Sentencia 2007-00733 de octubre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Ref.: Expediente 25000232500020070073302 (215409)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, C/ Rafael Francisco Baquero Herrera

Autoridades nacionales

Fallo

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

En esta oportunidad la litis se contrae a establecer, si la obligación pensional a cargo de Cajanal podía ser conmutada por Fonprecon, teniendo en cuenta que el señor Rafael Francisco Baquero Herrera laboró como Parlamentario desde 1976 hasta 1977, y que luego de ser pensionado por la caja se reincorporó a la vida laboral en calidad de Magistrado de Alta Corte entre 1986 y 1993.

Comoquiera que en razón de la conmutación, el fondo ordenó la afiliación del demandado con la consecuente obligación de cancelación de la pensión jubilatoria además del reconocimiento del reajuste especial en el 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista en 1993, ordenado su pago mensual; es necesario inicialmente hacer referencia a la normativa que regula la materia, para luego examinar si con fundamento en la misma y en las pruebas aportadas al proceso, es posible acceder a lo solicitado.

Del régimen pensional especial de los parlamentarios y el reajuste especial para magistrados de Alta Corte

Para lo que interesa a fin de desatar la litis planteada, aparece la Ley 33 de 1985 que estableció medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales del sector público. En su artículo 14, creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República(1).

En el artículo 1º dispuso como regla general, que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En el inciso 2º de su parágrafo 2º determinó, que quienes con 20 años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan 50 años si son mujeres o 55 años si son hombres a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

En su artículo 23, en relación con los congresistas y empleados del Congreso, pensionados con anterioridad a la vigencia de esta ley, estableció que lo seguirán siendo de las entidades de previsión social que les otorgaron y reconocieron su derecho.

Por su parte, la Ley 19 de 1987, que modificó el artículo 23 en cita, dispuso en su artículo 1º, que tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, aquellas personas que están legalmente obligadas a contribuir para su funcionamiento.

Además, que los congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del fondo con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al fondo no podrá ser inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua.

Luego la Carta Política de 1991, en los literales e) y f) del numeral 19 de su artículo 150, atribuyó al legislador competencia para dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, así como para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

El legislador ejerció esta atribución mediante la expedición de la Ley 4ª de 1992, en la que señaló al Gobierno Nacional, tal como lo indica el literal c) de su artículo 1º y su artículo 2º; los objetivos y criterios que debe observar para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros del Congreso Nacional.

En su artículo 17(2), en términos generales prevé la posibilidad de que el gobierno establezca un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones para los senadores y representantes, que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas, de la siguiente manera:

“ART. 17.—El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, (durante el último año), (y por todo concepto), perciba el Congresista. (Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal)(3).

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que (por todo concepto)(4) devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

Fue así como en ejercicio de dichas facultades, el Presidente de la República, expidió el Decreto 1359 de 1993(5), que estableció el régimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones aplicable a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tengan la calidad de Senador o Representante a la Cámara.

Dicho decreto en su artículo 1º señaló, que este régimen “en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara”(6).

En su artículo 4º prescribió, que para que un Congresista pueda acceder a la aplicación de dicho régimen especial, debe “Encontrarse afiliado a la entidad pensional del Congreso(7) y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones o aportes respectivos a la misma”, al igual que “Haber tomado posesión de su cargo”.

Y en el parágrafo de este artículo se estableció, que de igual manera accederán a dicho régimen pensional especial, “… los congresistas que al momento de su elección estuvieren disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación” decretada por cualquier entidad del orden nacional o territorial, siempre que cumplieren las condiciones y requisitos establecidos en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 19 de 1987.

Los artículos 5º y 6º(8) referentes al ingreso básico para la liquidación de la pensión y al porcentaje mínimo de la misma, respectivamente señalan, que para liquidar las pensiones al igual que los reajustes y las sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren(9); liquidación que en ningún caso ni en ningún tiempo puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio, ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988(10).

Su artículo 7º, definió el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en los siguientes términos:

“ART. 7º—Definición. Cuando quienes en su condición de senadores o representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que (durante el último año) (y por todo concepto)(11) devenguen los congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente decreto.

(…)”.

Por manera, que al Parlamentario le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en el 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio, cuando en tal condición cumpla con la edad, que ha de entenderse es de 50 años(12) y con el tiempo de servicios de 20 años.

