Sentencia 2007-00740 de abril 7 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Ref.: 250002325000200700740 01

Número interno: 1373-2008

Actor: Orlando de Jesús Moreno Millán

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., siete de abril de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico. Para la Sala, el problema jurídico que suscita la controversia consiste en determinar si el demandante en su condición de oficial retirado de la Fuerza Pública tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro incluyendo el porcentaje de la prima prevista en el artículo 3º de los decretos 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007.

Acto administrativo demandado (fl. 7). El acto contra el cual se dirige la pretensión de nulidad, lo constituye el Oficio 4841 del 16 de junio de 2007 a través del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó al actor el pago de la prima mensual, prevista en los decretos 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007.

La negativa estuvo sustentada en los siguientes argumentos:

“(...) le informo que revisado el expediente administrativo del señor Coronel (R) Moreno Millán Orlando de Jesús, (...) se constató, que esta entidad a partir del año 2004, como lo solicita en su petición, viene dando aplicación a la escala gradual porcentual establecida en los decretos 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007, los cuales en su artículo 1º indican de manera clara los porcentajes que se deben tener en cuenta para calcular el sueldo básico de cada uno de los grados con respecto a la asignación básica para el grado de general. (...).

De lo anterior se concluye que la caja, para efectos de liquidación de su asignación mensual de retiro, ha dado estricto cumplimiento al decreto especial con el que causó el derecho, dando aplicación a la normatividad que en materia salarial en reajuste de asignación mensual de retiro, año por año ha expedido el Gobierno Nacional en cumplimiento de la Ley 4ª de 1992, sin que esta entidad adeude valor alguno.

Por último, el Gobierno Nacional con el Decreto 1515 del 05-05-2007, la asignación mensual de retiro que devenga el mencionado coronel se reajustó en un 4.500%, retroactivamente al 01-01-2007, valores que serán cancelados en la nómina del mes de mayo del año en curso (...)”.

Marco normativo y jurisprudencial. Del derecho a la asignación de retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. El Decreto 1212 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional”, en el título VI capítulo II, al referirse a la asignación de retiro, dispone lo que sigue:

“(...) ART. 140.—Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas, así:

1. Sueldo básico.

2. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto.

3. Prima de antigüedad.

4. Prima de oficial diplomado en Academia Superior de Policía, en las condiciones indicadas en este estatuto.

5. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este decreto.

7. Gastos de representación para oficiales generales.

8. Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

9. La bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles.

PAR.—Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este Estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.

ART. 141.—Cómputo prima de actividad. A los oficiales y suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma:

a. Para oficiales y suboficiales con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico.

b. Para oficiales y suboficiales con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%) del sueldo básico.

c. Para oficiales y suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico.

d. Para oficiales y suboficiales con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%) del sueldo básico.

e. Para oficiales y suboficiales con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico.

ART. 142.—Reconocimiento prima de actividad. A los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 24 de agosto de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa:

a. En la vigencia fiscal de 1990 hasta el 18.5%.

b. En la vigencia fiscal de 1991 hasta el 22.5%.

c. En la vigencia fiscal de 1992 hasta el 33%.

PAR.—Queda entendido que no habrá lugar a los reajustes establecidos en este artículo entre el 24 de agosto de 1984 y las iniciaciones de las vigencias fiscales indicadas en esta norma. Tampoco habrá reajuste de las prestaciones unitarias.

(...).

ART. 144.—Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PAR. 1º—La asignación de retiro de los oficiales y suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este decreto (resalta la Sala).

(...)”.

De la prima mensual reclamada por el actor. La Ley 4ª de 1992, señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Esta ley atendiendo razones de justicia, equidad y propendiendo por la nivelación salarial y prestacional en los distintos sectores de la administración pública, determinó como objetivos y criterios para su fijación, el respeto a los derechos adquiridos, los que de ninguna manera y bajo ninguna circunstancia podían ser desmejorados.

Concretamente en el artículo 13 dispuso la Ley 4ª de 1992:

“En desarrollo de la presente ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.

PAR.—La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996”.

Con el fin de dar cumplimiento a la preceptiva anterior el Gobierno Nacional expidió el Decreto 25 de 7 de enero de 1993 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las fuerzas militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, estableciendo en el artículo 3º que:

“Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Mayor General y Vicealmirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual equivalente al setenta por ciento (70%) de la que en todo tiempo devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación; los brigadieres generales y contraalmirantes el sesenta y cuatro por ciento (64%); y los coroneles y capitanes de navío el cincuenta y dos por ciento (52%) de dicho salario, distribuido por cada grado así: el treinta y cuatro por ciento (34%) como sueldo básico y el sesenta y seis por ciento (66%) como primas”.

