como la celebración de un matrimonio civil o religioso. Y, segundo, porque la regla de la lógica indica que ningún funcionario público, entre ellos el alcalde de Armero - Guayabal señor Fernando Lozada Acosta, coloca dentro de sus beneficiarios en el seguro de vida y en calidad de esposa, a una persona con la que no guarda ese tipo de relación, sobre todo asignándole un porcentaje que supera con creces los que allí mismo estableció para su progenitora e hijos.

Las pruebas anteriores, que corresponden a documentos públicos por haber sido expedidos por un funcionario público en ejercicio de sus funciones, no pierden valor probatorio por el hecho de no provenir de la demandada, como así lo sostiene su apoderado. Las afirmaciones que en los mismos se hacen por parte del alcalde Fernando Lozada Acosta, junto a las demás pruebas documentales en las que se da cuenta del mismo hecho, permiten inferir, fundadamente, que entre la demandada y el ex alcalde Lozada Acosta existió, dentro del año anterior a la elección demandada una unión marital de hecho, es decir, existen suficientes indicios que concurren a sustentar esa conclusión.

Tampoco desvirtúa la conclusión anterior el matrimonio debidamente acreditado entre Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla y Jorge Eliécer Bonilla Bonilla (fl. 20, cdno. 1), pues como se dijo en estas consideraciones, su vigencia no se opone a la existencia de una unión permanente de alguno de los cónyuges con un tercero. Es cierto, como lo sostiene el apoderado apelante, que debe tenerse vigente esa relación matrimonial porque el mismo documento no contiene ninguna anotación marginal en contrario; empero, de allí no puede inferirse la cohabitación o convivencia de los casados, en lo que dicho sea de paso no se interesó la parte demandada en demostrar.

De otro lado, a la declaración extraproceso rendida por la señora Alexandra Cruz Arana ante la Notaría Segunda de Ibagué el 25 de enero de 2008, manifestando vivir en unión libre con Fernando Lozada Acosta desde hace 13 años, no le asigna ningún mérito probatorio la Sala, pues como atinadamente lo dijo el tribunal, su ratificación no se cumplió dentro del proceso, tal como lo ordena el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 106.

Por último, no considera la Sala que se viole la máxima de interpretación restrictiva que establece el principio de la capacidad electoral (23) del artículo 1º numeral 4º del Código Electoral, puesto que la valoración efectuada sobre las pruebas y sobre la posibilidad de que la unión marital de hecho surja pese a que alguno de los compañeros permanentes tenga vigente un matrimonio, no corresponde a una interpretación extensiva de la inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, sino a la valoración jurídica de uno de los ingredientes normativos de la misma; cosa distinta sería si la hermenéutica se empleara para tipificar como inhabilidad una situación que no está prevista en el ordenamiento jurídico, pero precisamente la unión permanente sí forma parte de esa positivización.

Así las cosas, la Sala encuentra que se configuró la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, puesto que se probó la unión permanente entre Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla y Fernando Lozada Acosta, cuya configuración no tiene previsto un tiempo mínimo, y que el último ejerció autoridad civil, política y administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección de la primera como diputada de la asamblea del Tolima, puesto que su condición de alcalde de Armero - Guayabal por el periodo 2004-2007 es prueba suficiente del ejercicio de tales formas de autoridad, por así establecerlo los artículos 188,189 y 190 de la Ley 136 de 1994.

Lo anterior conduce a que se confirme el fallo apelado, salvo el numeral 2º de su parte resolutiva, puesto que tratándose de una causal subjetiva de nulidad, no hay lugar a ordenar la exclusión de votación alguna. Por consiguiente, el numeral será revocado menos en la parte que ordena cancelar la credencial.

Y, finalmente, en cuanto al cargo restante, relativo a la posible configuración de la misma inhabilidad porque la hermana de la diputada demandada, señora Luz Stella Ramírez Gómez, ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección acusada, por haber actuado como presidenta del concejo de Ibagué, la Sala observa que el mismo no tiene vocación de prosperidad puesto que no se probó el parentesco entre ellas, lo cual hace inane entrar en consideraciones adicionales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR el numeral segundo (2º) de la parte resolutiva de la sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso electoral promovido por Germán Eduardo Acuña Lozano contra la elección de la doctora Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla como diputada a la asamblea del departamento del Tolima, para el periodo constitucional 2008-2011, en cuanto dispuso:

“Como consecuencia de lo anterior se ordenará a la Registraduría Nacional del Estado Civil - Delegación departamental del estado civil Tolima, la exclusión del cómputo general de votos contenidos en el acta general de escrutinio departamental respecto de la declaratoria de elección de la señora Nohora Judith Patricia Ramírez de Bonilla, como diputada del departamento del Tolima y” (negrillas del original).

2. CONFIRMAR en lo demás la citada sentencia.

3. En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese.

Magistrados: Susana Buitrago Valencia, Presidenta—María Noemí Hernández Pinzón—Filemón Jiménez Ochoa—Mauricio Torres Cuervo.

(1) Cuaderno principal folio 3.

(2) Diccionario la Real Academia Española.