Su artículo 8º que se denomina “Congresistas pensionados y vueltos a elegir” en armonía con el parágrafo del artículo 4º antes citado, prescribe que los senadores y representantes a la Cámara que al momento de tomar posesión de su cargo hubieren tenido que renunciar temporalmente al disfrute de su pensión vitalicia de jubilación, decretada por cualquier entidad de derecho público; al terminar su gestión como congresistas, “… la seguirán percibiendo de la entidad pensional del Congreso, de conformidad con las disposiciones del presente régimen siempre que a la vigencia de este decreto, hubieren adquirido tal derecho según lo establecido en el artículo 1º, inciso 2º de la Ley 19 de 1987”.

A su turno el artículo 17, hace alusión al reajuste especial, para los senadores y representantes a la Cámara que “… se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992”, por una sola vez, sin que su pensión en ningún caso sea inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas. Esta disposición exigía para efecto del reconocimiento, que el excongresista pensionado no variara tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional(13). Pero, tal exigencia desapareció con la expedición del Decreto 1293 de 1994 —art. 7º—(14).

Por su parte, en lo que hace referencia a los servidores judiciales, conviene traer a colación el Decreto 546 de 1971(15), que en el artículo 6º dispuso, que tanto los funcionarios como los empleados a los cuales se refiere, tienen derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y 50 años, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación “equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

Y su artículo 7º ordenó, que si el tiempo de servicio exigido en la anterior disposición, se hubiere prestado en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público en lapso menor de 10 años, la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del poder público.

Luego, el Decreto 104 de 1994 en el artículo 28, expresamente establece que “A los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los senadores de la República y representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes”.

Se resalta, que a partir del año 1995 con la expedición del Decreto 47, la anterior previsión se ha mantenido en los decretos anuales que el Gobierno Nacional ha expedido sobre salarios y prestaciones sociales de la Rama Judicial.

En este punto es preciso indicar, que la jurisprudencia de la Sección(16) ha considerado, que el reajuste en la mesada pensional contemplado por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 para los congresistas pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, de igual manera se debe extender a los exmagistrados de las altas cortes con pensión reconocida antes de entrar en vigor dicha ley, ello en acogimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-975/2003(17).

En efecto, la aludida corporación sostuvo, que el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 al contemplar el reajuste especial de la pensión jubilatoria para los excongresistas pensionados antes de 1992 en un 50%, aminoró esa desproporción existente entre aquellos y los parlamentarios pensionados después de la vigencia de la Ley 4ª de 1992.

Situación que no se presenta entre los exmagistrados y los magistrados, en atención a que el Decreto 104 de 1994, no previó esa realidad a la que quedaban expuestos aquellos exmagistrados pensionados antes de la Ley 4ª de 1992 frente a los que obtuvieron el reconocimiento pensional después de su vigencia; lo cual denota una clara desproporción en el trato para ambos, no obstante desempeñar funciones y tener obligaciones similares, divergencia que vulnera el derecho a la igualdad. Y fue por ello que consideró, que era procedente llenar ese vacío normativo mediante la aplicación analógica a los exmagistrados, de esa regla jurídica que regía el reajuste de los exparlamentarios.

Ahora bien, con fundamento en el artículo 48 de la Carta Política, se expidió la Ley 100 de 1993(18), que en su artículo 273, en relación con el régimen aplicable a los servidores públicos, preceptuó que el Gobierno Nacional, en acatamiento a lo dispuesto por los artículos 36 y 11 de dicha ley, podía incorporar al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud, respetando los derechos adquiridos a los servidores públicos, aún a los congresistas.

El gobierno ejerció la facultad de incorporación otorgada, mediante el Decreto 691 de 1994(19), que en el literal b) de su artículo 1º en asocio con el artículo 2º, prescribió que a partir del 1º de abril de 1994, los servidores públicos del Congreso quedaban vinculados al nuevo sistema general de pensiones que fue previsto en la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de lo dispuesto por el Decreto 1359 de 1993 y las normas que lo modifiquen y adicionen.

Y en su artículo 2º dispuso, que dicho sistema para los servidores públicos del orden nacional incorporados en virtud de su artículo 1º comenzaba a regir a partir del 1º de abril de 1994.

Posteriormente, el Decreto 1293 de 1994(20), en concordancia con lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e invocando el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, fijó el régimen de transición de los congresistas, de los empleados del Congreso y del Fondo de Previsión Social del Congreso, Fonprecon.

En su artículo 1º señaló, que el sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 se aplica a dichos servidores, con excepción de los cubiertos por este régimen de transición.