A su vez en el artículo 35 de este decreto se derogó expresamente el contenido de los decretos 335 y 921 de 1992(1), que fijaban los sueldos básicos de los miembros de la Fuerza Pública.

En virtud de la Ley 4ª de 1992 el Gobierno Nacional también expidió anualmente, entre otros, los decretos 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007, que fijaron los sueldos básicos de los oficiales en el grado de coronel o capitán de navío teniendo en cuenta lo que en todo tiempo devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación, sobre los cuales el demandante pretende la reliquidación de su asignación de retiro.

El inciso tercero del artículo 3º del Decreto 4158 de 2004 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; Personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, preceptúa:

“(...) Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los grados de coronel y capitán de navío, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1º del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al treinta y seis punto ochenta y uno por ciento (36.81%) de lo que en todo tiempo devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación.

El contenido de este artículo fue reproducido anualmente a través del artículo 3º de los decretos 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007 con el fin de fijar las asignaciones básicas de los miembros de la Fuerza Pública.

Del principio de oscilación. En el caso especial de las Fuerzas Militares, tanto el constituyente como el legislador dispusieron de reglas particulares para regular su régimen prestacional, en tanto que la actividad que prestan sus miembros de brindar seguridad a la Nación, ofrece una dispensa y recompensa mayor que la generalidad de los servidores públicos.

Así pues, la fórmula para ajustar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública reviste una reglamentación preferente, la cual descansa en el principio de oscilación que consiste en tomar en cuenta las “variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado”, para de esta manera calcular el monto de las asignaciones de retiro. En otras palabras la asignación que reciba el personal en actividad es la base que determina el monto de la asignación del personal retirado.

En las anteriores condiciones, es perfectamente posible la aplicación del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensiones consagrado en las normas especiales de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares previstas en el Decreto 2338 de 1971 (art. 108), en el Decreto 612 de 1977 (art. 139), en el Decreto 89 de 1984 (art. 161), en el Decreto 95 de 1989 (art. 164) y en el Decreto 1211 de 1990 (art. 169), y acoger en virtud del principio de oscilación las variaciones salariales que introdujeron las normas expedidas con posterioridad a la Ley 4 de 1992, entre ellas, los decretos 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007 que establecieron porcentajes para calcular la asignación mensual de los coroneles, para liquidar su asignación de retiro.

Conforme a lo explicado, la Sala precisa que si bien el reconocimiento de la asignación de retiro del actor en el año de 1992, tuvo como base de liquidación la asignación básica para los coroneles que en ese entonces y hasta el año de 1992 equivalía a un 70% de lo que por todo concepto y en todo tiempo devengaran los ministros del despacho; ello no implicaba necesariamente que hacia el futuro la asignación del actor siempre se debiera ajustar conforme al ingreso de un ministro, porque como quedó dicho, en el régimen especial de las Fuerzas Militares, la fórmula de ajuste podía cambiar; claro está, sin perjuicio del derecho constitucional al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992.

De lo probado. Al interior del proceso ordinario se lograron demostrar los siguientes supuestos relevantes para desatar el problema jurídico propuesto.

1. El reconocimiento pensional al actor. La caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional, a través de la Resolución 1663 del 29 de mayo de 1992 le reconoce al coronel Orlando de Jesús Moreno Millán la asignación de retiro equivalente al 95% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado y partidas computables (fl. 150). Este derecho se hizo efectivo según Resolución 4429 del 11 de diciembre de 1992, desde el 15 de junio de 1992 (fl. 159 a 160).

2. De la solicitud de reajuste de la asignación de retiro. El señor Orlando de Jesús Moreno Millán, a través de apoderado radicó ante la entidad pagadora escrito solicitando “la liquidación y pago de la prima mensual a que hacen referencia los decretos 4150 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007 artículo 3º en el cual se fijan los sueldos básicos de los miembros de la Fuerza Pública (fl. 217 a 219).