(3) “ART. 115.—Constitución y perfeccionamiento del matrimonio. El contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en la forma y con solemnidades y requisitos establecidos en este código, y no producirá efectos civiles y políticos, si en su celebración se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos. Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia que haya suscrito para ello concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado colombiano. (Mod. L. 25/92, art. 1º). Los acuerdos de que trata el inciso anterior solo podrán celebrarse las confesiones religiosas e iglesias que tengan personería jurídica, se inscriban en el registro de entidades religiosas del Ministerio de Gobierno, acrediten poseer disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean contrarias a la Constitución y garanticen la seriedad y continuidad de su organización religiosa. (Mod. L. 25/92, art. 1º). En tales instrumentos se garantizará el pleno respeto de los derechos constitucionales fundamentales. (Adic. L. 25/92, art. 1º)”.

(4) El matrimonio civil ante notario público se rige por lo dispuesto en el Decreto 2668 de 1988 expedido por el Presidente de la República.

(5) A partir de la expedición de la Ley 54 del 28 de diciembre de 1990 se concibe la unión marital de hecho o unión permanente, con efectos civiles, como “la conformada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular”, a cuyos integrantes se les denomina “compañero y compañera permanente” (art. 1º). La misma fue recientemente modificada por la Ley 979 del 26 de julio de 2005.

(6) Cfr. Código Civil, artículo 154, incisos 8º y 9º.

(7) Corte Constitucional. Fallo C-533 del 10 de mayo de 2000.

(8) Sobre el particular la Corte Constitucional ha sostenido: “... una interpretación sistemática de los artículos 5º y 42 de la Carta Política permite afirmar que la igualdad que propugna la Carta entre las uniones familiares surgidas de vínculos naturales y la conformada por vínculos jurídicos, guarda íntima relación con el artículo 13 superior” (Sent. C-016, ene. 20/2004).

(9) Esta disposición prescribe: “estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible y su asignación corresponde a la ley”.

(10) Fallo del 28 de noviembre de 2001. Expediente 0096-01, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Esta tesis fue reiterada por la Corte Constitucional en su Sentencia T-167 del 7 de marzo de 2002.

(11) Corte Constitucional. Sentencia C-174 de 1996.

(12) Auto del 18 de junio de 2008. Expediente: C-050013110006200400205-01, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.

(13) En el auto del 18 de junio de 2008, mencionado en el pie de página anterior, la Sala de Casación Civil también admite la coexistencia de un matrimonio y una unión permanente. Precisamente expresó: “Desde luego, al margen de que pueda surgir la sociedad patrimonial, no escapa a la Corte que en ciertos casos, como cuando uno de los integrantes de la pareja, o ambos, tiene vivo un matrimonio anterior, puede confluir la condición de casado con el de compañero permanente. Esto, empero, no atenta contra el principio de la indivisibilidad del estado civil, porque la fuente ontológica de una y otra situación es distinta, y porque como se reconoció en el precedente inmediatamente citado, los mismos hechos hacen que la unión marital tenga la virtud de establecer o modificar el estado civil de quienes hacen parte de ella”.

(14) Corte Constitucional. Sentencia C-239 del 19 de mayo de 1994.

(15) Corte Constitucional. Sentencia C-098 de 1996.

(16) Esta norma dispone: “ART. 396.—Posesión notoria del estado de matrimonio. La posesión notoria del estado de matrimonio consiste, principalmente, en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas sociales; y en haber sido la mujer recibida en este carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general”.

(17) Esta norma dispone: “ART. 398.—La posesión notoria como prueba. (Mod. L. 75/68, art. 9º). Para que la posesión notoria del estado civil se reciba como prueba de dicho estado, deberá haber durado cinco años continuos por lo menos. PAR.—Para integrar este lapso podrá computarse el tiempo anterior a la vigencia de la presente ley, sin afectar la relación jurídico procesal en los juicios en curso”.

(18) Esta norma dispone: “ART. 399.—Prueba de la posesión notoria del estado civil. La posesión notoria del estado civil se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro en que debiera encontrarse”.

(19) Diccionario la Real Academia Española.

(20) Corte Constitucional. Sentencia C-083 del 1º de marzo de 1995.

(21) Sentencia del 14 de julio de 2005. Expediente 3543. Actor: Elías Gerardo Cuéllar y otros. Demandado: Diputado departamento del Valle del Cauca. También puede consultarse, entre otros, el fallo de la sección proferido el 3 de febrero de 2006 dentro de los procesos acumulados 3877 y otros, siendo demandante Ramiro Alfonso Barrios Llach y otros contra diputados de la asamblea de Bolívar.

(22) Así lo ha aceptado igualmente la doctrina constitucional al pregonar: “En segundo lugar, si también se ha determinado que los particulares solo pueden desempeñar las funciones públicas y administrativas que claramente establezca la ley, resulta extraño, entonces, que una norma disponga que un particular que no ostenta cargo público —como es el caso de la primera dama de la Nación—, en ejercicio de una actividad pública e incluso administrativa, pueda hacer todo lo que “estime conveniente”. Cabe señalar que la Constitución Política determina sobre la calidad de los servidores públicos lo siguiente: (...)” (Sent. C-089A de mar. 3/94. A través de su Sent. C-537 de nov. 18/93 la misma corporación declaró inexequible L. 7ª/79, art. 25, reafirmando la tesis de que la primera dama no es un servidor público).

(23) Este principio consagra: “Todo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que le límite su derecho. En consecuencia, las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida”.

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