En el artículo 2º, dispuso que los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados de Fonprecon, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994, hayan reunido alguno de los siguientes requisitos: a) haber cumplido 40 o más años de edad si son hombres o 35 o más años de edad, si son mujeres o, b) haber cotizado o prestado servicios durante 15 años o más.

Se resalta que el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia de 27 de octubre de 2005, Radicado: 5677-03, actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara, C.P. Ana Margarita Olaya Forero(21).

El aludido decreto en el artículo 3º indica, que cuando los senadores y representantes, cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo 2º para acceder al régimen de transición, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos por el Decreto 1359 de 1993, es decir, con la edad de 50 años(22) y con el tiempo de servicios de 20 años, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto(23).

En cuanto al reajuste especial, en su artículo 7º —tal como antes se advirtió—, modificó el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, en el sentido de suprimir la exigencia para la obtención de este reajuste, consistente en que el excongresista pensionado, no podía variar tal condición como consecuencia de su reincorporación.

Análisis de la normativa

Del estudio sistemático de la normativa reseñada infiere la Sala, como ya lo hizo en anterior oportunidad(24), que en lo que al régimen especial de los congresistas se refiere, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1359 de 1993, su ámbito de aplicación se contrae a quienes a partir del 18 de mayo de 1992, fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992, ostenten la calidad de Senador o Representante a la Cámara, es decir, que se encuentren para dicha fecha en el ejercicio del cargo o, lo que es lo mismo, en condición de actividad parlamentaria, debidamente posesionados y afiliados a la entidad pensional del Congreso, efectuando cumplidamente las cotizaciones y los aportes, tal como lo señala su artículo 4º.

Igualmente, son destinatarios de este régimen especial, quienes habiendo sido congresistas en el pasado y que estén pensionados, luego se reincorporen al servicio como parlamentarios encontrándose en condición de activos a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, efectuando el respectivo aporte al fondo, para lo cual hayan renunciado temporalmente a recibir pensión de jubilación reconocida con anterioridad, siempre que el nuevo lapso de vinculación al Congreso no sea inferior a un año en forma continua o discontinua.

Encuentra entonces la Sala, que el régimen especial que gobierna a los congresistas no puede extender sus preceptivas a quienes no se hallen vinculados a la entidad de la cual deriva de manera directa e indefectible la especialidad del ordenamiento cuya aplicación se alega.

Lo contrario sería pretender que la labor de un servidor por unos cuantos meses en la entidad amparada con un régimen especial, lo revista de sus beneficios; con lo que a todas luces, se estaría habilitando la incursión en la práctica ilegal comúnmente denominada carrusel pensional(25).

Ello aunado a que en atención al principio de inescindibilidad, en estas materias que revisten especial trascendencia social, no son admisibles las interpretaciones aisladas y fragmentarias de la norma, tomando solo apartes de sus contenidos, para aplicarlas a ciertos presupuestos de hecho; pues, sin lugar a dudas, ello implica el quebrantamiento del orden normativo establecido, que debe ser analizado y aplicado en su conjunto, so pena de incurrir en el desconocimiento de su verdadero espíritu.

Y, en lo que concierne a los magistrados de altas cortes, tal como se reseñó en anterior apartado, el Decreto 104 de 1994 de manera expresa determinó, que les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión, teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los congresistas.

Sin embargo, como ni este decreto ni en los que el Gobierno Nacional expidió con posterioridad, se previó el reajuste especial de las pensiones para los exmagistrados de Alta Corte, que sí fue estipulado para los excongresistas en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993; tal omisión fue la causa para que la Corte Constitucional considerara, a fin de evitar un tratamiento que atentara contra el derecho fundamental a la igualdad, la posibilidad de extender la figura del aludido reajuste a aquellos exmagistrados con pensión reconocida antes de entrar en vigor la Ley 4ª de 1992.

Dicho en breve, a los exmagistrados de altas cortes pensionados antes de la Ley 4ª de 1992, les es aplicable el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, por razones de igualdad y ante el vacío normativo que existía sobre el tema.

En atención a las anteriores precisiones procede la Sala a definir la situación particular del accionado.

Caso concreto

Está probado al interior del proceso que el señor Rafael Francisco Baquero Herrera nació el 23 de octubre de 1927 (fl. 12, cdno. ppal.).