3. La respuesta de la entidad a la petición de reajuste. Mediante Oficio 4841 del 16 de junio de 2007, el Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó al actor el reajuste de la asignación de retiro, con el argumento de que a partir del año 2004 se viene dando aplicación a la escala gradual porcentual establecida en los citados decretos (fl. 7 y 8). De manera textual consigna la entidad:

“(...) La caja, para efectos de liquidación de su asignación mensual de retiro, ha dado estricto cumplimiento al decreto especial con el que causó el derecho, dando aplicación a la normatividad que en materia salarial en reajuste de asignación mensual de retiro, año por año ha expedido el Gobierno Nacional en cumplimiento de la Ley 4ª de 1992, sin que esta entidad le adeude valor alguno.

Por último, el Gobierno Nacional con el Decreto 1515 del 05-05-2007, la asignación mensual de retiro que devenga el mencionado Coronel(r), se reajustó en un 4.500% retroactivamente al 01-01-2007, valores que serán cancelados con nómica del mes de mayo del año en curso (...)”.

Análisis del cargo. Violación de normas superiores y legales. En la demanda el actor manifiesta que la entidad aplica indebidamente los decretos 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007, dictados con fundamento en la Ley 4ª de 1992, para liquidar la asignación de retiro en su calidad de Coronel Retirado de la Policía Nacional.

De manera previa a considerar si al actor le asiste el derecho al reajuste en los términos solicitados, es decir, incluyendo el factor “prima” reproducido anualmente en el artículo 3º de los decretos 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, y 1515 de 2007, resulta importante para la Sala precisar dos aspectos fundamentales:

1. Que si bien la regla general en materia prestacional es que las normas con fundamento en las cuales se efectúa la liquidación del monto pensional se mantienen intangibles y no pueden ser modificadas, so pena de incurrir en violación de los derechos adquiridos, esta regla se exceptúa cuando las nuevas normas sean más favorables.

2. Que respecto de regímenes especiales, puede establecerse la modificación constante de la normatividad que regula el monto pensional, siempre y cuando tal modificación no vulnere el derecho al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2º de la Ley 4 de 1992(2).

Descendiendo al caso en estudio, la Sala concluye luego del análisis de la documentación aportada y de las normas que dice el actor han sido aplicadas indebidamente, que la entidad pagadora no ha vulnerado ningún derecho al actor, pues con la aplicación de los decretos 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007 la administración no desconoció el citado derecho constitucional en tanto la excepcionalidad del régimen le permitía modificar, en razón del principio de oscilación, la base para liquidar las asignaciones de retiro con fundamento en normas posteriores que establecieran las asignaciones básicas del personal en actividad.

En este orden, la Sala encuentra que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional simplemente acató los decretos 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007 expedidos por el Gobierno Nacional quien quedó autorizado en el artículo 2º de la Ley 4 de 1992 para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos entre ellos los de la Fuerza Pública y, por ende, no hubo desconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política al reajuste periódico de las pensiones legales y en el literal a), artículo 2º de la Ley 4ª de 1992 según el cual en ningún caso se podrán desmejorar las pensiones y prestaciones sociales(3).

Finalmente, advierte la Sala que el derecho del actor se liquidó conforme a la normatividad vigente para el momento en que se causó(4) y en la cual no se incluía como factor de liquidación, la prima prevista en el artículo 3º de los Decretos tantas veces citados, tal y como quedó reseñado en el marco normativo consignado en el acápite pertinente de este fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 21 de febrero de 2008, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda presentada por Orlando de Jesús Moreno Millán contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Cópiese, notifíquese y publíquese. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) El Decreto 921 de 1992, fue expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 con efectos a partir del 1º de junio de 1992. En su artículo 15 estableció la asignación mensual de los miembros de las Fuerzas Militares, entre ellos, la de los mayores generales equivalente al 70% de lo que en todo tiempo devengue un ministro por asignación básica y gastos de representación.

(2) Consejo de Estado - Sección Segunda “Subsección B”. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 27 de agosto de 2009. Expediente 2003-2008. Actor. Oswaldo Chávez López.

En el mismo sentido pueden consultarse las sentencia de 12 de junio de 2003, expediente 2286-02, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(3) En este mismo sentido pueden consultarse además de la sentencia del 27 de agosto de 2009, citada, las sentencias del 9 de julio de 2009 con ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, proferida dentro del expediente con número interno 1851-08 y del 12 de junio de 2003 con ponencia del Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, proferida dentro del expediente con número interno 2286-02.

(4) Artículo 140 del Decreto 1212 de 1990. Bases de liquidación.