Por medio de Resolución 4844 de 10 de octubre de 1978, Cajanal le reconoció su pensión de jubilación, en cuantía de $ 24.687,50, equivalente al 75% del promedio mensual de los sueldos devengados en el último año de servicios, tras haber acreditado más de 20 años de servicio y más de 50 años de edad, siendo su último empleo el de Senador de la República en calidad de suplente por la circunscripción electoral del departamento de la Guajira, desde el 20 de julio de 1976 hasta el 31 de julio de 1977. El valor de dicha pensión se fijó “… a cargo de las entidades que concurren: … ($ 9.336.68) m/cte. de Caprecom y… ($ 15.350.82) m/cte. de la Caja Nacional de Previsión, la que repetirá mensualmente el reembolso correspondiente contra la citada entidad”, efectiva a partir del 23 de octubre de 1977 (fls. 10, 21 a 23, cdno. ppal.).

Que se desempeñó como Magistrado Titular de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 24 de enero de 1986 al 30 de junio de 1993 (fl. 41, cdno. ppal.).

Por virtud de la Resolución 36599 de 14 de septiembre de 1993, Cajanal le reliquidó su pensión de jubilación, en la suma de $ 1.802.359,90, con ocasión de la reincorporación al servicio como Magistrado Titular, teniendo en cuenta el 75% de la mayor asignación devengada durante el último año de servicio. Reliquidación que “… continuará a cargo de las mismas entidades que concurrieron en el pago de la pensión” y “Cajanal pagará al interesado (a) las sumas ordenadas en esta providencia previos los descuentos ordenados…” (fls. 34, 35, 50 a 54, cdno. ppal.).

Que el 30 de octubre de 1996, solicitó ante Fonprecon su afiliación y el pago de las mesadas pensionales que le correspondieren como excongresista pensionado, de conformidad con los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 (fls. 60 y 61, cdno. ppal.).

A través de la Resolución 1447 de 4 de diciembre de 1996, Fonprecon accedió a sus peticiones, ordenando su afiliación así como el reconocimiento y pago del reajuste especial equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista en 1993, correspondiéndole una mesada pensional de $ 2.841.387,24 con efectos fiscales a partir del 1º de julio de 1993, que “… estará a cargo de las siguientes entidades: Cajanal, la suma de ($ 1.436.097.30) y Caprecom, ($ 1.405.289.94). El fondo repetirá mensualmente el reembolso correspondiente contra dichas entidades” (fls. 66 a 72, cdno. ppal.).

Una vez le fue reconocido el reajuste especial, solicitó ante Fonprecon, el reconocimiento y pago de los intereses a que hubiese lugar (fls. 78 y 79 cdno. ppal.).

Mediante la Resolución 362 de 6 de junio de 1997, el fondo accedió a dicha petición, reconociendo los intereses de mora sobre el reajuste previamente reconocido, por valor de $ 77.533.585,35 (fls. 85 a 87, cdno. ppal.).

De las anteriores probanzas la Sala infiere que en efecto, Cajanal le reconoció al demandado su pensión de jubilación desde el 10 de octubre de 1978 mediante Resolución 4844, en el equivalente al 75% del promedio mensual de los sueldos devengados en el último año de servicios; en razón a que para la época, era la entidad de previsión social a quien le asistía dicha obligación. Y, en ese mismo orden fue que Cajanal, le reliquidó su pensión de jubilación, en consideración a su labor como Magistrado de Alta Corte durante los años 1986 a 1993, por medio de la Resolución 36599 de 14 de septiembre de 1993.

Luego por la misma razón —ejercicio de la labor judicial como Magistrado Titular de Alta Corte— el accionado solicitó ante Fonprecon la conmutación, para que este último le reconociera su pensión de jubilación. Y en efecto, el fondo no solo asumió la obligación pensional, sino que además ordenó en su favor, el reconocimiento del reajuste especial con carácter mensual y en un 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista para 1993.

Pues bien, con relación a la conmutación de la pensión advierte la Sala, que con meridiana claridad la Ley 33 de 29 de enero de 1985 en su artículo 23 estipuló, que los congresistas pensionados con anterioridad a su vigencia lo seguirían siendo de las entidades de previsión social que les otorgaron y reconocieron el derecho; lo cual significa, que si Cajanal reconoció al accionado su pensión de jubilación desde 1978, le correspondía seguir asumiendo esa obligación pensional. Y fue así como en cumplimiento de este deber legal, la caja le reliquidó al demandado la pensión jubilatoria con ocasión de su reincorporación al servicio como Magistrado Titular de Alta Corte.

No encuentra entonces la Sala fundamento legal para que Fonprecon conmutara la obligación pensional que radicaba desde tiempo atrás en cabeza de Cajanal, máxime cuando el accionado no cumplió con los requisitos que establece el régimen especial de congresistas; es decir, ni ostentó la calidad de Parlamentario a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 —mayo 18/92—, con su consecuente afiliación y efectivo pago de aportes al fondo, ni luego de obtener la pensión de jubilación se reincorporó al servicio en calidad de Congresista.

En lo que concierne al reajuste especial la Sala advierte, que en el presente asunto era posible su reconocimiento, en razón de la aplicación analógica que determinó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-975/2003, cuando se trata de exmagistrados pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, por virtud de la homologación respecto de los exparlamentarios jubilados antes de regir dicha ley.

Pero lo impropio, se plasma en el reconocimiento de ese reajuste especial en el 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista en 1993 y en forma mensual; pues tal como quedó dilucidado, esta figura aplica solo por una vez y en el equivalente al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los congresistas para el año 1994, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación.

Para la Sala, el decreto del reajuste especial con carácter mensual, lo convierte en una reliquidación pensional, que Fonprecon efectuó en favor del accionado, sin que legalmente le asistiera tal facultad, además de que mucho menos podía ordenar el pago de intereses moratorios sobre unas sumas que nunca se adeudaron.

De acuerdo con lo expuesto, al demandado no le asiste el derecho a la conmutación de su pensión de jubilación a cargo de Fonprecon tal como lo pretende.

Y en cuanto al reajuste especial, es evidente que por este concepto le fue reconocido mucho más de lo legalmente adeudado, sin embargo, la Sala avala la disposición del a quo que negó el reintegro de los pagos efectuados, porque según lo dispuesto por el artículo 83 de la Carta Política, se presume la buena fe en la actuación de los particulares, y como quiera que al interior del proceso no obra prueba en contrario que desvirtúe dicha presunción, que opera a favor del demandado, ligada al principio de confianza legítima.

Además, de que tal como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, las mesadas pensionales pasadas se constituyen en “derechos que ya han ingresado de manera irreversible al patrimonio de la persona”, de conformidad con lo estipulado por el artículo 58 superior y por el Acto Legislativo 1 de 2005.

En conclusión, la decisión del colegiado de primera instancia, que declaró la nulidad de la Resolución 1447 de 4 de diciembre de 1996 y de la Resolución 362 de 6 de junio de 1997 será confirmada, pero por las razones antes expuestas, por lo que en consecuencia a Cajanal o a la entidad que haga sus veces, le corresponderá reasumir el pago de la pensión de jubilación del demandado en los términos de la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE por las razonamientos expuestos en la parte motiva de este proveído, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 6 de agosto de 2009, que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, contra el señor Rafael Francisco Baquero Herrera.

Reconócese al abogado Freddy Rolando Pérez Huertas como apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, en los términos y para los efectos del poder conferido.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Ley 33 de 29 de enero de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en su artículo 14.

(2) En la Sentencia C-608 de 23 de agosto de 1999, la Corte Constitucional declaró exequible en forma condicionada el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, considerando que el trato especial para los congresistas en cuanto a su remuneración, tiene origen en el artículo 187 de la Carta Política, por lo que para el mismo constituyente no resulta indebido que para ellos se establezca en consideración a su función, un régimen diferente al general aplicable a los demás servidores públicos. Estimó además, que mientras el legislador no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, puede prever regímenes especiales en material salarial y prestacional, como el de senadores y representantes que “encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución”.

(3) Las expresiones “durante el último año”, “y por todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(4) La locución “por todo concepto” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(5) Decreto 1359 de 13 de julio de 1993 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la Cámara”.

(6) La Ley 4ª de 1992, en su artículo 22 dispone que rige a partir de la fecha de su promulgación, que lo fue el 18 de mayo de 1992, en el Diario Oficial 40451.

(7) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 1359 de 1993, el Fondo de Previsión Social del Congreso se denominó entidad pensional del Congreso, para los efectos de dicho decreto.

(8) Se resalta que estos artículos sufrieron modificaciones, en razón de que la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, declaró la inexequibilidad de varias expresiones contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992; por manera, que del artículo 5º se debe excluir la dicción “último año que por todo concepto” y del artículo 6º se deben suprimir los vocablos “durante el último año” y “por todo concepto”.

(9) Al respecto debe tenerse en cuenta, que como factores de liquidación de la pensión, solo pueden tomarse “aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones”, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 que declaró la inexequibilidad de las expresiones “y por todo concepto” y “por todo concepto” contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y en consideración a que condicionó la exequibilidad del resto de dicha norma bajo ese entendido.

(10) Ley 71 de 1988. ART. 2º—“Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales”.

(11) Se destaca que esta norma igualmente sufrió modificaciones en razón de que la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, declaró la inexequibilidad de varias expresiones contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992; lo que significa, que de su texto se deben excluir las locuciones “durante el último año” y “por todo concepto”.

(12) Tal como la Sección lo consideró en anteriores oportunidades en Sentencia de 29 de mayo de 2003. Expediente 3054-2002, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado; Sentencia de 12 de febrero de 2009. Expediente 1732-2008, C.P. Bertha Lucía Ramírez; Sentencia de 14 de octubre de 2010. Expediente 2036-2008, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; la edad a la que hace referencia el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993, es de 50 años en razón a que no es la indicada en la regla general de la Ley 33 de 1985, sino la señalada en el parágrafo 2º de su artículo 1º, que remite a la norma especial que rige con anterioridad, que no es otra, que el Decreto 1723 de 1964, que en el literal b) de su artículo 2º, exige la edad de 50 años para efecto de obtener la pensión de jubilación.

(13) La razón de ser del establecimiento de este requisito indispensable tiene origen en razones de equidad y justicia, que se traducen en la búsqueda del mejoramiento de la manifiesta desproporción existente entre el monto de las pensiones de los congresistas jubilados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 y los mismos servidores que acceden a la pensión con posterioridad a dicha ley. En este sentido consultar sentencia de la Sección de 4 de septiembre de 2008. Expediente 2327-2007, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(14) ART. 7º—“Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. // El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993. // Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de abril de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de la ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”.

(15) Decreto 546 de 1971 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”.

(16) Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Expediente 8418-05. Actor: Gustavo Salazar Tapiero, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Además, Sentencia de 27 de septiembre de 2007. Expediente 4808-05. Actor: Jorge Dangond Flórez, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Sentencia de 7 de febrero de 2008. Expediente 4643-05. Actor: Emilia Castilla de Castilla, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia de 4 de septiembre de 2008. Expediente 2327-07. Actor: Martha Gilma Henao de Montoya, C.P. Gerardo Arenas Monsalve; entre otras.

(17) Corte Constitucional. Sentencia SU-975 de 23 de octubre de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(18) Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Esta Ley empezó a regir el 1º de abril de 1994.

(19) Decreto 691 de 29 de marzo de 1994 “Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones”.

(20) Decreto 1293 de 24 de junio de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”.

(21) En la misma dirección la Corte Constitucional consideró en las conclusiones de la Sentencia C-258 de 2013, que “… resulta claro que el régimen dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, es constitucional si se entiende que: (i) no puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, lo cual incluye lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, no se encontraren afiliados al mismo,…”.

(22) Tal como la Sección lo consideró en anteriores oportunidades en Sentencia de 29 de mayo de 2003. Expediente 3054-2002, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado; Sentencia de 12 de febrero de 2009. Expediente 1732-2008, C.P. Bertha Lucía Ramírez; Sentencia de 14 de octubre de 2010. Expediente 2036-2008, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; la edad a la que hace referencia el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993, es de 50 años, en razón a que no es la indicada en la regla general de la Ley 33 de 1985, sino la señalada en el parágrafo 2º de su artículo 1º, que remite a la norma especial que rige con anterioridad, que no es otra, que el Decreto 1723 de 1964, que en el literal b) de su artículo 2º, exige la edad de 50 años para efecto de obtener la pensión de jubilación.

(23) Que debe entenderse con las modificaciones que fueron incorporadas con ocasión de la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad de varias locuciones del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.

(24) Sentencia de 3 de mayo de 2002. Expediente 1276-2001. Actor: Oscar Emilio Vinasco Vinasco, C.P. Alberto Arango Mantilla.

(25) En igual sentido la Corte Constitucional en la Sentencia C-608 de 1999 consideró, que se rompe el equilibrio mínimo y de paso se afecta el derecho a la igualdad, cuando se puede acceder a la pensión jubilatoria con un tiempo de ejercicio en la actividad congresional que solo comprende pocos meses. Al efecto señaló “… sería contrario a los objetivos de la pensión y rompería un equilibrio mínimo, afectando el postulado de la igualdad, el hecho de que pudiese acceder a la pensión, tomando el promedio que en general devengan los congresistas durante el mencionado periodo, si el promedio personal y específico es distinto, por ejemplo cuando el tiempo de ejercicio del Congresista cubre apenas unos pocos meses”.